STS, 30 de Junio de 2011

Por la representación de la ASOCIACIÓN DE CUADROS GRUPO HIDROCANTABRICO se planteó demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación se terminó por suplicar se dictada sentencia por la que se decrete "la nulidad de las modificaciones substanciales anunciadas por la empresa por medio de escritos de 13 de octubre y 10 de noviembre de 2009, o subsidiariamente que se entiendan injustificadas las mismas, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración, imposibilitando que se lleven a cabo tales medidas e inmodificando las condiciones de trabajo de los empleados de las centrales Térmicas de Aboño y Soto Ribera."

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

Con fecha 2-07-2010 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Asturias en la que consta el siguiente fallo: "Estimar la excepción de caducidad de la acción ejercitada en vía de conflicto colectivo por la ASOCIACIÓN DE CUADROS DEL GRUPO HIDROCANTABRICO contra la empresa HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO, desestimando la demanda sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo y absolviendo a dicha demandada de las reclamaciones efectuadas en la demanda".

Con fecha 10 de septiembre de 2010 el citado Tribunal dicto auto, aclarando la anterior sentencia, en el sentido de que la UNION GENERAL DE TRABAJADORES compareció como parte interesada en el proceso adhiriéndose a la demanda.

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1º.- El 13 de octubre de 2009, HIDROELECTRICA DEL CANTABRICO S.A. remitió al Comité de Empresa un comunicado notificándole que, a partir del 1 de junio de 2010, procedería a la unificación de funciones y tareas que realizan en la actualidad los Jefes de turno de las Centrales Térmicas de Aboño y Soto de Ribera, en el sentido de que exista un jefe de turno único para las dos unidades existentes en cada una de las Centrales Térmicas. 2º.- El 10 de noviembre de 2009, se remitió por la mencionada empresa y al mismo destinatario, otro comunicado notificando que, a partir de la misma fecha, 1 de junio de 2010, se procedería a la unificación del puesto de condensado (interiores) en cada Central Térmica, de manera que la misma persona atienda las instalaciones correspondientes de ambas unidades, definiendo en cada momento el Jefe de Turno la prioridad de sus actuaciones. Ninguno de estos dos comunicados fue impugnado, a su recepción, por el Comité de Empresa ni por ninguno de sus miembros. 3º.- Con anterioridad al 1 de junio de 2010, existían en cada una de las Centrales Térmicas, la de Aboño y la de Soto de Ribera, catorce jefes de turno polivalentes de Central Térmica, que prestaban servicios en dos grupos diferentes de siete trabajadores cada uno. 4º.- A partir del 1 de junio de 2010, se pasa a tener siete jefes de turno polivalentes de central térmica, integrados con el mismo ciclo, y ejerciendo las funciones de jefe de turno único en los dos grupos; tres jefes de turno polivalentes de central térmica, con jornada normal, que irían rotando de tal forma que durante el año natural estarían fuera de la rueda de turno, de manera que todos cada cuatro años saldrían a jornada normal durante un año, manteniendo estos diez jefes de turno polivalentes el 100% de turnos. Y, finalmente, los tres, en Aboño, y cuatro, en Soto de Ribera, restantes jefes de turno anteriores que pasan a desempeñar otros cometidos, a jornada normal en la Central de Aboño y a turnos en la de Soto de Ribera. 5º.- El 23 de julio de 2008 se constituyó la Comisión Negociadora de Generación entre los representantes designados por el Comité de Empresa y la Dirección de Hidroeléctrica del Cantábrico S.A., quedando integrada la primera por tres representantes de SOMA-FIA-UGT; uno por la Asociación de Cuadros Grupo Hidrocantábrico (ACGH); uno por Comisiones Obreras y otro por CSI. Se estableció como orden del día la unificación de los puestos de jefes de turnos y de condensado de las Centrales Térmicas de Soto de Ribera y Aboño. 6º.- La mencionada comisión Negociadora de Generación se reunió el 21 de noviembre de 2008, el 3 de diciembre de 2008, el 12 de diciembre de 2008, el 29 de diciembre de 2008, el 14 de enero de 2009, el 12 de febrero de 2009, tratando, entre otros asuntos, el documento empresarial relativo a los cambios organizativos, unificación de los puestos de jefes de turno y de condensado. 7º.- El 6 de mayo de 2010 la Asociación de Cuadros Grupo Hidrocantábrico presentó demanda de conflicto colectivo frente a la empresa Hidroeléctrica del Cantábrico S.A. 8º.- El 13 de mayo de 2010 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de Conflictos."

