STS 871/2011, 27 de Julio de 2011
| Ponente | DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| ECLI | ES:TS:2011:5634 |
| Número de Recurso | 34/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 871/2011 |
| Fecha de Resolución | 27 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que Ante nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta , que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo parte recurrida Dionisio , representado por el Procurador Sr. Madolell Heredia, y como recurrente el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona incoó diligencias previas con el nº 1226 de 2.009 contra Dionisio , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, que con fecha 25 de octubre de 2.010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- Probado y así expresamente se declara que en fecha 12 de marzo de 2009 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción núm. 13 de los de Madrid , autorizando la circulación y entrega controlada de un paquete postal intervenido en el Servicio Fiscal Aeroportuario de Madrid-Barajas, procedente de Costa Rica, remitido por Sacramento y dirigida al acusado Dionisio , de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, con domicilio en Barcelona, con número de envío NUM000 , y un peso bruto aproximado de 545 gramos, y que al ser examinado por Rayos X presentaba una densidad que hacía presuponer que se trataba de sustancias estupefacientes, y dio positivo a cocaína en el reactivo narco-test, siendo remitido a las autoridades policiales en Barcelona. SEGUNDO.- Así, sobre las 10,30 horas del día 18 de marzo de 2009, el acusado citado recibió el paquete en su domicilio de la C/ Aragón de Barcelona, en el residía con su novia, que le fue entregado por dos agentes de la Guardia Civil simulando ser empleados de correos, y que identificados el acusado como su destinatario y la condición de los citados agentes le requirieron para su apertura en el Juzgado de Guardia. Al procederse a su apertura en presencia de SSª, la Secretaria Judicial y el acusado acompañado de Letrado de oficio, se constató que el paquete contenía en su interior un sobre color sepia con treinta y una hojas que se hallaban impregnadas de una sustancia que, tras los correspondientes análisis, resultó ser cocaína, con un peso neto de 377 gramos y una riqueza de base total del 43,03%. No ha resultado acreditado el precio aproximado de la sustancia aprehendida. El acusado ha permanecido privado de libertad por esta causa desde el día de los hechos hasta el 15 de septiembre de 2.009.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Dionisio como responsable en concepto de autor de un delito intentado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 en relación con los arts. 16.1 y 62, todos ellos del Código Penal , sin circunstancias, a las penas de un año, seis meses y un día de prisión, así como al pago de las costas procesales, sin responsabilidades civiles. Se decreta el comiso de la sustancia, debiéndosele dar el destino legalmente establecido, que será el de su destrucción sino se hubiera ya verificado. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación; transcurrido que sea aquél término, procederá declarar su firmeza con comunicación al Registro Central de Penados y Rebeldes.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Motivo único.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr . por infracción de ley derivada de la aplicación indebida de los arts. 16 y 62 C. Penal , cuando debió ser condenado por el delito de tráfico de drogas consumado como venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.
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- Instruida la representación de la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, solicitó su inadmisión, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo se celebró la votación prevenida el día 20 de julio de 2.011.
El presente recurso lo interpone el Ministerio Público contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en la que se condenó al acusado Dionisio , como autor responsable de un delito contra la salud pública (tráfico de cocaína) del art. 368 C.P ., cometido en grado de tentativa, a la pena de un año, seis meses y un día de prisión.
El Fiscal formula un primer motivo de casación por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación de los arts. 16 y 62 C.P . al haberse calificado los hechos como delito intentado cuando debió de haberse sancionado los mismos como delito consumado.
En una fundada motivación fáctica, la sentencia señala las pruebas practicadas y la valoración racional y razonada de las mismas con las que considera acreditado que el destinatario del envío era el acusado, restando valor a la versión exculpatoria ofrecida por el mismo de que recibía el paquete en su domicilio para hacer un favor a un amigo llamado Narciso , dada la falta de corroboración de estas afirmaciones y la firmeza con la que han sido negadas por Narciso , que testificó en el plenario, además de que los agentes que realizaron la entrega afirmaron que el acusado en un primer momento les manifestó que estaba esperando un paquete, se identificó como destinatario y firmó, manifestando posteriormente a ser detenido que el paquete era para un tercero. El facilitar los datos personales al remitente y de su domicilio y la coincidencia del segundo apellido de la remitente y del acusado son datos que apoyan la conclusión a la que llega la Sala de que la sustancia iba realmente dirigida al acusado y preordenada la tráfico entre terceras personas.
Es de resaltar que el acusado no discrepa ni impugna estas conclusiones probatorias.
