STS 865/2011, 20 de Julio de 2011

1. En el primer motivo invoca, por el cauce de infracción de ley del art. 849.1º de la LECr ., la aplicación indebida del art. 557 del C. Penal por haber sido condenado como autor de un delito de desórdenes públicos . Argumenta al respecto la defensa que la conducta consistente en quemar cajeros y contenedores cortando la calle evidencia un propósito de alterar la paz pública y supone una alteración del orden público que ocasionó daños en las propiedades y obstaculizó la vía pública. Por lo cual, se habrían utilizado los mismos hechos para calificar la conducta como constitutiva también de un delito de terrorismo en su modalidad de daños de los arts. 577, 263, 264.4ª, 266 y 579.2º del C. Penal , conculcándose así el principio de especialidad contemplado en el art. 8.1º del C. Penal .

En el escrito de recurso se enumeran después los elementos comunes que concurren en los delitos de desórdenes públicos (art. 557 del C. Penal ) y de daños terroristas (art. 577 ), incidiendo en la condición plural del sujeto activo y en su no pertenencia a una organización terrorista, y también en el fin de alterar la paz pública y en la descripción de cuatro conductas que constituyen delitos comunes autónomos.

No obstante, admite la parte recurrente que concurren también algunos elementos dispares entre ambos tipos penales: el desorden público requiere una actuación en grupo, condición que -señala la defensa- no es precisa para aplicar el delito de daños terroristas; el elemento subjetivo de este último delito acoge una modalidad alternativa: subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública; y, además, el catálogo de delitos que sirve de base al tipo penal de terrorismo del art. 577 solo coincide parcialmente con los que se reseñan como medio comisivo en el delito de desórdenes públicos.

Pese a estas diferencias que señala la defensa entre ambos tipos penales, acaba concluyendo que en este caso actuaron un grupo de sujetos conjuntamente alterando el orden público con el fin de alterar gravemente la paz pública mediante la comisión de delitos de daños, por lo que coincidirían los elementos de ambos tipos penales. De ahí que -dice la parte recurrente- deba operarse con un concurso de normas, que en este caso ha de dirimirse mediante el principio de especialidad a favor de la norma especial del art. 577 del C. Penal , que debe desplazar, en virtud de lo dispuesto en el art. 8.1ª del texto legal, al tipo penal de los desórdenes públicos.

2. Para examinar la tesis jurídica postulada por el acusado conviene partir del concepto de concurso de normas contraponiéndolo al de delitos. Como es sabido, el concurso de leyes o de normas se aplica cuando uno o varios hechos pueden insertarse en varios preceptos penales de los que sólo uno puede aplicarse, ya que es suficiente por sí solo para comprender o abarcar todo el desvalor del hecho o de los hechos que concurren en el caso concreto. De modo que si se penaran los dos tipos delictivos se incurriría en un bis in idem , vedado por el principio de legalidad y por el art. 25 de la CE . En cambio, se está ante un concurso de delitos, ya sea en su modalidad real o ideal, cuando se precisa aplicar dos o más tipos penales para penar debidamente todo el desvalor de la conducta integrante de uno o varios actos del acusado.

   Pues bien, en el caso que se enjuicia la propia parte admite en su argumentación que aunque concurren algunos elementos comunes entre el tipo penal del art. 557 (desórdenes públicos) y el del art. 577 (daños terroristas), también se perciben otros que no coinciden. Visto lo cual, resulta diáfano que reconoce de facto que el solapamiento entre ambos tipos penales no es ni mucho menos total.

   Entre las divergencias sobresale, como asume también la defensa del acusado, la enumeración de conductas delictivas que se hace en ambas normas. De modo que aun admitiendo que en los dos tipos penales se tiende en este caso en gran medida hacia el mismo fin como elemento subjetivo del injusto: atentar contra la paz pública, las modalidades de conducta con que se atenta no son las mismas.

   En el art. 557 se describen cuatro conductas diferentes mediante las que se puede alterar el orden público: lesiones a las personas, daños en las propiedades, obstaculización de las vías públicas o sus accesos, e invasión de instalaciones o edificios. Y se añade como último inciso del precepto la frase "sin perjuicio de las penas que les puedan corresponder con respecto a otros preceptos de este Código". Lo cual significa -y ello es relevante- que si el delito de daños aparece especificado en otro precepto del Código puede operar en concurso de delitos con el delito contra el orden público.

