STS 715/2011, 7 de Julio de 2011
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:5378 |
| Número de Recurso | 10061/2011 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 715/2011 |
| Fecha de Resolución | 7 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto por Patricio contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 9 de noviembre de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente Patricio representado por la procuradora Sra. Guhl Millán. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- El Juzgado de instrucción número 10 de Barcelona instruyó procedimiento abreviado número 89/2008, por delito contra la salud pública contra Patricio y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa ciudad, cuya Sección Sexta dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 2010 con los siguientes hechos probados: "Sobre las 4,15 horas del día 25 de mayo de 2008, en la Plaza Catalunya de esta ciudad, el acusado Patricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, abordó a un viandante que resultó ser un agente del cuerpo de Mossos d'Esquadra fuera de servicio y le ofreció la compra de cocaína, exhibiéndole cuatro bolitas que contenían sustancia pulverulenta. El agente se identificó como tal y cogió la mano del acusado, que ante la identificación trató de tragarlas, logrando su detención y ocupación de la sustancia con el auxilio de otros agentes del mismo cuerpo policial que se encontraban en las proximidades y vieron el forcejeo que se produjo entre acusado y agente.- Dos de las bolsitas contenían lidocaína, con peso de 0,576 gramos y otras dos, con peso total 0,127 gramos, que contenían heroína, con pureza de 18,8%."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Patricio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin concurrencia de circunstancia que modifique se responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, ordenando el comiso de las sustancias ocupadas y con la imposición de las costas del juicio." La Audiencia dictó auto en fecha 13 de diciembre de 2010 aclarando la sentencia dictada con el siguiente pronunciamiento: "Que debía rectificar y rectificaba la sentencia dictada en la presente causa en el sentido de que la parte dispositiva del mismo debía constar lo siguiente: que debemos condenar a Patricio "
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción del artículo 24.2 CE al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 Lecrim.- Segundo. Infracción del artículo 24.2 CE , al amparo del artículo 5.4 LOPJ y del artículo 852 Lecrim.- Tercero. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º Lecrim por indebida aplicación del artículo 368 Cpenal al faltar el elemento subjetivo del tipo.- Cuarto. Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º Lecrim y, en concreto, por la inaplicación del párrafo segundo del artículo 368 Cpenal (LO 5/2010 de 22 de diciembre ).
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- Instruido el Ministerio fiscal lo ha impugnado; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 28 de junio de 2011. En el curso de la deliberación, que se prolongó hasta el día siguiente se acordó anticipar el resultado de la misma a la Audiencia de instancia; lo que se efectuó, seguidamente, vía fax.
Primero . En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 de la Lecrim y 5.4 de la LOPJ por vulneración del art 24 de la CE .
Según el recurrente, no se levantó acta de decomiso de la droga por los agentes de policía que la incautaron y por tanto la droga analizada no se corresponde con la incautada, lo que comportaría la nulidad de todas las pruebas que hayan tenido su origen en la incautación de la sustancia.
Es cierto que la cadena de custodia exige que conste siempre en los protocolos de conservación las firmas de los policías y técnicos que ocupan, trasladan, pesan, entregan en comisaría y depositan en sanidad la sustancia incautada, y la firma de quienes en cada una de las secuencias mencionadas las reciben. Pero en nuestro caso, como se señala en la sentencia impugnada el recurrente nunca cuestionó la cadena de custodia, ni puso en duda que las cuatro bolitas que llevaba el acusado fueran las que se pesaron y analizaron con posterioridad en el laboratorio oficial, y no existe un solo paso en el que no se sepa quien entrega y quien recibe la sustancia, de modo que no se advierte forma de que en alguna de las inexistentes fases de ocultación haya podido ser mudada la cantidad o calidad del producto.
No se ha cuestionado en ningún momento del procedimiento el informe analítico obrante a folio 42 y siguientes de las actuaciones. Asimismo existe una pluralidad de pruebas que determinan que las bolas incautadas al acusado son las mismas que se analizaron, como es el hecho de que el acusado reconociera que eran suyas y que las tenía para su propio consumo y que ofreciera su venta a quien resultó ser un agente de los Mossos d'Escuadra fuera de servicio.
El motivo debe ser desestimado.
Segundo . Como segundo motivo se invoca la infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 de la LOPJ y del art 852 de la Lecrim.
Se denuncia la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por cuanto no se ha producido prueba de cargo, practicada con las debidas garantías procesales, para entender acreditada la participación del acusado en el delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.
La apreciación casacional del quebranto del derecho a la presunción de inocencia alcanza únicamente los supuestos en los que haya una total ausencia de prueba, así como a aquéllos en los que no haya existido un mínimo de actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( STS de 17 de diciembre de 2001 ). De esta manera, sólo procede revisar en este trámite si el juicio de inferencia reflejado en la sentencia de instancia presenta una estructura racional y si observa las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, quedando por ello fuera de estudio las circunstancias derivadas del principio de inmediación, de la que únicamente goza el Tribunal de instancia ( STS de 11 de Enero de 2.005 ).
La jurisprudencia constitucional y la de esta sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 185/2007 y 358/2007 ).
