STS, 21 de Julio de 2011

La entidad Gran Tarajal S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Comisión del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 4 de febrero de 2003, de aprobación definitiva de la revisión parcial de las Normas Subsidiarias de Tuineje (Fuerteventura) referida al Área de Gran Tarajal-Las Playitas (Boletín Oficial de Canarias de 19 de marzo de 2003). Dicha revisión tenía por objeto reclasificar una zona de suelo rústico (no urbanizable) común y de protección agrícola, que pasaba a ser suelo urbano no consolidado y suelo urbanizable.

En la demanda presentada en el proceso de instancia la parte actora atribuía al acuerdo impugnado un vicio de desviación de poder, por contradecir un acuerdo anterior del Ayuntamiento de Tuineje que impidió la aprobación de un plan parcial promovido por la misma demandante sobre los terrenos contiguos. También aducía que con la reclasificación impugnada se pretende regularizar una urbanización ilegal ejecutada en esa zona de suelo rústico.

La Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2007 (recurso contencioso-administrativo 1404/2003 ) que estimó en parte el recurso y anuló el acuerdo impugnado en su totalidad.

La sentencia recurrida centra los términos del debate exponiendo en sus fundamentos segundo y tercero los argumentos impugnatorios de la parte demandante así como los antecedentes administrativos y judiciales relevantes para la resolución del litigio; todo ello en los siguientes términos:

(...) SEGUNDO.- Manifiesta la actora que con fecha 23 de abril de 1993 promovió el Plan Parcial Playa de Gran Tarajal que se tramitó y tras cumplimentarse toda la documentación se propuso desde la Secretaría Municipal requerirle para que se adapte el Plan al TRLOTENC con apercibimiento de caducidad; asimismo el Arquitecto Municipal advierte de la necesidad de que en el Plan prevea el 20% de suelo residencial útil a la edificación de viviendas de promoción pública; paralelamente se inicia por el Ayuntamiento un expediente de Modificación Puntual de las NNSS que fue aprobado inicialmente por Acuerdo de 20 de diciembre de 1999 donde se propone una nueva ordenación para la zona que pudiera ser incompatible con el ordenamiento litigioso, lo que explica el interés municipal para conseguir la ineficacia del Plan Parcial por lo cual por Decreto de 14 de junio de 2000 se requiere a fin de que se cumplimenten no sólo las deficiencias observadas en el informe técnico relativas a destinar el 20% del suelo residencial útil a viviendas de promoción pública, ajustar las reservas mínimas al Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias e introducir el contenido Medioambiental del Plan, sino también las deficiencias establecidas en el informe jurídico anterior ya subsanadas. Pese a cumplir con lo exigido, el Ayuntamiento le tuvo por desistido, interponiendo recurso contencioso administrativo. Tras ello se inicia un nuevo expediente con el objetivo de reclasificar a suelo colindante al sector litigioso que había sufrido un proceso de transformación irregular, dicho expediente se aprobó inicialmente mediante acuerdo plenario de 5 de julio de 2002 y aprobado definitivamente el 4 de febrero de 2003; después, como ejecución a la sentencia del recurso 1274/2001 se decidió por el Ayuntamiento denegar la aprobación del Plan Playa Blanca Gran Tarajal por haber sido reclasificados los terrenos como suelo rústico afectados por el PIOT y no ser posible la tramitación del planeamiento de desarrollo al no haberse adaptado el planeamiento municipal al TR-LOTENC. Por lo tanto, si ya se había comprometido a destinar el 20% del suelo residencial útil a la edificación de viviendas sujetas a regímenes de protección pública, no resultaba ajustado a derecho tramitar y aprobar un expediente de revisión parcial de las NNSS con la única finalidad de reclasificar prescindiendo de este sector, parte del suelo rústico colindante para conseguir suelo cuando había materializado de forma anticipada al Ayuntamiento cesiones correspondientes al equipamiento del sector. De esta forma no se ha hecho mas que premiar un sector que había crecido al margen de la Ley, así lo dijo en sus alegaciones que fueron desestimadas. Es mas, la revisión se ofrece improcedente por no haberse procedido a la adaptación cuando la zona colindante subsisten en la zona objeto de revisión, sometidas a la misma categorización por el PIOT y se ampara en un planeamiento no adaptado. En definitiva, las sucesivas transformaciones experimentadas en el sector y su contigüidad a suelo urbano evidencia la imposibilidad de clasificarlo como rústico. La Administración ha actuado persiguiendo la ineficacia del Plan Parcial promovido incurriendo en la desviación de poder.

