STS 786/2011, 14 de Julio de 2011
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2011:5353 |
| Número de Recurso | 10335/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 786/2011 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de D. Florian contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, de fecha 20-12-2010 sobre revisión de condena ; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo ,siendo ponente el Excmo. Sr. Francisco Monterde Ferrer, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la procuradora Dª Pilar Moliné López.
Por la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Primera, se dictó auto de fecha 20-12-010, que contiene los siguientes antecedentes de hecho : "PRIMERO.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia el 2971072009, por la que se condenaba a don Florian , como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia de los art. 368 y 369.1.6 del Código Penal y por un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN Y MULTA DE 481.683 por el delito contra la salud pública y a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de tenencia ilícita de armas.
SEGUNDO.- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 , se dictó traslado al Ministerio Fiscal y después al penado a través de su representación, con el resultado que obra en la ejecutoria."(sic)
La Sala de lo Penal dictó el siguiente pronunciamiento:
" PARTE DISPOSITIVA : Revisar, con efectos a partir del día 23 de diciembre de 2010, la sentencia firme dictada en el presente procedimiento, en el sentido de sustituir la pena que le fue impuesta en la misma por la de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 481.683 , por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, manteniendo el resto de los pronunciamientos respecto al delito de Tenencia Ilícita de armas a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN."(sic)
Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del penado D. Florian , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, alegó como primero y único motivo el siguiente:
Por infracción de ley , al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar infringidos los arts. 368 y 369 CP , en relación con los arts. 66 y 72 CP .
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, solicitando su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación. La Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 7 de julio de 2011 .
Por la representación legal de D. Florian , se interpone recurso de casación contra el auto de fecha 20 de diciembre de 2010, dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia , en el que se acordó haber lugar a la revisión de la condena impuesta al citado, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , por la que se modifica el Código Penal, señalando la pena de SIETE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION .
1 . El recurrente formaliza el primero y único motivo de casación por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar infringida la ley y la doctrina legal, en relación con la aplicación de la LO.5/2010, de 23 de junio , de conformidad con el art 2 y Disposición Transitoria Quinta del CP , entendiendo que en la aplicación de la pena a imponer ha incurrido la sala en falta de motivación, y en falta de proporcionalidad, incurriendo en agravio comparativo con los demás acusados a los que en la revisión se ha señalado la pena inferior de SEIS AÑOS Y UN DÍA.. De modo tal que, efectuando las operaciones aritméticas correspondientes, atendida la pena señalada por la antigua redacción del precepto aplicable del CP, la pena que corresponde imponer es la de SEIS AÑOS Y SIETE MESES, que es la que se reclama como procedente.
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En el caso que nos ocupa, si bien es cierto que el auto recurrido no es un dechado de perfección, conteniendo errores desde el lugar donde se data, hasta la pena privativa de libertad impuesta en la sentencia de instancia, que no fue, la que cita el auto, de nueve años y un día de prisión, sino la de nueve años y once meses, pasando por los límites de nueva pena correspondientes a los arts 368 y 369.1.6 CP , y que su motivación en conjunto es más que escueta, sin embargo, hay que tener en cuenta también -como apunta el Ministerio Fiscal- que la sala individualiza la pena en su extensión media, siete años y seis meses. Es obvio que los datos objetivos y subjetivos de la sentencia firme no han variado, y basta remitirse a la sentencia de esta Sala 748/2010, de 23 de julio , que resolvió el recurso de casación correspondiente, para apreciar que la conducta de este recurrente era de mayor importancia y nivel en la distribución de la droga que otros partícipes a los que hoy se quiere equiparar; igualmente se refleja que la sustancia excede en mucho el límite jurisprudencial de notoria importancia en cocaína y que la pena impuesta y confirmada en casación no era la mínima, cuando la escala era entre nueve y doce años de prisión.
Datos todos ellos tomados en cuenta, sin duda, por el tribunal de revisión, ya que es el mismo que en su momento falló en la instancia. Debiéndose tener presente que, en efecto, la sentencia de casación desestimó, en su fundamentos quinto y sexto, el recurso del Sr. Florian , saliendo al paso del argumento de la " desproporción ", expresando que "con respecto a la cantidad de droga hallada en poder del recurrente , su pretensión carece manifiestamente de fundamento , dado que en su residencia alquilada de la calle de Los Rectores nº 4, se encontraron 61194 gramos de cocaína de una pureza del 589%, y 815 gramos de la misma sustancia, de una pureza del 184%." Y que, "como factor básico de la individualización, la Audiencia señaló la condición de aquél de ‹responsable máximo de la venta de la sustancia estupefaciente›.Y en esas expresiones se sintetizó, sin duda, otros elementos establecidos en el hecho probado, tal como el mantenimiento en dos pisos de instalaciones que reflejan un proyecto profesional del tráfico ilícito de drogas.
Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.
Por aplicación del artículo 901 LECr ., las costas del recurso deben ser impuestas al recurrente.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR A LA DESESTIMACION del recurso de casación por infracción de ley, formulado por la representación de D. Florian , contra el auto de fecha 20-12-2010, dictado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia , en el que se acordó la revisión de la condena impuesta a la citada, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , fijando la pena privativa de libertad en siete años y seis meses de prisión.
Todo ello con imposición al recurrente de las costas del recurso .
Comuníquese la presente resolución, al órgano de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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