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación de la Asociación de Cuadros Grupo Hidrocantábrico en el que se alega infracción art. 205 e) LPL , art. 41 E.T , en relación con art. 59.4 E. T , y art. 138. 5 LPL .

Impugnado el recurso por las partes personadas y evacuado el traslado conferido por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de estimar parcialmente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29-06-2011, en que tuvo lugar.

Recurre en casación ordinaria el sindicato Asociación de Cuadros Grupo Hidrocantábrico (ACGH) la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 2 de julio de 2010 , por la que, apreciando la caducidad de la acción, se desestima su demanda de conflicto colectivo, a la que se había adherido el sindicato UGT.

La demanda, dirigida contra la empresa HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., pretendía que se decretara " la nulidad de las modificaciones sustanciales anunciadas por la empresa por medio de escritos de 13 de octubre y 10 de noviembre de 2009 " o, subsidiariamente, se declararan injustificadas la mismas.

El recurso se desarrolla a través de seis motivos, amparados en los apartados d y e) del art. 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , para acabar suplicando que, con revocación de la sentencia recurrida, se desestime la excepción de caducidad de la acción y se estimen las pretensiones de la demanda.

Conviene advertir ya desde este momento que el eventual éxito de la pretensión de la parte recurrente relativa a la caducidad de la acción no podrá permitir un análisis del fondo del asunto por parte de esta Sala del Tribunal Supremo. La apreciación de tal excepción por parte de la sentencia de instancia ha impedido, lógicamente, una sentencia de instancia que aborde las pretensiones que eran objeto de la demanda -tanto la principal, como la subsidiaria-; por ello, de rechazarse en trámite de casación la excepción en cuestión, resultará procedente casar y anular la sentencia y acordar la devolución de actuaciones para que la Sala de instancia dicte nueva resolución teniendo en cuenta lo aquí decidido y resolviendo con libertad de criterio sobre la cuestión o cuestiones de fondo que la demanda planteó y sobre las que, al no haber existido pronunciamiento, no cabe entrar a conocer por vez primera en casación.

Los cuatro primeros motivos del recurso buscan la modificación del relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

El primero de tales motivos persigue la adición de un nuevo hecho probado ("segundo bis") en el que se recoja que la empresa comunicó de nuevo la medida en fecha 28 de mayo de 2010.

No hay duda de que, de este modo, se pretende aportar un nuevo dato que altere, en su caso, el "dies a quo" del cómputo del plazo de caducidad. Mas la revisión fáctica postulada no puede admitirse porque se trata de una circunstancia que no aparece en las alegaciones de la demanda y que, por tanto, como pone acertadamente de relieve el Ministerio Fiscal, se introduce por vez primera en esta alzada, lo que supone una alteración del debate litigioso vedada a las partes (ex art. 231.1 LPL ).

La misma suerte adversa debe correr el segundo motivo cuyo objeto es la adición de un nuevo hecho probado más ("tercero bis") que de razón de las fechas en que se comunicó el cambio de condiciones a varios trabajadores de la empresa.

Dado que nos hallamos ante un conflicto colectivo, en el que se impugna la decisión de carácter colectivo adoptada por la empresa, ninguna relevancia tiene el efecto que sobre los trabajadores individualizados haya podido tener la medida, pues la fecha de comunicación a cada uno de ellos no tiene incidencia sobre este pleito.

Tampoco acogemos el motivo tercero, cuya finalidad es la modificación del hecho probado sexto para que se añadan unos antecedentes sin transcendencia para el pleito y que, además, se limita a pretender que se deje constancia de una valoración (que la Comisión negociadora de generación es consecuencia de una decisión de la Comisión paritaria de asuntos laborales) carente de apoyo.