   En el tipo penal del art. 577 se especifica, en cambio, un número bastante mayor de conductas delictivas que resultan agravadas por ejecutarse en un contexto y con fines terroristas. En concreto el legislador desgrana las siguientes conductas delictivas comunes que son castigadas con la pena del respectivo tipo penal pero en su mitad superior: homicidios, lesiones de las tipificadas en los arts. 147 a 150 , detenciones ilegales, secuestros, amenazas o coacciones contra las personas, cualesquiera delitos de incendios, estragos, daños de los tipificados en los arts. 263 a 266, 323 o 560 , o tenencia, fabricación, depósito, tráfico, transporte o suministro de armas, municiones o sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes.

   Como puede fácilmente apreciarse, entre las conductas delictivas agravadas por ejecutarse con objetivos terroristas o contribuyendo a tales fines sí constan los delitos de daños pero no en cambio los delitos de desórdenes públicos. Ello quiere decir dos cosas. La primera, que el solapamiento entre los tipos penales de los arts. 557 y 577 del C. Penal , como ya se anticipó, no es en modo alguno total. Y segundo, que al no especificarse el delito de desórdenes públicos ni la obstaculización de las vías públicas como conducta delictiva en el art. 577 del C. Penal , no puede considerarse que esta norma proteja en esos casos el bien jurídico que tutela el art. 557 , precepto que sí contempla la obstaculización de las vías públicas como una conducta castigada con la norma penal.

   Siendo así, es claro que con respecto al delito de daños sí se solapan ambas normas penales, concurriendo un concurso de normas que ha de dilucidarse con arreglo al principio de especialidad que refiere la defensa del recurrente (art. 8.1º CP ), al tipificar el art. 577 los daños ejecutados en el ámbito de conductas propias del llamado terrorismo "urbano" o de "baja intensidad". Pero no puede decirse lo mismo en lo concerniente a la obstaculización de las vías públicas como forma de alterar el orden público, toda vez que el referido precepto no prevé un tipo agravado para los delitos de desórdenes públicos. Con lo cual, de aplicarse la opción del concurso de normas que pretende el recurrente quedaría sin penar el desvalor material consistente en impedir la circulación de vehículos por una vía pública, conducta que no aparece específicamente contemplada como delictiva en el art. 577 del C. Penal , aunque sí podría aplicarse en los delitos cometidos por los integrantes de organizaciones terroristas, a tenor de lo que dispone el art. 574 del C. Penal (ver al respecto STS 857/2010, de 8-10 ).

   Por consiguiente, el hecho de que en los supuestos de conductas no ejecutadas por personas integradas en organización terrorista no se prevea un tipo de desórdenes públicos agravado como sucede con otras figuras delictivas comunes (art. 577 ), no significa que tampoco se aplique el tipo común no agravado de desórdenes públicos (art. 557, párrafo primero ). Para que se produjera tal exclusión, pretendida por la parte recurrente, sería preciso, tal como ya se señaló, que el desvalor de la conducta del acusado quedara ya penada por el tipo agravado de daños terroristas, hipótesis que en este caso no se da.

   En efecto, el delito de daños agravado previsto en el art. 577 del C. Penal tutela el bien jurídico del patrimonio de la víctima y, al mismo tiempo, al tratarse de un delito de terrorismo también tutela como bienes jurídicos supraindividuales el orden constitucional y la paz pública.

   El art. 557 del C. Penal tipifica la conducta de alterar el orden público con el fin de atentar contra la paz pública. Ahora bien, según tiene establecido la jurisprudencia de esta Sala en su sentencia 1154/2010, de 12 de enero de 2011 , la paz pública hace referencia a la normalidad de la convivencia con un uso pacífico de los derechos, especialmente los derechos fundamentales, mientras que el orden público se refiere al funcionamiento normal de las instituciones y de los servicios. De esta forma podría decirse que la paz pública puede subsistir en condiciones de un cierto desorden, aun cuando al concebir éste como un elemento de aquella, una grave alteración del mismo conllevaría ordinariamente su afectación. En este sentido, en la STS núm. 987/2009, de 13 de octubre , se decía que "Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala distinguen entre orden público y paz pública, en el sentido de que aquel es el simple orden en la calle, en tanto que la paz pública, concepto más amplio, se integraría por el conjunto de condiciones externas que permiten el normal desarrollo de la convivencia ciudadana, el orden de la comunidad y en definitiva la observancia de las reglas que facilitan esa convivencia - STS 1321/1999 -, y por tanto permiten el ejercicio de los derechos fundamentales de las personas - STS 1622/2001 -".

