STS, 16 de Octubre de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-Desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por Dª Esperanza y D. Mauricio, contra la desestimación presunta de la reclamación formulada ante el Instituto Nacional de la Salud con fecha 7 de Marzo de 2.001 por venir ajustada a Derecho la resolución impugnada.".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de la Sra. Esperanza y del Sr. Mauricio, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo de casación por entender que la sentencia recurrida ha infringido, por aplicación indebida del art. 139 de la LRJPAC y art. 106.2 CE, en relación con la jurisprudencia aplicable.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.

Evacuado por las recurridas el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 9 de Octubre de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

Por la representación de Dª Esperanza y D. Mauricio se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 5 de Noviembre de 2.003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquellos contra desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial que habían formulado solicitando una indemnización de 360.607,26 euros, y ello por no haberse practicado a tiempo a la actora una amniocentesis para poder optar por una interrupción voluntaria del embarazo, pese a haberlo solicitado en varias ocasiones al considerarlo de riesgo, habiendo dado a luz finalmente a una niña con Síndrome de Down.

La Sala de instancia se refiere a los distintos informes médicos obrantes en autos y declaraciones testificales, para concluir denegando la responsabilidad patrimonial de la Administración con la siguiente argumentación:

"UNDECIMO.- Se tiene, por tanto, que según la parte demandante, existiendo en la Lex Artis de aplicación pruebas invasivas y no invasivas con un alto porcentaje de posibilidad para la detección de una cromosomopatía a tiempo, para el ejercicio legítimo de la interrupción del embarazo, y concurriendo factores tan determinantes como la edad de la gestante y la existencia de marcadores ecográficos sospechosos (y otros no sospechosos por omisión: grosor del pliegue nucal), se le negó a la paciente (que junto con la concurrencia de factores objetivos, lo vino solicitando reiterada y encarecidamente) el acceso a los mismos, con el resultado del nacimiento de una niña con Síndrome de Down.

Se basa para ello en un informe pericial emitido por médico especialista en Medicina Legal, según el cual, ante la edad de la paciente, el retraso del crecimiento fetal y las alteraciones somatométricas, estaba indicada la realización de amniocentesis para el diagnóstico de malformaciones fetales; prueba de diagnóstico precoz que, según indica, se le negó a la paciente, además de otras que hubieran podido conducir a establecer un diagnóstico de sospecha. Concluye por ello el informante que la falta de adopción de los medios diagnósticos necesarios, que se encontraban perfectamente indicados y al alcance de la paciente, constituye una falta que se encuentra fuera de la normopraxis.

Pero frente al parecer expresado por dicho facultativo se encuentra el de los servicios médicos que atendieron a la paciente (F. 77 a 79, exp.), los que explican que tanto las alteraciones biométricas como las de la placenta suelen ser progresivas, lo que explica que en las primeras ecografías no se detectasen anomalías, y cuando surgió la sospecha de malformación fetal estructural, la paciente fue derivada a la Unidad de Diagnóstico Prenatal. También señalan que la única forma de diagnosticar el Síndrome de Down es haciendo un cariotipo en biopsia coral, amniocentesis o condocentesis, y el caso de la paciente no se encontraba entre las indicaciones de realización de esta técnica.

El parecer expresado por los Servicios médicos asistenciales, así como la literatura científica que cita, conducen a la Inspección Médica, órgano especializado de la Administración, a excluir la concurrencia de nexo casual entre la asistencia dispensada y el daño por el que se reclama, rechazando concretamente que la falta de realización de amniocentesis o la falta de detección de las lesiones del feto durante el primer trimestre de gestación se deban a la actuación inadecuada de los servicios sanitarios.

