STS, 25 de Septiembre de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 154/01, interpuesto por D. Federico, representado por el Procurador de los Tribunales D.Mariano de la Cuesta Hernández, contra la resolución del Ministerio de Sanidad y consumo que desestima, en virtud de silencio, su pretensión de responsabilidad patrimonial, desestimación que declaramos conforme a derecho; sin condena en costas.".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de D. Federico, presentó escrito ante la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en un único motivo por infracción del art. 138 y 141 LRJPAC, así como de los arts. 1243 CC y 348 LECivil.

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.

Evacuado por los recurridos el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 18 de Septiembre de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de la Sala

Por la representación de D. Federico, se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 22 de Enero de 2.003 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por aquel contra desestimación presunta por el Ministerio de Sanidad de la reclamación de responsabilidad patrimonial por él formulada, solicitando una indemnización de setenta y cinco millones de pesetas, al entender que se produjo una mala asistencia médica en el parto de su esposa, lo que determinó que su hijo naciera con secuelas, que le comportan una lesión neurológica cerebral con una minusvalía del 33%, con retraso madurativo por encefalopatía, que reputa causada por sufrimiento fetal perinatal. Esa mala asistencia se habría producido porque pese a tratarse de un parto de cara, con las dificultades que estos presentan, únicamente fue asistido por una matrona, sin tomar ninguna medida.

La Sala de instancia transcribe los Informes de la Inspectora Médica, así como el Informe del Especialista en Ginecología Sr. Carlos Miguel y a continuación examina los informes periciales emitidos en periodo probatorio, para terminar asumiendo las conclusiones de la Doctora especialista en Ginecología, lo que le lleva a rechazar la responsabilidad patrimonial de la Administración, y ello con la siguiente argumentación:

"CUARTO .- A la hora de establecer si debe asumirse la conclusión de la actora en cuanto a exigencia de Médicos Especialistas en la asistencia al parto, afirmación sobre la que se asienta el recurso y que viene a sustentarse en el diagnostico del Servicio de Pediatría, que como vemos en el Fundamento precedente resulta desvirtuada por el informe del Insalud, y Don Carlos Miguel, resulta determinante la valoración que nos merezcan las dos periciales practicadas en autos.

A instancias de la parte actora, ha emitido informe el Dr. Fidel, Especialista en Medicina Legal y Forense y en Medicina del Trabajo, quien da respuesta a las cuestiones suscitadas por la parte actora, relativa a la situación del menor, y su minusvalía.

Respecto al parto, mantiene que se produjo un parto de cara, y que debió practicarse una cesárea. En el acto de ratificación del Informe, el Letrado de Mapfre, partiendo de que la paciente según obra en el expediente ingresó a las 3 horas con una dilatación de 3 cm. y a las 5.00 horas la dilatación es completa, pregunta al perito si considera ese periodo de tiempo demasiado largo, respondiendo éste que considera que la disocia o el parto anormal se produjo por una alteración por parte fetal ya que la dilatación fue normal y se pudo comprobar que hubo un sufrimiento fetal por el traumatismo de parto reflejado en el caput cefálico del feto, ello es prueba concluyente de que hubo un sufrimiento fetal, añadiendo que el período de dos horas no es normal.

Frente al anterior informe emitido por perito obra el emitido por la especialista en Ginecología y Obstetricia Dra. Jose Enrique, en la pieza de la Compañía Aseguradora, quien tras describir los Antecedentes personales, pasa a dar respuesta a las preguntas formuladas por la parte proponente, y llega a las siguientes Conclusiones: El recién nacido Darío presentó en el momento de su nacimiento un Cefalaohematoma en región parietooccipital derecha, cara cuello y raíz del miembro superior de ese lado, y moderada depresión respiratoria que requirió reanimación en el momento del nacimiento y su posterior ingreso en la unidad de neonatología para su observación, estudio y tratamiento siendo su evolución favorable produciéndose el alta a los cinco días. Que dicho hematoma no tiene relación, en este caso, con una atención incorrecta por acción (utilización de fármacos instrumentación, etc.) u omisión: se monitorizó cardiotocográficamente el trabajo del parto de esta paciente con resultados de absoluta normalidad y que unido a la rápida progresión del mismo, no obligó a la matrona a requerir presencia del especialista en Obstetricia en la sala de dilatación. Por consiguiente, el hematoma y su extensión a cara y cuello no era una contingencia previsible, o evitable en el caso que nos ocupa y la asistencia obstétrica prestada tanto ante como intraparto fue absolutamente correcta y ajustada a las actuaciones protocolizadas en la actualidad para la atención al embarazo y parto normal.