   Por su parte, el Tribunal Constitucional ( STC 199/1987, de 16-12 ) entiende que la alteración de la paz pública en el contexto del terrorismo se caracteriza por "impedir el normal ejercicio de los derechos fundamentales propios y la ordinaria y habitual convivencia ciudadana". Este concepto ha sido después aplicado en diferentes sentencias de la jurisdicción ordinaria.

   Por consiguiente, debe distinguirse el concepto de paz pública aplicable en los tipos penales de terrorismo y el concepto más restringido de seguridad pública o de orden público de la calle que ha de operar en el tipo común de desórdenes públicos. De modo que si bien los arts. 557 y 577 del C. Penal pueden generar cierto equívoco al hacer referencia al mismo fin atentar contra la paz pública, lo cierto es que el significado de tal sintagma tiene distinto alcance en un caso y en el otro.

   Ha de interpretarse, pues, que el ánimo de alterar " gravemente " la paz pública que exige el art. 577 le otorga a este concepto un alcance político-social que trasciende ostensiblemente la mera alteración incidental del orden público (art. 557 ), generando una atmósfera social de temor y desasosiego que afecta de manera general a un número indiferenciado de ciudadanos y pone en peligro la convivencia democrática y el normal desenvolvimiento de las instituciones. Y es que ha de entenderse que el delito de terrorismo siempre ha de tener, en mayor o menor medida, cierta connotación o significado político que no puede quedar volatilizado mediante una interpretación restrictiva de la expresión siempre equívoca de "la paz pública".

3. En el caso concreto que ahora se enjuicia concurre un delito doloso de daños consistente en incendiar con cócteles molotov los cajeros automáticos y las fachadas de dos oficinas bancarias, además de unos contenedores, causándose con ello notables desperfectos contra el patrimonio de los titulares de los referidos inmuebles, por lo que la conducta del recurrente, al actuar en el ámbito del llamado terrorismo urbano, ha de incardinarse en el art. 577 con el fin de tutelar los dos bienes jurídicos propios de ese precepto: el orden constitucional o la paz pública, de un lado, y de otro el patrimonio de las víctimas concretas.

   Sin embargo, el impugnante no solo incurrió en esa conducta dolosa con los referidos fines, sino que también alteró el orden público de la calle para lo cual obstruyó la calzada colocando contenedores incendiados que impedían la circulación de los vehículos. De modo que también menoscabó el bien jurídico del orden público, conducta que aparece penada autónomamente en el art. 557 del C. Penal .

   La autonomía entre los tipos penales de desórdenes públicos y de daños con fines terroristas queda avalada tanto en lo que se refiere a los bienes jurídicos que resultaron afectados, como por el dato objetivo de que resulta totalmente factible dañar arrojando cócteles molotov los cajeros automáticos y las fachadas de dos sucursales bancarias sin necesidad de obstruir el paso de los vehículos por una vía pública atravesándola con unos contenedores.

   Es más, en el caso de que las conductas referidas fueran ejecutadas por un sujeto fuera del contexto de los fines propios del terrorismo se le aplicarían ambos tipos penales, por causar dolosamente daños de notable cuantía en el patrimonio ajeno y por alterar el orden de la vía pública ("sin perjuicio de las penas que les puedan corresponder con respecto a otros preceptos de este Código", dice el art. 557 del C. Penal ). Sería, pues, una contradicción que en este caso en que concurre a mayores la contribución a los fines propios de una organización terrorista no se acudiera al concurso de delitos y que sí operara, en cambio, el concurso delictivo en un supuesto ubicado fuera del marco terrorista.

   Lo que sucede es que el supuesto que ahora se contempla, al referirse a la conducta de unos sujetos que actuaban dentro del ámbito del terrorismo urbano propio del entorno de la organización terrorista ETA, ha de apreciarse el tipo agravado que prevé el 577 para el delito de daños cuando estos se ocasionan en el contexto de actividades terroristas. Lo cual no excluye, tal como se ha argumentado, la aplicación conjunta del delito común de desórdenes públicos, sin agravación alguna por no hallarse prevista en el art. 577 del C. Penal .