Y el parecer de la Inspección y de los Servicios médicos asistenciales ha sido corroborado por el informe pericial incorporado al proceso a instancia de la entidad aseguradora codemandada, al precisar que la edad materna, como factor de riesgo de cromosomopatías, no está definida con certeza, estimándose entre los 35 y 38 años cumplidos en el momento de la fecha probable del parto, estando establecida en 36 años en el protocolo del H. U. 12 de Octubre; que en este caso se hicieron los controles ecográficos necesarios y en las fechas en que se debían hacer, no encontrando anomalías ni marcadores ecográficos de cromosomopatías, con el solo hallazgo de pequeñas diferencias entre la edad gestacional por amenorrea y por ecografía, lo que se puede considerar habitual. El facultativo informante, especialista en Ginecología, además de afirmar que la paciente fue tratada según el protocolo vigente en el H. U. 12 de Octubre y que se actuó conforme a Lex Artis, ha venido a poner en entredicho diversos asertos del perito informante a instancia de la parte demandante, así en lo que respecta al crecimiento fetal, al examen del grosor del pliegue nucal, al alcance de los estudios bioquímicos y a los riesgos de la amniocentesis.

Por todo lo expuesto, no puede darse por acreditada la existencia de un daño derivado de la actuación de la Administración Sanitaria y que los perjudicados no tengan el deber jurídico de soportar."

Por los actores se formula un único motivo de recurso considerando vulnerados el art. 106 de la Constitución y el 139 de la Ley 30/92 y jurisprudencia que los desarrolla al considerar que se les privó del "derecho de autodeterminación a la interrupción voluntaria del embarazo" al haberse privado a la Sra. Esperanza a pesar de su edad, 35 años y su ingesta anterior de determinados fármacos cuyos efectos se ignoraban, de la posibilidad de hacer una amniocentesis con tiempo suficiente y no habérsele detectado tampoco a tiempo, pese a los indicios existentes en las ecografías de control ordinario, la existencia de malformaciones fetales, habiendo nacido su hija afecta de Síndrome de Down.

Así planteado el motivo de recurso es necesario hacer las siguientes consideraciones previas. Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec.7915/2003), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec.3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente".

Teniendo en cuenta que los actores fundan su reclamación en el hecho de que al no habérsele practicado una amniocentesis a la Sra. Esperanza a tiempo, no pudieron ejercitar su derecho a decidir libremente si optaban por la interrupción voluntaria del embarazo, hemos de hacer referencia a la que también es una reiterada jurisprudencia de esta Sala en relación a la deficiente detección de malformación en un nasciturus, por todas citaremos nuestras Sentencias de 14 de Marzo de 2.007 (Rec.8017/2002) y 30 de Junio 2006 (Rec. para unificación de doctrina 217/2005 ) donde decimos:

"Esta Sala en reiteradas sentencias, por todas citaremos la de 29 de Marzo de 2006 (Rec.Cas.271/2002) y 3 de Octubre de 2.000 (Rec.Cas.3905/96 ) ha dicho que el concepto de daño evaluable a efectos de determinar la responsabilidad patrimonial de la Administración incluye el daño moral. Sin embargo, por tal no podemos entender una mera situación de malestar o incertidumbre, salvo cuando la misma ha tenido una repercusión psicofísica grave. Tampoco puede considerarse como daño moral el derivado del nacimiento inesperado de un hijo, pues nada más lejos del daño moral, en el sentido ordinario de las relaciones humanas, que las consecuencias derivadas de la paternidad o maternidad.

"Sin embargo, sí podría existir un daño moral, si concurriesen los requisitos necesarios, en el caso de que se hubiese lesionado el poder de la persona de autodeterminarse, lo que a su vez podría constituir una lesión de la dignidad de la misma. Esta dignidad es un valor jurídicamente protegido, pues, como dice el Tribunal Constitucional en la sentencia 53/1985, 11 abr., FJ 8, «nuestra Constitución ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10 ) [...]». En efecto, como añade el Tribunal Constitucional, «la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida [...]".