TERCERO.- Son antecedentes del caso los siguientes:

Por Decreto del El Ayuntamiento de Tuineje de 27 de febrero de 2001 se desestimó el recurso de reposición contra Decreto de 27 de noviembre de 2000 relativo al expediente de aprobación del Plan Parcial Playa de Gran Tarajal dando dicha entidad por desistida a la recurrente del proyecto presentado el 23 de abril de 1993.

Tras tenerla por desistida se inició un nuevo expediente de reordenación de la zona mediante revisión parcial de las NNSS con el objeto de reclasificar a suelo urbano el suelo colindante y dicho expediente se aprueba inicialmente el 15 de julio de 2002. El acuerdo de aprobación definitiva es el que hoy nos ocupa.

La Sala con fecha 6 de junio de 2003 dictó sentencia por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Gran Tarajal SL contra el citado Decreto 27 de febrero de 2001 . En dicha resolución decimos que "pese a todo, se dicta el Decreto 4 de julio de 2000 , después de haber obviado el pronunciamiento en plazo, sobre la aprobación inicial, en un tiempo en que la Ley 9/1999 no estaba en vigor; después de haber optado por el requerimiento para subsanar deficiencias en un exiguo plazo de quince días en lugar de adoptar el acuerdo pertinente como señaló en el informe jurídico (folio 9) y, por último, resolviendo dar por desistida a al entidad actora sin motivar. Todo un cúmulo de irregularidades que conllevan a la nulidad de lo actuado hasta el momento en que debió resolverse sobre la aprobación inicial por haberse infringido las normas el procedimiento administrativo produciendo indefensión".

Notificada la sentencia, por Decreto del Ayuntamiento de Tuineje de fecha 5 de abril de 2004 se acuerda denegar la aprobación inicial y la subsiguiente tramitación del Plan Parcial de Gran Tarajal por haber sido reclasificados como suelo rústico los terrenos afectados por el Plan Insular de Ordenación de Fuerteventura, además de ser inviable legalmente la tramitación del planeamiento de desarrollo alguno al no encontrarse el planeamiento general municipal adaptado a la legislación vigente, todo ello de acuerdo con los informes técnico y jurídico incorporados a la parte dispositiva de esta resolución".

El informe técnico y jurídico mencionado es desfavorable ya que el ámbito del Plan Parcial Gran Tarajal se encuentra dentro de la delimitación de suelo rústico común establecido por el Plan Insular de Fuerteventura proveniente de la reclasificación de los Suelos Aptos para urbanizar contemplados en las NNSS de Planeamiento Municipal ...en dicho ámbito en tanto en cuanto no se produzca una reclasificación posterior por el planeamiento municipal, no cabe planeamiento de desarrollo, en este caso concreto Plan Parcial Playa de Tarajal.

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En el fundamento cuarto de la sentencia la Sala de instancia analiza el expediente administrativo en el que se dictó el acuerdo impugnado, y hace las siguientes consideraciones:

(...) CUARTO.- La actora plantea que en el presente caso, no se podía realizar la revisión de las NNSS objeto de litis pues después de haber dictado el Ayuntamiento el Decreto de fecha 5 de abril de 2004 , respecto de la aprobación inicial de su Plan Parcial, revisar el Planeamiento del sector contiguo supone premiar el crecimiento surgido al margen de la Ley, siendo por tanto ilegal y existiendo desviación de poder en la reclasificación del mismo.

Pues bien, para centrar el tema, haremos las siguientes puntualizaciones:

-Figura en l la Memoria de la Revisión de las NNSS el Objeto y Justificación de la misma, en el sentido de que la Revisión tiene como finalidad "habilitar suelo que permita la promoción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública en la zona de Gran Tarajal. La reclasificación del asentamiento rural de Los Ramos como suelo urbano no consolidado al contar con los servicios urbanísticos mínimos exigidos y delimitar un suelo urbanizable sectorizado cuyo destino será la localización de 500 viviendas.