Finalmente, igual rechazo merece la pretensión contenida en el motivo cuarto relativa a las manifestaciones que pudo haber efectuado el representante de la empresa en una reunión celebrada en junio de 2007, pues ha de estarse en todo caso al iter negocial posterior.

En relación con el procedimiento que el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores establece para poder llevar a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo, esta Sala ha sostenido los siguiente (recogen los criterios ya sentados en pronunciamientos anteriores las STS de 10 de abril -rcud. 2646/1999 - y 18 de septiembre de 2000 -rcud. 4566/1999 -, 15 de enero de 2001 -rec. 228/2000 -, 8 de noviembre de 2002- rcud. 967/2002 -, 2 de diciembre de 2005 -rcud. 4206/2004 -, 27 de enero de 2009 -rec. 108/2007 -, y 14 de septiembre de 2010 -rcud. 4392/2009 -):

1. El que las modificaciones substanciales del contrato de trabajo tengan carácter individual o colectivo no depende del número de trabajadores afectados ni de su identificación (41.2 ET), sino de que las condiciones substanciales a alterar tengan su origen bien en un derecho de disfrute individual, bien en un acuerdo o pacto colectivo o sean disfrutadas en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

2. El proceso especial regulado en el art. 138 LPL tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones substanciales de trabajo tal y como se conciben en el art. 41 del ET . Por tanto, si no se cumplen por el empleador las exigencias formales del precepto (apertura del período de consultas, acuerdo favorable de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a éstos de la medida aprobada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales), no puede entenderse que la medida se ajuste a lo establecido en el citado art. 41 del ET , siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida -y no el especial del art. 138 LPL , o el de conflicto colectivo si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad-.

3. El instituto de la caducidad es aplicable tanto a las acciones individuales como a las colectivas.

4. La sujeción de la impugnación al plazo de caducidad de los arts. 138 LPL y 59.4 ET se produce exclusivamente de ser adecuado el cauce de la modalidad procesal del art. 138 LPL, puesto que la decisión empresarial se considera modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 ET . De tener que seguirse el procedimiento ordinario, no habría sometimiento a dicho plazo de caducidad, lo que es extrapolable al conflicto colectivo.

5. El desconocimiento de las exigencias del art. 41 , impide calificar la medida de modificación sustancial con independencia del contenido de la misma, es decir, aun cuando la medida sí pudiera implicarla en el fondo.

6. Por último, hemos sostenido que la caducidad es una " medida excepcional del ordenamiento que, para proteger el interés derivado de la pronta estabilidad y certidumbre de situaciones jurídicas pendientes de modificación, impone la decadencia de determinados derechos o facultades por el mero transcurso del tiempo, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión cuando el ejercicio de ésta no resulta claramente extemporáneo. Y esta orientación jurisprudencial ha de relacionarse, a su vez, con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los criterios de proporcionalidad que, en garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución, han de aplicarse para valorar la trascendencia de los defectos procesales" (como recuerda la STS de 27-12-1999 rcud. 2059/2009 - y se reproduce en sentencias posteriores antes citadas).

En el presente caso el núcleo de la controversia estriba en determinar si la empresa ha seguido el procedimiento del art. 41 ET y, por tanto, la impugnación de la decisión empresarial estaba sometida al plazo de caducidad de 20 días; o si, por el contrario, estamos ante una acción impugnatoria que ha de regirse por el plazo de prescripción general. Al respecto no puede obviarse la manifestación que la propia empresa hace en su escrito de impugnación del recurso cuando afirma (pág. 7) que dicha parte " ha defendido siempre que al parecer de la empresa no se ha producido modificación sustancial ...", pese a lo cual defiende también que, en todo caso, ha cumplido los dispuesto en el art. 41 ET respecto a las consultas con la representación laboral.

En la redacción vigente hasta el 17 de junio de 2010 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-Ley 10/2010 ), el apartado 4 del art. 41 ET establecía: " 4. La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no inferior a quince días. Dicho período de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.

Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal, en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos.