Así recogida la posibilidad de indemnización de daño moral resulta necesario precisar si concurren los demás requisitos configuradores de la responsabilidad patrimonial entre los cuales la relación de causalidad aparece como esencial. En este sentido debe hacerse constar que la teoría de los cursos causales no verificables usada por la jurisprudencia norteamericana en casos de errores en el diagnóstico prenatal, permite al facultativo aducir que no es seguro que de haber sido correcto el diagnóstico la decisión del interesado hubiese sido distinta, si bien en estos supuestos se hace recaer sobre el médico la carga de probar que tal decisión habría sido la misma con un diagnóstico acertado. Esta teoría ha tenido distinta acogida en la jurisprudencia, de manera que mientras fue seguida por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 6 de Junio de 1.997, fue abandonada en las dictadas con fechas de 4 de Febrero de 1.999 y 7 de Junio de 2.002, en las que no se consideró probado que la madre de conocer las malformaciones del feto, habría abortado.

En la primera se estimó la acción de responsabilidad derivada de una falta de información sobre una prueba practicada por lo que se le impidió a la madre haber interrumpido legalmente su embarazo, mientras que en la segunda, por el contrario, se denegó la indemnización reclamada por el padre de una niña que nació con graves malformaciones congénitas que no fueron detectadas con los estudios ecográficos, declarándose que la genética está fuera de las posibilidades de evitar el resultado y además es una simple hipótesis decir que en caso de ser informada la madre gestante habría tomado la decisión de interrumpir el embarazo. Finalmente, la Sentencia de 7 de Junio de 2.002 considera que no había prueba de que la embarazada de haber conocido la existencia de malformaciones en el feto hubiese abortado, lo que le lleva a la absolución del médico demandado.

Esta Sala y Sección, en reiteradas sentencias, por todas citaremos la de 14 de Julio de 2.001 (Rec.Casac.2280/97) y 18 de Mayo de 2.002 (Rec.Casac. 280/98), ha tenido en cuenta a efectos de fijar el nexo causal entre la actuación del servicio público y el perjuicio sufrido, la conducta del personal médico. Partiendo de la base establecida en estas sentencias resulta evidente que en los supuestos de daño moral al que antes nos hemos referido, sufrido por una madre al privársele de la posibilidad de decidir sobre la interrupción voluntaria del embarazo cuando hay graves malformaciones físicas o psíquicas en los diagnósticos médicos realizados, incumbe a la Administración demandada la carga de probar de forma indubitada, que en el supuesto de conocer la mujer la malformación del feto no hubiera optado por un aborto terapéutico, y esa falta de probanza determina que quepa apreciar el nexo causal para la exigibilidad de la acción de responsabilidad patrimonial."

Hechas las anteriores consideraciones genéricas hemos de partir de los hechos que la Sala de instancia tiene por probados y que la propia Administración no niega siendo recogidos en el Informe de la Inspección médica cual son: A) La actora en el momento de su embarazo tine 35 años y había presentado un síndrome ansioso-depresivo reactivo por el que había sido tratada farmacológicamente con inmediata anterioridad a su embarazo. B) La Sra. Esperanza en reiteradas ocasiones solicita se le realice una amniocentesis por temor a malformaciones fetales precisamente por los fármacos que estuvo tomando para la depresión, negándosele esa posibilidad.

La Sala "a quo" transcribe el Informe de Inspección que recoge tales hechos en los siguientes términos:

"Se trata de una mujer de 35 años de edad, que presenta un síndrome ansioso-depresivo reactivo, del que es tratada farmacológicamente con psicofármacos con evolución favorable, por lo que el 13/01/2000 ante la intención de tener un hijo se suspende el tratamiento (Doc. 1.33). El 25/04/2000 acude al médico de cabecera por presentar amenorrea, con un retraso de cuatro días, por lo que se solicita test de embarazo. El 10/05/2000 acude de nuevo al médico de cabecera donde recoge el test de embarazo que es positivo. Es remitida a la consulta de la matrona para solicitud del estudio analítico según protocolo y correspondiente cita con el obstetra. Dado que la paciente refiere temor a malformaciones fetales por los fármacos que estuvo tomando para la depresión y desea que se le realice amniocentesis se hace informe para obstetricia expresando el deseo de la paciente (Doc. 1.33 y 2.27).