-Se añade que "el Ayuntamiento ha expedido un certificado donde consta la existencia de los servicios exigidos en el artículo 50 a) 1 del texto refundido de la Ley ".

-La clasificación urbanística de los terrenos objeto de revisión es la de suelo Rústico de Protección Agrícola cuyas características están definidas en su artículo 4.2.4.2 (folio 15 ).

- Con fecha 11 de junio de 2002 se emitió certificación del Secretario del Ayuntamiento de Tuineje sobre los servicios urbanísticos del barrio "los servicios urbanísticos con que cuentan las viviendas de estas parcelas...dan frente a vía de acceso rodado; tiene suministro de energía a través de la red de UNELCO y gran parte de las viviendas existentes en la zona disponen de alumbrado público; las parcelas cuentan con suministro de agua del Consorcio de Abastecimiento de Fuerteventura y las aguas residuales de las viviendas existentes son tratadas mediante fosas sépticas individuales.

- El informe que precede a la aprobación inicial en su consideración jurídica sexta recoge lo siguiente: la delimitación por el planeamiento general de un sector de suelo urbanizable exige continuidad respecto de los terrenos clasificados como suelo urbano, artículo 52.2 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo. Al respecto, constatar que de aprobarse la actual revisión por al COTMAC tal como se encuentra planteada (sector suelo urbano/ sector suelo urbanizable) se cumpliría si no previamente si simultáneamente, tal previsión.

-El Cabildo en fecha 13 de septiembre de 2002 emite informe favorable condicionado a que se complete la justificación se servicios urbanísticos pues "si bien el PIOF permite que se pueda por el planeamiento municipal clasificar como suelo urbanizable sectorizado residencial, este suelo ha de ser contiguo a los terrenos clasificados como urbanos y por tanto queda igualmente condicionado a que el suelo que se pretende clasificar como urbano cumpla los requisitos urbanísticos mínimos que se exigen en su artículo 50 a 2 . y señala que "la presente revisión.... Tiene cubiertos los servicios mínimos .. de abasto, riego, saneamiento, pluviales, de media y baja tensión, de alumbrado público y de telecomunicaciones, si bien no consta en la citada documentación que éstos estén en condiciones de pleno servicio tanto para las edificaciones existentes como a las que se haya de construir.

- el informe del Jefe de Sección de Ordenación Urbanística Oriental de 22 de noviembre de 2002 recoge que... las parcelas cuentan con fosa séptica individual y no disponen de canalización de aguas residuales.

-El ayuntamiento con fecha 5 de diciembre de 2002 " los terrenos se encuentran ya transformados por la urbanización por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas residuales. En las viviendas existentes y por medio de fosa sépticas individuales - y suministro de energía eléctrica en condiciones de pleno servicio tanto a las edificaciones existentes como a las que se hayan de construir. (página 28).

-En fecha 16 de diciembre de 2002 de la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente dice que se trata de una reclasificación de suelos rústicos sobre los que se ha producido un proceso de reparcelación irregular lo que vulnera el artículo 34 A del Texto Refundido (página 32 ) y deniega la revisión parcial y que no todo suelo que reúna los requisitos legales ha de debe ser clasificado como urbano...requiere la integración de la concreta pieza en la malla urbana...

-La Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias en sesión celebrada el 17 de diciembre de 2002 acordó suspender al amparo de lo establecido en el artículo 43. 2 del Texto Refundido de Las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias la aprobación definitiva de la Revisión Parcial de Las Normas Subsidiarias de Tuineje al objeto de que por la citada Corporación se justifique que la ordenación propuesta no se realiza sobre terrenos en los que se hubiese producido parcelaciones irregulares y que, por tanto, no se vulnera el artículo 34 del citado Texto Refundido.

- La aprobación definitiva tiene lugar por Resolución de 6 de marzo de 2003 " al haber aportado el documento requerido por esta Comisión en sesión celebrada el 17 diciembre de 2002.