   El texto penal tipifica los delitos de terrorismo describiendo conductas concretas insertables en tipos penales comunes que después agrava por los fines propios del terrorismo que persiguen: subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública (delitos de tendencia interna intensificada o de tendencia trascendente). Ciertamente, el art. 577 del C. Penal no contempla el delito de desórdenes públicos como delito medio específico para fines terroristas; sin embargo, ello solo significa que no se pena como delito agravado por el fin terrorista, y no que deje de castigarse como delito común como pretende la defensa.

   Por lo demás, la jurisprudencia de esta Sala ha apreciado en algunas ocasiones un concurso real de los delitos del art. 577 y 557 del C. Penal, sin que considerara desplazado el segundo por el primero (ver SSTS 987/2009, de 13-10 ; y 244/2011, de 5-4 ), aunque es cierto que se trataba de casos en los que el concurso real recaía sobre los delitos de desórdenes públicos y tenencia de explosivos.

   Por último, al estimarse que el hecho de incendiar las fachadas de dos oficinas bancarias en la parte donde se hallaban los cajeros automáticos es distinto que el hecho de bloquear el paso de una vía pública colocando contenedores, ha de hablarse de concurso real de delitos en cuanto se trata de actos deslindables si bien ejecutados en un mismo contexto.

   A tenor de todo lo que antecede, se desestima este primer motivo de impugnación.

En el segundo motivo se denuncia, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECr ., la infracción de los arts. 109, 110 y 115 del C. Penal , así como el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 de la CE ) y la obligación de motivar las resoluciones judiciales (arts. 9.3 y 120.3 de CE ). Aduce la parte recurrente que en el "factum" de la sentencia se afirma que la oficina de la entidad Banesto contra la que se arrojaron los cócteles molotov tuvo unos desperfectos tasados en 12.743 euros, cuantía que cuestiona la defensa por no haberse practicado tasación pericial alguna, ya que ni siquiera se aportaron las facturas de los desperfectos, basándose la Sala de instancia para cuantificar los daños en una carta que aparece suscrita por una persona llamada Marta Hermoso Martín, documento que ni siquiera figura firmado (folio 389 de la causa).

La defensa del recurrente entiende que ese documento, que consta solo de tres líneas, sin pormenorización alguna de los desperfectos y al que no se acompaña factura alguna, resulta insuficiente para fundamentar la indemnización concedida, máxime si se pondera que carece de firma. En vista de lo cual, interesa que se deje la cuantificación de los desperfectos para la fase de ejecución de sentencia.

A ello se opone el Ministerio Fiscal alegando como razón principal que la parte recurrente se aquietó en su momento a la pretensión indemnizatoria formulada por la acusación a favor de la entidad perjudicada, sin solicitar que se aportara factura alguna y no formulando objeciones en su escrito de calificación a la concesión de la indemnización. Por lo cual, nos hallaríamos, según el Ministerio Público, ante una alegación o reclamación per saltum , dado que en ningún momento cuestionó la defensa ante la Audiencia el importe de los perjuicios que ahora impugna.

Pues bien, lo primero que llama poderosamente la atención es que en la sentencia recurrida se valoran los desperfectos y se plasma la cuantía en el "factum", pero después no se condena específicamente en el fallo a los acusados a que abonen la correspondiente indemnización, argumentándose en el fundamento quinto que ello se debe a que la indemnización ya ha sido satisfecha por el ahora recurrente, por lo que, sin perjuicio de su derecho de repetición contra los otros dos acusados, no procede hacer pronunciamiento indemnizatorio alguno.

Y decimos que llama la atención porque en el escrito en el que la defensa del acusado consigna la cantidad correspondiente a la indemnización solicitada por el Ministerio Fiscal (folio 330 del rollo de la Audiencia Nacional), no se especifica que se le entregue a los perjudicados esa cantidad ni se renuncia a oponerse a la cuantía que solicita el Ministerio Público en el escrito de acusación. Ambos aspectos quedan indeterminados en ese escrito. Y ya después, en la vista oral del juicio, se concreta de forma diáfana la posición de la defensa al cuestionar en su calificación definitiva la cantidad que interesa la acusación pública como indemnización para la entidad Banesto.