Es en los Fundamentos Jurídicos Cuarto y Quinto de la sentencia donde el Tribunal argumenta su calificación de los hechos como delito intentado, exponiendo, en síntesis, que el caso enjuiciado se trata de un delito en grado de tentativa porque "el autor, sin participación previa en el envío , y tal extremo no ha quedado en modo alguno acreditado en el presente procedimiento, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva ". Añadiendo que en modo alguno resulta acreditado que hubiera facilitado su dirección o señas a la remitente del paquete y, por lo tanto el acusado, era ajeno al plan rector de la operación, sino que se prestó de modo puramente accesorio a hacerse cargo del envío para hacérselo llegar al tercero destinatario final.
El Fiscal disiente de este criterio y expone su discrepancia con una sólida argumentación jurídica apoyada en resoluciones de este Tribunal Supremo que hacen inobjetable la impugnación.
En efecto, la doctrina de esta Sala establece de manera reiteradísima y pacífica que el delito de tráfico de drogas, cuando se trata de envíos de la sustancia de una persona a otra, se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al tráfico ( SS.T.S. 28.2.2000 , 3.12.2001 , 20.5.2003 ). El tráfico existe desde el momento en que una de las partes ponen en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido ( STS 4.10.2004 ), ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada".
Por ello, tratándose de envíos de drogas por correo o por otro sistema de transporte es doctrina ya consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de tráfico. Y ahondando más en la jurisprudencia elaborada en estos supuestos, la reciente STS de 14-7-2010 entre otras muchas resoluciones, recoge la sentencia nº 266 de 31 de marzo de 2010 que condensa la doctrina del Tribunal Supremo en los siguientes términos: "Sobre este particular es plenamente clarificadora la sentencia nº 729/2009 de 24 de junio , en la que después de invocar otras que de forma adecuada sostienen esta línea de interpretación (Cfr. nº 1415/2005; nº 1365/2005; nº 919/2006; nº 77/2007; nº 94/2007; nº 697/2007; nº 208/2008; nº 526/2008, etc.), declara que resultan paradigmáticas las nº 426 de 16 de mayo de 2007 y la nº 205 de 24 de abril de 2008. En la primera se dice que "únicamente cabe sostener la tentativa, cuando se trata de envíos desde el extranjero, si concurren los siguientes elementos: 1º) que no se haya intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) que no sea el destinatario de la mercancía; 3º) que no se llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida". De la propia redacción literal se desprende que tales requisitos deben darse de manera conjunta.
En similares términos y con igual claridad resume la segunda lo siguiente: ".... se deben distinguir dos posiciones distintas: a) si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su intervención por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida se trata de un delito intentado". Por lo tanto, se entiende que el destinatario de la mercancía debe responder del delito en grado de consumación, aunque se trate de un destinatario- intermediario, por ser un cooperador necesario y voluntario de una operación de tráfico.
Esta es la postura mantenida en la STS de 7 de julio de 2009 , estimando un recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal contra una sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona en un supuesto muy similar al aquí analizado en que la Sala había condenado por un delito contra la salud pública en grado de tentativa señala que es altamente clarificadora la sentencia nº 919 de 4 de octubre de 2006 en la que se establece que la tentativa "no es posible en esos otros supuestos en que ha habido un acuerdo previo sobre el envío de la mercancía entre los remitentes y los destinatarios, lo que siempre ocurre cuando la droga viene del extranjero, pues no cabe imaginar que tan preciada sustancia se remita a quien no va a pagar un precio por ella, bien por sí mismo o por su último destinatario, el dueño del negocio, para su posterior distribución. El hecho mismo del transporte de la droga ya encaja en el tipo consumado del art. 368 , en cuanto que constituye un acercamiento de la sustancia prohibida del productor al consumidor, algo que en definitiva favorece el consumo ilegal. Así pues, ya había quedado consumado el hecho delictivo antes de que se produjera la recogida del paquete por parte de quien aparecía como destinatario del envío. La entrega de éste no sirvió para la consumación del delito que ya lo estaba desde entonces, sino sólo para identificar a alguien que formaba parte del grupo". Finalmente dicha sentencia mantiene que desde el momento que se asiente y consiente figurar como destinatario (transitorio) de la mercancía está cubierta una función necesaria para que en el país exportador de droga se ponga en marcha el mecanismo tendente a la búsqueda o consecución de la mercancía, lo que ya supone una actividad de tráfico.
Es en la misma sentencia objeto del presente recurso donde se declara acreditado que la sustancia iba dirigida al acusado, que estaba preordenada al tráfico y que le fue aprehendida a aquél antes de que tuviera la disponibilidad efectiva de la cocaína que contenía el paquete que el acusado manifestó "que estaba esperando recibir".
El razonamiento del Tribunal a quo para fundamentar su calificación de delito intentado descansa en que no se ha acreditado la participación previa del acusado en el envío del paquete y en que no ha tenido la disponibilidad efectiva de la droga que aquél ocultaba. Respecto de la primera cuestión, es natural que el receptor no intervenga en la mecánica del envío desde Colombia al encontrarse en España, siendo suficiente con que se acredite su disposición a recibir el envío en la dirección de su domicilio que habría proporcionado al remitente o que éste ya conociera.