-El Pleno del Ayuntamiento acordó con fecha 21 de enero de 2003 de acuerdo con informe de 13 de enero de 2003 tomar en consideración la documentación técnica incorporada al expediente para justificar la no vulneración del artículo del Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo .

-No figura en el expediente la justificación de no vulneración del artículo 34 A citado.

- Ha quedado acreditado que no cuenta con todos los servicios urbanísticos y que de los que existen se ignora su capacidad de carga

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Finalmente, en los fundamentos cuarto (bis) al sexto -debían ser quinto al séptimo- la sentencia examina la reclasificación de terrenos controvertida llegando a la conclusión de que, aunque no en el vicio de desviación de poder, sí incurre en arbitrariedad, falta de motivación e irracionalidad, por lo que debía ser anulada. Y ello atendiendo por las siguientes razones:

(...) CUARTA (sic., debía ser QUINTO).- Nos encontramos pues ante una Revisión con la finalidad de reclasificar suelo Rústico a urbano no consolidado y suelo urbanizable en una zona, según las NNSS, categorizada como Potencialmente productiva agrícola y no protegido restante, a la que la actora se opone ,como hemos expuesto, basándose en la imposibilidad de comprender cómo se le ha impedido aprobar un Plan Parcial mientras en el suelo rústico contiguo se revisaban las NNSS para favorecer el crecimiento ilegal y desordenado, no encontrando otra explicación que una maniobra por parte de la Administración.

Pues bien, el artículo 46 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo, señala que 1 . Se entiende por revisión de un instrumento de ordenación la reconsideración de su contenido que por alguno de los siguientes motivos:

d) Cuando se pretenda la reclasificación de suelos rústicos como urbanizables.

Y aunque la Ley 2/2000, de 17 de julio , de medidas económicas, en materia de organización administrativa y gestión relativas al personal de la Comunidad Autónoma de Canarias y de establecimiento de normas tributarias que afecta a la Disposición Transitoria Segunda dice 5 . En tanto se produce la adaptación del planea-miento, serán admisibles las revisiones parciales y modificaciones puntuales de las Normas Subsidiarias Municipales y de los restantes instrumentos de planeamiento, vigentes a la entrada en vigor del presente texto refundido, siempre que tales revisiones y modificaciones sean no sustanciales respecto del modelo territorial fijado en dicho planeamiento y se acredite expresamente el interés público de la revisión parcial o modificación, así como su conveniencia y oportunidad.

Por lo tanto, era en principio posible la Revisión de las NNSS al haberse acreditado un interés público consistente en la demanda de viviendas.

QUINTO (debía ser SEXTO).- Así como en la clasificación de terrenos como suelo urbano la Administración ha de partir siempre de la realidad física existente en el momento de planificar, asignando este carácter a los terrenos en los que concurran de hecho las circunstancias determinadas en la normativa urbanística, otra cosa es en cuanto a los usos asignados a terrenos clasificados como urbanos, pues al respecto dispone de una mayor capacidad de decisión o, mejor dicho, de libertad, que, según se ha dicho, los Tribunales no deben mediatizar, pues se arrogarían así esas atribuciones urbanísticas, de suerte que su intervención debe limitarse a los supuestos en que la decisión administrativa comporte arbitrariedad o infracción de los principios generales del derecho (SSTT 11 May. 199 y 22 Jun. 1998 una clara actividad probatoria deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad de orden técnico que se le reconoce en cuanto a la redacción de los Planes Generales de Ordenación, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir o sin tener en cuenta la seguridad jurídica o con desviación de poder (SSTT 23 Ene. y 3 Jul. 1995, 11 Dic. 1997).

En el presente caso la decisión el planeador resulta, con la simple lectura del expediente administrativo manifiestamente arbitraria e ilógica.