Tras la finalización del período de consultas el empresario notificará a los trabajadores su decisión sobre la modificación, que surtirá efectos una vez transcurrido el plazo a que se refiere el apartado 3 de este artículo.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3 de este artículo. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.

El acuerdo con los representantes legales de los trabajadores en el período de consultas se entenderá sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3 de este artículo"

La apertura del periodo de consultas no se halla sometida en el texto legal a estrictas formalidades, al modo que se exige en el art. 89 ET para la tramitación de los convenios colectivos. Los requisitos para cumplir con el procedimiento a seguir en los supuestos de modificación sustancial de condiciones son: a) que el periodo de consultas sea previo a la adopción de la medida; b) que tal periodo alcance una duración mínima de quince días; c) que verse sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial, la posibilidad de evitar o reducir sus efectos y sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados; d) que se negocie de buena fe con miras a alcanzar un acuerdo; y e) que el empresario notifique la decisión.

En el presente caso, la medida adoptada por la empresa había sido objeto del contenido del orden día de la comisión formada el 23 de julio de 2008 entre la empresa y los miembros del comité de empresa designados a tal fin (hecho probado quinto). El tema formó parte, asimismo, de las reuniones mantenidas en el seno de dicha comisión en las fechas que se indican en el hecho probado sexto, desarrolladas entre noviembre de 2008 y febrero de 2009.

Sostiene la parte recurrente que el tema fue abordado junto a otros distintos y no de modo exclusivo, que no se comunicó que se abría el periodo de consultas en los términos del art. 41 ET y que no se dejaba margen para la negociación.

Frente a ello, la sentencia recurrida valora que la empresa tenía una clara voluntad de negociación y que se ha cumplido con el periodo de consultas impuesto legalmente.

Ciertamente, partiendo de la existencia de las reuniones previas que se indican en el relato de hechos probados de la sentencia, las alegaciones de la parte recurrente obligan a dar respuesta a los interrogantes que plantea. Supone ello analizar si existe la necesidad de que la medida hubiera sido objeto de una concreta convocatoria para ser tratada de modo exclusivo y si era exigible a la empresa anunciar de forma expresa que se hacía uso del art. 41 ET .

Ha de afirmarse que en el precepto legal ni se impone un número mínimo de reuniones ni un contenido concreto de las mismas. Habrá de estarse a la efectiva posibilidad de que los representantes legales de los trabajadores sean convocados al efecto, conozcan la intención empresarial y sus razones, y puedan participar en la conformación de la misma, aportando sus propuestas o mostrando su rechazo. En todo caso, la esencia del procedimiento estriba en la persistencia de la buena fe y la inicial intención de lograr un acuerdo.

Sobre este punto, en la STS de 5 de junio de 2009 (rec. 90/2008 ) rechazábamos que se hubiera producido la apertura del periodo de consultas, pero era porque la conducta de la empresa había consistido en la mera comunicación por parte de la empresa del calendario "con la simple advertencia de que de no recibir sugerencias en un determinado plazo se impondría como definitivo, como así ocurrió".

En el marco de esa obligación de negociación de buena fe, ha de incluirse el deber de la empresa de ofrecer a la representación de los trabajadores la información necesaria sobre la medida y sus causas, mas tampoco hay en el texto legal imposición formal alguna al respecto, bastando con que se produzca el intercambio efectivo de información.

Por consiguiente, la serie de reuniones mantenidas entre la empresa y los representantes de los trabajadores a las que se ha hecho alusión, en las que figuraba el tema de la modificación ahora combatida, constituye marco adecuado para el desarrollo del periodo de consultas al que se refiere el art. 41.4 ET . Por consiguiente, la acción se habrá de sujetar al plazo de caducidad del art. 59.4 ET , si se combate, como aquí se hace, por la vía del conflicto tal medida, una vez adoptada por la empresa y comunicada al propio comité de empresa, alegando precisamente que la empresa no se cumplió con los mandatos procedimentales de tal precepto legal.

Todo lo expuesto nos conduce a la desestimación del recurso, y a la confirmación de la sentencia recurrida, discrepando con ello de la tesis del Ministerio Fiscal. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.