El 3/07/2000 se realiza la primera consulta obstétrica, siendo los resultados normales (Doc. 2.5). Según refiere la reclamante previamente a esta consulta solicitó a las matronas la realización de una amniocentesis, solicitud que es denegada por dichas profesionales al no encontrarse la reclamante en el grupo de personas con esta indicación, según afirma la reclamante acudió posteriormente al Servicio de Genética del Hospital Doce de Octubre donde fue informada nuevamente de la no procedencia de la realización de la amniocentesis y en la primera visita obstétrica, el 3/07/2000 expuso de nuevo a su obstetra, Dra. María Antonieta la posibilidad de realizar una amniocentesis, posibilidad que fue valorada acordando nuevamente la no procedencia de realización de la prueba (Doc. 1.35).

Las nuevas consultas prenatales se cumplen de acuerdo con los protocolos existentes realizándose las ecografías y analíticas habituales en cualquier embarazo (Doc. 2.5-6). En la última consulta realizada el 20/11/2000, se sospecha la existencia de una malformación fetal estructural (en la ecografía realizada el 14/11/2000 se observa que corresponde a un crecimiento de 30-31 semanas), por lo que es derivada al Hospital Doce de Octubre donde se realiza nueva ecografía al día siguiente (Doc. 2.6). En dicha ecografía se observa la existencia de braquicefalia, acortamiento femoral, retraso del crecimiento y cardiomegalia (Doc.

2.10). Al día siguiente se realiza nueva ecografía, ese día se recoge en la Historia que: "tras comentar detalladamente los hallazgos ecográficos y su posible significado, la pareja solicita el estudio genético fetal. Se realiza funiculocentesis (2cc) sin complicaciones inmediatas post-punción" (Doc. 2.11) Se realiza informe de Genética donde se observa que se trata de un feto femenino afecto de trisomía primaria del cromosoma 21 (Síndrome de Down) (Doc. 2.2).

El 15/12/2000 a las 15:56 h. realiza ingreso obstétrico por rotura de membranas en paciente con 38 + 3 semanas de gestación (la fecha de parto prevista era el 26/12/2000) (Doc. 2.3). Al día siguiente, a las 8 h. pasa a dilatación, tras realizar protocolo profiláctico con unicilina (Doc. 2.14- 15). A las 12:15 h. se produce el parto que transcurre dentro de los límites normales, es un parto eutócico en mujer multípara con anestesia epidural, ingresando la recién nacida en el Servicio de Neonatología para observación, siendo su peso al nacer de 1.900 gr. (Doc. 2.12-13 y 2.7). La mujer es trasladada a planta sobre las 17 h. La evolución tanto de la madre como de la niña son favorables por lo que es dada de alta el 19/12/2000 (Doc. 2.7)"

Además la Inspección en su Informe después de señalar remitiéndose a estudios médicos que "los marcadores bioquímicos son caros" y que "solo se detectan el 60% de los fetos con anomalías cromosómicas haciendo amniocentesis al 5% de la población" señala que la Sra. Esperanza no presentaba antecedentes de malformación en padres ni anteriores embarazos con edad no superior a 35 años "por lo que siguiendo el criterio de valorar riesgos y beneficios se consideró que no estaba indicada la realización de la amniocentesis"

Respecto a la medicación tomada por la actora que es la que le lleva a solicitar la amniocentesis, por los temores sobre los efectos que tal ingesta hubiese provocado en el feto, la Inspección Médica únicamente dice:

" La amniocentesis es solicitada por el temor a la existencia de malformaciones fetales por los fármacos que la paciente estuvo tomando para la depresión. Pero dicho motivo no supone indicación para la amniocentesis, al haberse suspendido el tratamiento 70 días antes de la última regla. Y en cuanto al tratamiento con Fluoxetina, dado el tiempo transcurrido desde la suspensión del tratamiento hasta la fecundación (85 días aproximadamente), y teniendo en cuenta la posibilidad de utilizar fluoxetina durante el embarazo con adecuado control médico, y que las lesiones descritas solo se producen con el uso de fluoxetina durante el primer trimestre de gestación, no parece existir en modo alguno indicación de amniocentesis por este motivo."