Para reparar en ello basta leer el expediente administrativo cuyos momentos mas reveladores se han resumido en la presente resolución. El Ayuntamiento, tras haber tramitado un Plan Parcial que promovió el recurrente con quien celebró convenios en los que cedía suelo para colmar el interés en satisfacer la demanda de viviendas de protección pública, consideró desistido a dicha parte, decisión que fue anulada por la Sala reflejando en dicha resolución que la tramitación estuvo llena de irregularidades. Y, posteriormente inició la tramitación tal como había ordenado la Sala pero concluyó denegando la aprobación inicial por tratarse de un suelo rústico que para poder reclasificar había que esperar a la adaptación de las Normas Subsidiarias al Decreto 1/2000que aprueba el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias. Mientras tanto había estado tramitando la Revisión de dichas Normas Subsidiarias con fundamento en el mismo interés de hacer frente a la demanda de viviendas, en un suelo contiguo, potencialmente productivo como aquel respecto del que había denegado la aprobación inicial del Plan Parcial a Gran Tarajal SA. En este caso, sin embargo, no tuvo inconveniente en llevar a cabo la revisión sin esperar a la adaptación a la Ley de Espacios Naturales de Canarias y Espacios Naturales de Canarias. Y todo ello cuando de forma palmaria: a) El suelo en cuestión que reclasificó no cumplía con los requisitos del artículo 50 del Texto Refundido de la Ley 6/2000pues no cuenta con todos los servicios que en dicho precepto se reflejan al existir fosas sépticas ; b) La aprobación definitiva de las NNSS fue suspendida por Acuerdo de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de fecha 17 de diciembre de 2002 hasta que se justificara que la ordenación no se realiza vulnerando el artículo 34 del Texto Refundido aprobado por D. L. 1/2000 ,de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43.2 d) 2 . del mismo Texto Lega que impide reclasificar terrenos que, siendo rústicos, hayan sufrido....un proceso irregular de parcelación urbanística, mientras no hayan transcurrido ...veinte años, desde que se hubieran producido tales hechos. Cualquier reclasificación de tales terrenos antes del cumplimiento de estos plazos deberá realizarse mediante Ley.

Así pues, acudiendo al expediente para detectar una posible reparcelación que vulnere el artículo 34 A es de ver que: a) ya desde el informe jurídico que precede a la Aprobación Inicial ( 4 de julio de 2002) elaborado por el Ayuntamiento de Tuineje el pretendido suelo urbano no consolidado de Los Ramos " pudiera contravenir el artículo 34 del Decreto Legislativo 1/2000 ..."( folio 91); el Cabildo informó favorablemente 13 de septiembre de 2002 condicionado a justificación de los servicios urbanísticos ( folio 53); en informe de la Comisión General de Ordenación del territorio de fecha 16 de diciembre de 2002 se concluye que se ha producido un proceso de parcelación irregular lo que supone vulnerar el artículo 43 A .

La Comisión de Ordenación del Territorio acordó la suspensión por vulneración del artículo 34 del Texto Refundido y finalmente tras recibirse certificación del Ayuntamiento de Tuineje donde se dice " tomar en consideración la documentación técnica incorporada al expediente para justificar la no vulneración del artículo 34 del Decreto 1/2000 se aprueba la Revisión con fecha 4 de febrero de 2003 , al haberse aportado el documento requerido por la Comisión en sesión celebrada el 17 de diciembre de 2002.

Pues bien tras comprobar los informes aportados al expediente y cuanta documentación figura en el mismo, no apreciamos la existencia de la "nueva documentación incorporada al expediente" a que alude la certificación del folio 16 del expediente (informe 13 de enero de 2003).

Por lo expuesto podemos concluir que la Revisión de las NNSS de Tuineje se ha realizado con el fin de favorecer la promoción de viviendas, en el suelo objeto de litis de una forma arbitraria acudiendo a unos parámetros respecto del suelo urbano que no responden a la realidad y que la propia administración cuando entre otras cosas dice que con motivo de soslayar la falta de continuidad con suelo urbano " constatar que de aprobarse la actual revisión por al COTMAC tal como se encuentra planteada ( sector suelo urbano/ sector suelo urbanizable) se cumpliría si no previamente si simultáneamente, tal previsión".