Y, en este sentido, es sumamente elocuente y significativa la manifestación efectuada por el acusado a los funcionarios de la Guardia Civil que procedieron a la entrega controlada del paquete, de que lo estaba esperando, y este dato evidencia que el recurrente estaba concertado con las personas que realizaron el envío desde Colombia, prestando su aquiescencia y consentimiento para su recepción. Lo que nos sitúa de pleno en la doctrina jurisprudencial expresada y, en consecuencia en el criterio de la disposición mediata de la droga aunque no se hubiera llegado a detentar materialmente, lo que excluye la tentativa.
El elemento fundamental es el determinar el conocimiento que el acusado tuviera del real contenido del paquete recibido a su nombre y dirección, y éste es un juicio de inferencia que en el caso actual se encuentra notoriamente fundado en indicios sólidos y suficientes de los que ya se han hecho mérito: el acusado figuraba como destinatario del paquete que contenía la droga y su dirección constaba como domicilio de recepción, y el paquete fue efectivamente recibido por el acusado sin objeción alguna, pues "lo estaba esperando".
Y, junto a ello, un dato elemental que se sustenta en el criterio lógico y en las máximas de una consolidada experiencia en este concreto tipo de actividad delictiva: no se envía un paquete en cuyo interior se disimula una notable cantidad de cocaína (337 gramos con una riqueza básica del 43,3%), con un valor considerable en el mercado ilícito, sin que el receptor conozca su real contenido, excluyendo así cualquier contingencia de pérdida, deterioro o destrucción de mercancía tan valiosa.
Además, el juicio de inferencia mencionado se refuerza con el hecho de que el contenido aparente del envío era un sobre en cuyo interior se encontraban 31 hojas de papel (impregnadas de cocaína), y no tiene explicación racional que una mercancía aparentemente tan futil, barata y común, tenga que ser enviada desde Colombia.
Y aun cabe añadir un dato más: la mendacidad de las declaraciones del acusado tratando de desviar la responsabilidad a otra persona como efectivo destinatario del paquete, tan pronto como fue detenido -declaraciones a las que el propio Tribunal sentenciador no otorga ninguna credibilidad-, confirman que el acusado era el auténtico receptor y que tenía pleno conocimiento de la droga que se escondía disimulada en el interior del envío porque de no ser así no tiene sentido inculpar a un tercero inocente de un hecho que el acusado consideraba perfectamente lícito.
En este mismo orden de cosas, cabe subrayar que en la fundamentación jurídica de la sentencia, al razonar sobre la calificación de los hechos, el Tribunal declara acreditada "la acción de pretender obtener la posesión por parte del acusado del paquete conteniendo la droga" y que más adelante remacha la subsunción de la comisión de un delito de tráfico de drogas al afirmar que "concurren todos y cada uno de los requisitos prescritos por el citado precepto [art. 368 C.P .] para poder apreciar la figura delictiva objeto de acusación ....".
Es decir, que en la conducta del acusado se dan cita tanto los componentes materiales que configuran la acción típica, como el elemento subjetivo de la conciencia y voluntad de participar en una actividad de tráfico de drogas, de manera que es palmario que en ausencia de tales elementos que integran el tipo penal, el Tribunal no podría haber apreciado siquiera la forma imperfecta de ejecución en tentativa, sino que habría efectuado un pronunciamiento absolutorio.
La sentencia, como ya hemos visto, aplica la tentativa únicamente porque sostiene que el acusado no tuvo participación en el envío, extremo éste que ha quedado desvirtuado por las consideraciones precedentemente expresadas en esta resolución.
Por todo ello el motivo debe ser estimado, casándose la sentencia recurrida y dictándose otra por esta Sala en la que recalifiquen los hechos como constitutivos de un delito consumado de tráfico de drogas del art. 368 , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, que será sancionado con la pena de cuatro años de prisión, habida cuenta de la modificación penológica operada por la L.O. 5/2010 de 23 de junio , sin que proceda la pena de multa al no haberse acreditado el valor económico de la sustancia ilícita objeto del delito.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el Ministerio Fiscal ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 25 de octubre de 2.010 , en causa seguida contra el acusado Dionisio por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos yfirmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 27 de Barcelona, con el nº 1226 de 2.009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, contra el acuado Dionisio , de nacionalidad colombiana, con N.I.E. núm. NUM001 , hijo de Witelio y de Amparo, nacido en Palmiora Valle-Col el día 23/01/1997, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 25 de octubre de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy, siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo , hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Los consignados en la primera sentencia de esta Sala y, en lo que no se pongan a éstos, los que figuran en la sentencia impugnada.
Que debemos condenar y condenamos a Dionisio como responsable en concepto de autor de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , sin circunstancias, a la pena de cuatro años de prisión.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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