El Informe emitido por el Dr. Julián aportado con la demanda contiene unas conclusiones en las que se pone de relieve que tras la práctica de la primera ecografía obstétrica convencional el 10 de Junio de 2.000 se apreció un retraso del crecimiento fetal y alteraciones somatométricas, que hubiesen indicado la práctica de amniocentesis. Los informes emitidos por el Jefe de Departamento de Ginecología y la Jefa del Servicio de Genética no niegan tales alteraciones, si bien en los términos que transcribe la sentencia recurrida justifican que no se realizase aquella.

De cuanto hasta aquí se ha expuesto deviene procedente la estimación del motivo de recurso. La actora solicitó reiteradamente la práctica de la amniocentesis por razones muy concretas no negadas por la Administración Sanitaria cual era la ingesta previa de fármacos contra la depresión que entendía podían afectar al feto. Las razones que sobre los efectos de tal ingesta da la Administración no descartan que dichos fármacos deban reputarse inofensivos para el feto y es lo cierto que a la Administración hubiera correspondido acreditar que la concreta medicación tomada por la gestante con anterioridad a su embarazo no influía en modo alguno en posibles malformaciones, lo que no hizo; sino que incluso utiliza hipótesis cuando dice que "no parece existir" indicación de amniocentesis por ese motivo.

El Informe del Jefe del Servicio de Ginecología y del Jefe del Servicio de Genética que recoge la propia sentencia, señala que la unica forma de diagnosticar un síndrome de down es haciendo un canotipo en biopsia coral, amniocentesis o cordocentesis. La actora de 35 años solicitó reiteradamente tal y como se declara probado que se le practicase una amniocentesis, con la finalidad de concoer el estado del feto y poder optar en su caso por una interrupción voluntaria del embarazo y esa solicitud no se hizo sin fundamento alguno sino por cuanto concurrían factores tales como su propia edad y sobre todo por el tratamiento farmacologico al que había estado sometida, cuyas consecuencias sobre el feto no podían ser conocidas y exigían por tanto un control preciso, más allá del meramente ordinario que se le hizo, y más cuando ya la primera ecografía ordinaria había puesto de relieve determinadas alteraciones, cuya evolución no podía precisar en aquel momento.

Si a ello se añade que tal y como señala la jurisprudencia de esta Sala, la Administración no ha probado de forma indubitada como debía, que en el supuesto de conocer la mujer la malformación del feto no hubiera optado por un aborto terapeutico, esa falta de probanza determina, en el caso de autos, que quepa apreciar el nexo causal para la exigibilidad de la acción de responsabilidad patrimonial, y el motivo de recurso por tanto ha de ser estimado.

Estimado el motivo de recuso de casación formulado, debe fijarse la indemnización procedente para lo que habrá de tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 141 de la Ley 30 de 1.992, de 26 de noviembre, en la redacción dada al mismo por la Ley 4 de 1.999, de 13 de enero, ya en vigor cuando se pronunció la Sentencia que constituye el objeto del recurso, precepto que señala en el particular que nos interesa que "la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado". Y que "la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria".

Hemos dicho ya que en supuestos como el que nos ocupa el daño indemnizable es el daño moral, habiéndose lesionado el poder de la persona de autodeterminarse al negarles la posibilidad de realizar la prueba adecuada para detectar posibles anomalías del feto, cuando había factores de riesgo, culminando todo ello con el nacimiento de una niña con Síndrome de Down, sin que la Administración haya probado que la recurrente caso de conocer la malformación del feto no hubiese optado por un aborto terapeutico.

Siendo aquel el daño indemnizable y valorando las circunstancias concurrentes en los actores, parece ponderado fijar en ciento cincuenta mil euros (150.000 #) la cantidad a otorgar en concepto de indemnización, que debe entenderse actualizada a la fecha de esta Sentencia.

La estimación del motivo de recurso determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, que no proceda condena ni en cuanto a las costas causadas en la instancia ni en la tramitación del recurso de casación.