SEXTO (debía ser SÉPTIMO).- Ha señalado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (26 de julio de 2006 entre otras) el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de la potestad discrecional de la Administración Urbanística, "ius variandi", ha de basarse en una clara actividad probatoria que deje seriamente acreditado que la Administración al planificar ha incurrido en error, o al margen de aquella discrecionalidad, o ha incurrido en arbitrariedad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o la seguridad jurídica, o con desviación de poder, o con falta de motivación en las decisiones; directrices todas éstas condensadas en el artículo 3 en relación con el 12 del Texto Refundido de 1976 , y así dada la presunción iuris tantum de que goza la Administración de ejercer sus potestades con arreglo a derecho, para destruirla o desvanecerla no es suficiente la mera alegación de dicha desviación, ni simples conjeturas o sospechas, sino que es preciso que el Tribunal llegue, tras un examen de la prueba aportada, a la convicción de que la Administración no utilizó sus potestades con miras en el interés general.

Aunque no cabe entender la actuación de la Administración como un supuesto de desviación de poder si, en cambio, como hemos expuesto, apreciamos que la Revisión de las NNSS de Tuineje puede calificarse de arbitraria por la ausencia de una justificación racional de la decisión, es decir que explique la diferencia de trato en función de la zona sobre la que se tramitó el Plan Parcial promovido por el recurrente y aquella respecto de la que ha tenido lugar la Revisión objeto de litis cuand0 en ambos casos afectaba a una categoría de suelo rústico y sin que se hubiese adaptado el planeamiento al Texto Refundido de las Leyes de ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias. Y como se reclasificó un suelo que en definitiva, tal como consta en el expediente, no aparece con los requisitos necesarios para ser considerado urbano ni se justificó que la no vulneración del artículo 34 del Decreto Legislativo 1/2000 , es lógico que pueda verse, como ha expuesto el recurrente, un premio a la ilegalidad si se compara con su actuación en el suelo contiguo de su propiedad.

Se impone estimar parcialmente el recurso

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La representación de la entidad Gestión Urbanística de Las Palmas, S.A. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 3 de julio de 2007 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce dos motivos de casación, el primero de ellos al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo por el cauce del artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El contenido de tales motivos es, en síntesis, el siguiente:

1. Infracción del artículo 24.1 de la Constitución y artículo 61 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Aduce la recurrente que la Sala de instancia, antes de dictar sentencia, debió recabar, de oficio, la ampliación del expediente administrativo para que se incluyese en él la documentación técnica acreditativa del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 34 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias, aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo. Documento cuya ausencia constituye la ratio decidendi de la sentencia anulatoria aquí recurrida.

2. Se divide a su vez en dos submotivos:

2.1 Infracción de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, representada en sus sentencias de 26 de junio y 25 de julio de 2006 sobre los requisitos de motivación, coherencia y racionalidad que vinculan a la potestad discrecional de planeamiento, al no haberse demostrado que el acuerdo autonómico impugnado haya vulnerado ninguna norma procedimental, ni sustantiva de carácter urbanístico.

2.2 Infracción de la jurisprudencia representada en las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de junio de 1988 , 27 de enero de 1986 y 12 de abril de 1985 , e incorrecta aplicación del artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen de Suelo y Valoraciones en relación con el artículo 50 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , aprobatorio del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias, al haberse acreditado durante la sustanciación del litigio que los terrenos en cuestión disponen de los servicios necesarios para ser clasificados como suelo urbano.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia declarando haber lugar al recurso de casación dejando sin efecto la sentencia recurrida y "...declarando ajustados a derecho la resolución de la COTMAC de fecha 4 de febrero de 2003 pro la que se aprueba definitivamente la Revisión Parcial de las Normas Subsidiarias en el área de Gran Tarajal-Las Playitas, o en su caso, declare la indefensión alegada y retrotraiga las actuaciones al momento procesal oportuno".

La representación de la entidad Gran Tarajal, S.A. -demandante en el proceso de instancia y personada en casación como parte recurrida- se opuso al recurso mediante escrito presentado el 11 de junio de 2008 en el que, tras exponer sus razones frente a los motivos de casación aducidos, termina solicitando la desestimación del recurso de casación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 19 de julio de 2011, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones se examina el recurso de casación nº 3280/07 interpuesto por la representación de la entidad Gestión Urbanística de Las Palmas, S.A. contra la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, de 19 de marzo de 2007 (recurso 1404/2003 ) en la que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo promovido por la entidad Gran Tarajal, S.A., se anula el acuerdo de la Comisión del Territorio y Medio Ambiente de Canarias de 4 de febrero de 2003 de aprobación definitiva de la revisión parcial de las Normas Subsidiarias de Tuineje (Fuerteventura) referida al Área de Gran Tarajal-Las Playitas (Boletín Oficial de Canarias de 19 de marzo de 2003).