QUINTO La Sala a la vista de los anteriores informes periciales sobre la concreta cuestión de calificar el parto como normal, o no, estima que representa mayor solvencia el informe extendido por la Doctora que ostenta la especialidad correspondiente a la materia sobre la que se practica la pericia. Resulta convincente el texto del informe, y en el acto de ratificación deja constancia de su solidez. Explica el estado de la madre desde su ingreso, y los tiempos empleados. Rechaza que el bebé viniera de cara, ya que ni están descritas lesiones incisas en cara, ni tampoco la posición de la cabeza en un lordosis marcada del cuello, que persiste dos o tres días. Razona que el hematoma que presentaba no obedece a este hecho sino que es un caso muy raro, que estima puede darse entre 1 y 4 casos por 10.000 nacimientos. Significa que el bebé venía normal y que cuando lo suben a la unidad de cuidados intensivos de neonatología presenta ya el hematoma, o sea que puede producirse en una parto espontáneo y que puede tener diversas causas, pero que la única obstétrica posible sería la descompresión brusca, y ello como factor contribuyente más que causado del cuadro clínico del recién nacido.

SEXTO En conclusión, a la vista del contenido del expediente administrativo y de los informes médicos reseñados, el éxito de las pretensiones indemnizatorias exigía que los demandantes acreditaran ese mal hacer que imputan a la Administración mediante la oportuna prueba pericial, y el resultado de las periciales practicadas han llevado a confirmar la tesis sustentada por la Administración, lo que ha de conducir a la desestimación del recurso; sin que en la actuación de las partes se aprecie temeridad o mala fe a los efectos del pronunciamiento sobre costas."

Por la representación del actor se formula un único motivo de recurso por supuesta vulneración de los arts. 139 y 141 de la Ley 30/92 y según dice también de "forma inseparable" por infracción de los arts. 1249 C.Civil y 348 LECivil argumentando que la Sala de instancia ha asumido las conclusiones contenidas en uno de los dictámentes periciales realizado a instancia de la codemandada Mapfre, sin asumir ni hacer la mínima comparación y por tanto realizando una valoración contraria a las reglas de la sana crítica respecto al otro informe pericial practicado, del que según el recurrente se desprende que pese a aparecer en el parto sufrimiento fetal y asfixia, únicamente intervino una matrona, no capacitada para la asistencia de un parto con tales complicaciones, por lo que concurriría los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

A efectos de la adecuada resolución del motivo de recurso formulado, resulta necesario hacer unas previas consideraciones. Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Asimismo, a los fines del art. 106.2 de la Constitución, la jurisprudencia (sentencias de 5 de Junio de

1.989 y 22 de Marzo de 1.995 ), ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Es además jurisprudencia reiteradísima que la apreciación del nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado dañoso producido, o la ruptura del mismo, es una cuestión jurídica revisable en casación, si bien tal apreciación ha de basarse siempre en los hechos declarados probados por la Sala de instancia, salvo que éstos hayan sido correctamente combatidos por haberse infringido normas, jurisprudencia o principios generales del derecho al valorarse las pruebas, o por haberse procedido, al hacer la indicada valoración, de manera ilógica, irracional o arbitraria. Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec.7915/2003), 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec.3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente."

Para la adecuada resolución del motivo de recurso es necesario partir del hecho tenido por probado por la Sala de instancia y que no ha sido negado por la Administración, consistente en que el parto del hijo del recurrente no fue asistido por ningún médico, sino solo por una comadrona. La inasistencia de médicos exige a la Administración probar con toda precisión, que el parto se presentaba con absoluta normalidad y que por tanto al no haber riesgo de ningún genero era suficiente la mera asistencia de una comadrona y es lo cierto que de la prueba practicada no queda acreditada esa circunstancia necesaria que podría justificar la no presencia de médico en la asistencia al parto.