En el ámbito de los delitos contra la salud pública, es evidente que la prueba de la finalidad o destino de la sustancia al tráfico, ordinariamente, se obtiene mediante prueba indiciaria, de la que el tribunal deduce el destino como juicio de inferencia. Para la elaboración de dicho juicio de inferencia se ha de partir de una serie de datos objetivos, como son, entre otros, la cantidad y variedad de la droga, las circunstancias de su ocupación, el dinero en metálico intervenido que pueda proceder del tráfico, la posesión de útiles o instrumentos para la distribución de la droga o la intervención y el seguimiento policial previo a la incautación. Todo ello, sin perjuicio de los supuestos en los que mediante prueba directa se acredita el hecho de la venta de droga.
En el caso presente, los elementos probatorios en que se ha basado la sala de instancia para inferir que el acusado traficaba con sustancias estupefacientes son:
-El testimonio del agente que estaba fuera de servicio y a quien el acusado le ofreció cocaína, exhibiéndole cuatro bolitas. Asimismo, el testimonio del agente que se encontraba en un vehículo policial próximo al lugar de los hechos y que confirmó lo declarado por el otro, procediendo a la incautación de dos bolitas de lidocaina con un peso de 0,576 gramos y dos bolitas de heroína con un peso de 0,127 gramos y una riqueza del 18,8%.
-La declaración del acusado reconociendo que portaba esas bolas y que eran para su propio consumo y el de un amigo.
-El informe analítico no impugnado que confirma la cantidad y calidad de la droga incautada.
-La falta de acreditación de que el acusado sea consumidor de alguna de estas sustancias según el informe del médico forense obrante a folio 58 de las actuaciones.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el tribunal de instancia relativo al conocimiento por el acusado del contenido de las bolas que portaba y su venta a terceras personas, la cual se ajusta a los parámetros de racionalidad exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente y bastante.
El motivo por tanto, debe ser desestimado.
Tercero . En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley al amparo del art 849.1 de la Lecrim por indebida aplicación del art 368 del CP .
Denuncia el recurrente que no concurren el requisito necesario que el tipo exige en relación a la tenencia predestinada al tráfico ni el relativo a la dosis mínima incautada, que no presenta verdadero riesgo para la salud pública.
La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º Lecrim exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga, respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución. En este sentido, una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS nº 264/2.003, de 25 de febrero ó nº 1.152/2.003, de 8 de septiembre .
Consta en los hechos probados que el acusado ofreció cocaína al agente de paisano y fuera de servicio , llevando en su poder dos bolitas de lidocaina con un peso de 0,576 gramos y dos bolitas de heroína con un peso de 0,127 gramos y una riqueza del 18,8%. La conducta así descrita, es claramente incardinable en el art 368 del CP , ya que ha quedado perfectamente delimitado el acto de favorecimiento al consumo que describe el tipo.
En relación con la otra cuestión planteada por el recurrente, hemos establecido que en los casos de delitos graves, como es el que tipifica el artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de drogas gravemente nocivas, la aplicación del principio de insignificancia o no es admisible o, al menos, debe ser tomado en cuenta excepcionalmente. Ese carácter de excepcionalidad exige, para los supuestos en que se plantee la insignificancia de la conducta relacionada con las drogas gravemente dañinas para la salud, atender a las circunstancias del caso, como son: 1) el que haya mediado o no precio; y 2) muy principalmente el grado en que se supere lo calificado toxicológicamente como dosis mínima psicoactiva.
Asimismo, en reiteradas sentencias se fijan los mínimos psicoactivos de las diversas drogas y sustancias estupefacientes, y, en el caso de la heroína, el límite está situado en los 0'66 mg. (0'00066 gramos).
En el caso presente, se incautan dos bolitas de heroína cuyo peso se concreta en 127 miligramos, cantidad que supera el límite mínimo de toxicidad establecido jurisprudencialmente.
Consecuentemente el motivo debe ser desestimado.
Cuarto . El examen de los hechos probados permite comprobar que dos de las dosis incautadas en poder del acusado no contenían ninguna droga ilegal y las otras dos un total de 0,127 gramos de heroína de una riqueza del 18,8%.
La Audiencia entendió que esta cantidad de droga es suficiente para entender que la conducta está connotada de antijuridicidad material y, por tanto, es merecedora de reproche penal. Pero que, al mismo tiempo presta base para entender que se está ante un hecho de escasa entidad, de los que contempla el art. 368,2º Cpenal en su actual redacción; máxime al tratarse, además, de un acto aislado de venta, todo lo que justificaría la reducción de la pena. La sala no resolvió en este sentido al no hallarse, todavía, la norma en vigor. Pero estándolo ahora, debe aplicarse.
FALLO
Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Patricio contra la sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 9 de noviembre de 2010 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Julio de dos mil once.
En la causa número 89/2008, procedente del Juzgado de instrucción número 10 de Barcelona, seguida por delito contra la salud pública contra Patricio nacido en Bambia en 1 de enero de 1981, hijo de Naperet y Kumba, en prisión provisional por esta causa la Sección Sexta Audiencia Provincial de aquella ciudad dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 2010 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación, en aplicación del art. 368,2º Cpenal, deberá imponerse a Patricio la pena de un año y seis meses de prisión.
Se impone a Patricio la pena de un año y seis meses de prisión por el delito contra la salud pública a que había sido condenado en la instancia. Se mantiene en lo demás, siempre que no se oponga a la presente, el fallo de la sentencia dictada en la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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