Han quedado señaladas en el antecedente segundo las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la anulación de la revisión parcial de las Normas Subsidiarias de Tuineje. Y hemos visto también el enunciado de los motivos de casación aducidos por Gestión Urbanística de Las Palmas, S.A. (antecedente tercero). Procede entonces que pasemos a examinar tales motivos de casación.

En el primer motivo se aduce, según vimos, que se han quebrantado las formas esenciales del juicio, con vulneración del artículo 24.1 de la Constitución y del artículo 61 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, por no haber requerido de oficio la Sala de instancia, antes de dictar sentencia, a la Administración demandada que completase el expediente administrativo con la documentación necesaria para justificar el cumplimiento, por el proyecto de revisión parcial de las Normas Subsidiarias de Tuineje, de lo dispuesto en el artículo 34 .a) del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias aprobado por Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo ; precepto éste en cuya infracción - afirma- radica la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Recordemos que en dicha norma autonómica se prohíbe al planeamiento general "Reclasificar terrenos que, siendo rústicos, hayan sufrido un incendio forestal o un proceso irregular de parcelación urbanística, mientras no hayan transcurrido treinta y veinte años, respectivamente, desde que se hubieran producido tales hechos. Cualquier reclasificación de tales terrenos antes del cumplimiento de estos plazos deberá realizarse mediante Ley".

El motivo de casación así planteado debe ser desestimado.

Conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, el cambio de clasificación en el planeamiento general de un suelo no urbanizable protegido a suelo urbano o urbanizable requiere motivar, con especial rigor, las «... razones que ponen de relieve que los suelos antes clasificados como no urbanizables protegidos deben recibir ahora otra clasificación, y que han de recibirla, precisamente, porque los valores antes tomados en consideración, o no existían realmente, o son ya inexistentes, o no pueden seguir siendo protegidos, allí, en aquellos ámbitos, por causas jurídicamente atendibles, aptas para poder prevalecer en ese momento y en ese lugar sobre los repetidos valores » - sentencias de 3 de julio de 2007 (casación 3865 / 2003 )- y 7 de junio de 2010 (casación 3953 / 2006)-. Ello conlleva, en la práctica, un desplazamiento de la carga de la prueba hacia el que pretenda dicha reclasificación del suelo, que deberá demostrar cumplidamente la ausencia de los valores que llevaron al planeamiento anterior a clasificar como suelo no urbanizable protegido el terreno que ahora se quiere convertir en urbanizable o urbano, así como el cumplimiento de los demás requisitos legales exigibles para tal fin.

Pues bien, la sentencia de instancia, de manera congruente con lo solicitado en la demanda, anula la revisión parcial de las Normas Subsidiarias por tres causas que antes quedaron transcritas y que, en síntesis, son:

1. - Porque la nueva ordenación proyectada es "manifiestamente arbitraria e ilógica" y contradiciendo de plano lo resuelto por la propia Administración demandada con relación al ámbito colindante que pretendió desarrollar la entidad "Gran Tarajal, S.A.".

2. - Porque los terrenos en cuestión carecen de los servicios básicos necesarios (red de saneamiento) para poder ser reclasificados de suelo no urbanizable a suelo urbano.

3. - Porque, además, dado que sobre dichos terrenos se produjo un desarrollo urbanístico irregular, no se ha acreditado el cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 34.a/ del Decreto Legislativo canario 1/2000 . Más aún teniendo en cuenta los informes emitidos durante la tramitación del procedimiento, en los que se concluye que en ese lugar se ha cometido una parcelación ilegal, motivo por el cual la Comisión de Ordenación del Territorio de Canarias decidió en su día suspender su tramitación.