En efecto, aun cuando la prueba pericial en que se basa el Tribunal realizada por la Dra. Jose Enrique, especialista en Ginecología y Obstetricia concluye que la asistencia obstétrica prestada tanto ante como intraparto fue correcta y adecuada a las actuaciones propias de un parto normal, sin que fuera necesaria por ello la presencia de un especialista en Obstetricia, lo cierto es que la propia perito en la primera de sus conclusiones pone de relieve la incidencia de determinadas complicaciones en el parto cuando dice:

"Primera.- El recién nacido Darío presentó en el momento de su nacimiento un Cefalohematoma en región parietooccipital derecha, cara cuello y raíz del miembro superior de ese lado, y moderada depresión respiratoria que requirió reanimación en el momento del nacimiento y su posterior ingreso en la unidad de neonatología para su observación, estudio y tratamiento siendo su evolución favorable produciéndose el alta a los cinco días".

Pero es que además, el propio Servicio de Pediatría del Hospital Río Ortega que atendió al recién nacido, en el informe de alta que emite cinco días después de su nacimiento señala "parto natural, probable presentación de cara".

De idéntica forma, el otro dictamen pericial emitido en autos y realizado por Don. Fidel, especialista en Medicina Legal recoge que el parto fue de cara, supuesto este en que considera por las complicaciones que este tipo de partos pueden presentar, que debe procederse a la cesárea abdominal, lo que obviamente exige la presencia de especialista en Obstetricia. El perito en su informe señala:

"Podemos resumir diciendo que no hay duda, en que lo mejor en el parto de cara (y en todas las deflexiones) es evitar el encajamiento en situación de cara transversa o en oblicua posterior, porque siempre representa un grave problema para el feto. Entonces el parto podrá o no ser posible, pero la mortalidad y la morbilidad fetal hace desechable toda otra conducta que no sea la cesárea abdominal.

La lesion neurológica que sufre el paciente es compatible con el sufrimiento fetal y asfixia que se produjeron durante el parto de cara; ello viene avalado, por la evaluación clínica que hace el pediatra de la asfixia, tras el periodo de expulsión empleando el Test de Apgar, que obtuvo los resultados de 1': 5 y 5': 7"

De cuanto hasta aquí se ha expuesto resulta evidente que la Administración no ha probado como debía hacerlo que el parto se presentaba con total normalidad, sino que incluso el propio Informe del Servicio de Pediatría, hace mención a un parto de cara, incidencia que es asumida en el informe Don. Fidel . Ante la sola posibilidad de presentación de parto de cara, se imponía la necesaria presencia de un médico especialista, para que en el supuesto de que tal parto de cara efectivamente se consumase, pudiesen tomarse las medidas oportunas para evitar un sufrimiento del feto, como el que experimentó el hijo del actor, quien fue diagnosticado y así lo reconoce incluso la Dra. Jose Enrique de "1º una discapacidad del sistema neuromuscular de etiología no filiada y 2º retraso madurativo por encefalopatía etiológica: sufrimiento fetal perinatal.".

Debe pues concluirse que la inasistencia a un parto con evidentes complicaciones (como las que efectivamente se produjeron) de un especialista en Obstetricia, supone una mala praxis médicas, al no haberse puesto todos los medios necesarios para prevenir un sufrimiento perinatal determinante de las secuelas del hijo del actor y siendo ello así es evidente que concurren los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración y por tanto el motivo de recurso debe ser estimado.

Estimado el motivo de recuso de casación formulado, debe fijarse la indemnización procedente para lo que habrá de tenerse en cuenta lo establecido por el artículo 141 de la Ley 30 de 1.992, de 26 de noviembre, en la redacción dada al mismo por la Ley 4 de 1.999, de 13 de enero, ya en vigor cuando se pronunció la Sentencia que constituye el objeto del recurso, precepto que señala en el particular que nos interesa que "la indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación de expropiación forzosa, legislación fiscal y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado". Y que "la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria".

Hemos referido anteriormente las secuelas que acompañan al hijo del actor desde el momento de su nacimiento que comportaron que le haya sido apreciada una minusvalía del 33% a lo que ha de añadirse como pone de relieve el informe Don. Fidel, una "facies cerebralis" con expresión de temor y ojos de mirada rígida. Pues bien, valorando todas esas secuelas que afectan tanto al desarrollo físico como neurológico del menor, parece ponderado otorgar como indemnización la cantidad solicitada en la demanda de setenta y cinco millones de pesetas (450.759,08 #), cantidad que ha de reputarse como ya actualizada, sin perjuicio de los intereses que puedan proceder en su caso por demora en el pago de la indemnización que se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

La estimación del recurso de casación interpuesto determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, que no proceda hacer un especial pronunciamiento ni en cuanto a las costas causadas en la instancia ni en la tramitación del recurso de casación interpuesto.