Pues bien, en relación con esta última causa de anulación la entidad ahora recurrente en casación tuvo ocasión de aportar a las actuaciones, o pedir que se recabase, el concreto documento que -según afirma- podría acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el citado artículo 34.a/ del Decreto Legislativo 1/2000 , lo que sin duda estaba a su alcance, sobre todo teniendo en cuenta que dicha entidad recurrente Gestión Urbanística de Canarias, S.A. es una empresa pública directamente dependiente de la Administración autonómica canaria, con fácil acceso, por tanto, a sus archivos. Pero la mencionada entidad no hizo tal aportación documental, ni propuso prueba alguna con ese fin. Esa pasividad demostrada por la parte demandada en el proceso priva de toda consistencia al reproche que ahora en casación pretende dirigir a la Sala de instancia por no haber recabado de oficio la documentación que, en su opinión, podría justificar, al menos en parte, del cambio de clasificación.

En el segundo motivo del recurso de casación se esgrime, de un lado, que en el proceso de instancia no se ha acreditado que la ordenación impugnada haya incurrido en arbitrariedad o irracionalidad, debiendo prevalecer la presunción de acierto y legalidad del acuerdo que la aprobó definitivamente; y, de otra, que se ha infringido lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de Régimen de Suelo y Valoraciones, así como la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con el artículo 50 del Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo , aprobatorio del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios Naturales de Canarias, al haberse probado cumplidamente que los terrenos en cuestión disponen de los servicios necesarios para ser clasificados como suelo urbano. Añade que las fosas sépticas de las que dispone el ámbito de referencia cumplen sobradamente el requisito de evacuación de aguas residuales, sin que resulte exigible la conexión de las fincas a la red general de saneamiento para poder obtener dicha clasificación de suelo urbano.

Este motivo tampoco puede prosperar.

En primer lugar, porque lo que en realidad se pretende en él es cuestionar la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de instancia y, frente a ello, deben recordarse los siguientes postulados:

1. La jurisprudencia de esta Sala viene señalando de forma reiterada que la formación de la convicción sobre los hechos cuya fijación es necesaria para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación.,

2. La valoración de la prueba solo puede ser abordada en casación en caso excepcionales como son los de quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se justifique que el resultado de la valoración realizada es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad.

En el caso que nos ocupa no concurre, ni se alega, ninguno de esos supuestos. Sencillamente, la recurrente discrepa de las conclusiones a que llega la Sala sentenciadora sobre la falta de justificación del cambio de ordenación aprobado la falta de servicios básicos necesarios para poder clasificar el suelo como urbano; y pretende que ahora en casación valoremos nuevamente los elementos de pruebas disponibles. Pero no cita como infringido en el proceso de valoración probatoria ningún precepto legal concreto, ni tacha las conclusiones alcanzadas de ilógicas o arbitrarias. Tampoco hace referencia a ninguna prueba que no haya podido practicarse, ni las causas, en su caso, de ello, ni, en fin, las diversas consecuencias que pudieran haberse derivado de tal circunstancia. Y siendo ello así, ya hemos señalado que no cabe revisar en casación la valoración de la prueba.

Por otra parte, en lo que se refiere al concreto requisito del servicio de evacuación de aguas (saneamiento), necesario para poder otorgar a un terreno la clasificación de suelo urbano, existe una jurisprudencia consolidada de esta Sala que exige la conexión con la red general de alcantarillado y depuración de aguas residuales del municipio, sin que baste la mera existencia de una fosa séptica o de un pozo negro. Pueden verse en este sentido las sentencias de 23 de julio de 2010 (casación 646/2006 ) y 16 de octubre de 2009 (casación 4551 / 2005), y las que en ellas se citan. Lo que, a su vez, guarda coherencia con la necesidad adicional de que, para obtener dicha clasificación, se inserten en la "malla urbana" de la ciudad ( sentencia de 29 de abril de 2011 dictada en recurso de casación 3857/2007 ).

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, procede imponer las costas del recurso de casación a la recurrente. Ahora bien, como autoriza el apartado 3 del mismo artículo 139 , atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de dos mil euros (2.000 €) por el concepto de honorarios de defensa de la entidad mercantil Gran Tarajal, S.A.

Vistos los preceptos, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,