Así las cosas, se estima que en este particular la parte recurrente tiene razón. En primer lugar, porque la alegación del Ministerio Fiscal no se ajusta a los datos reales que obran en las actuaciones. Pues, en contra de lo que dice la acusación en la contestación del recurso, sí planteó la defensa la cuestión en la primera instancia objetando expresamente la valoración de los desperfectos. Así consta en el acta del juicio y en el escrito de calificación definitiva que figura unido al acta de la vista oral, escrito en el que de forma específica la defensa del acusado se opone a que se abone a la entidad bancaria perjudicada la suma indemnizatoria reseñada por el Ministerio Público, dada la falta de documento alguno que verifique el importe de los desperfectos en la oficina bancaria de la entidad Banesto.

Es cierto que en el folio 6 de las actuaciones la policía reseña que la fachada y el cajero automático de la oficina de Banesto tuvo notables desperfectos, y así aparece en las fotografías que obran en el folio 76 de la causa. Pero también los tuvo la oficina de la Caja Rural de Navarra, entidad que sí presentó documentación y facturas acreditativas de los deterioros denunciados (folios 382 y ss. de la causa), tasándolos en una cifra, por cierto, claramente inferior a la de la otra entidad bancaria.

Una vez constatado que la defensa sí se opuso formalmente a la tasación cuantificada en el "factum" de la sentencia de la Audiencia, y que, tal como alega, se carece de toda pericia y de cualquier clase de factura o documento similar que justifique en alguna medida la cuantía de los desperfectos de la sucursal bancaria de Banesto, ha de accederse a la petición de la parte de que se determine en ejecución de sentencia cuál es el importe de los desperfectos que en su día irrogaron los acusados en el inmueble.

Por consiguiente, se estima este motivo de impugnación y se deja sin efecto la cuantificación de los daños establecida en la sentencia recurrida, debiendo procederse en ejecución de sentencia a la determinación del valor de los desperfectos de la oficina bancaria.

1. En el motivo tercero , y con cita del art. 849.1º de la LECr ., invoca el recurrente la infracción de ley por no habérsele aplicado la atenuante de reparación del daño como muy cualificada (art. 21.5ª del C. Penal en relación con el art. 66.1.7ª del mismo texto legal). Arguye la defensa que la consignación de 13.010 euros justifica la cualificación de la atenuante, puesto que debe sopesarse que el acusado tiene unos ingresos mensuales que no alcanzan los mil euros, circunstancia que vendría a constatar un especial sacrificio en su actuación reparadora.

2. Sobre la atenuante de reparación del daño tiene establecida la jurisprudencia de esta Sala una doctrina que resume la sentencia 239/2010, de 24 de marzo , que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28-2 ; 1517/2003, de 28-11 ; 701/2004, de 6-5 ; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009, de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 ), doctrina que se condensa en los siguientes párrafos:

   "... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal .

   Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto" , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

   Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial . El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio . La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

   El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos , sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS. 1112/2007 de 27.12 .

   Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas , lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general , pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

   La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante , pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica ( Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )".

   Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada ello supondría llegar a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 ). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 ).

   En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 ).

3. En el caso concreto que se somete a juicio el único dato de cierta consistencia que se alega por el recurrente es el relativo a sus escasos ingresos como signo indicativo de un especial esfuerzo por parte del acusado. Sin embargo, se trata de un indicio que no se considera suficiente para proceder a una rebaja sustancial de la pena, puesto que ni se está ante una indemnización de una excepcional cuantía, ni el abono de la indemnización en este caso comporta necesariamente un esfuerzo personal, ya que la entrega de esa suma de dinero no acredita de por sí el esfuerzo personal del propio acusado ni excluye por tanto el de un tercero. Sin olvidar tampoco que la consignación de la suma reclamada se hizo más de dos años después de que se perpetraran los hechos y tan solo cinco días antes de la celebración de la vista oral del juicio.

   A ello ha de sumarse el cuestionamiento en el escrito de recurso de la cuantía concreta de los desperfectos de una de las oficinas bancarias. No cabe duda que la parte está en todo su derecho de impugnar el quantum de ese concepto. Sin embargo, al hacerlo muestra una voluntad más débil a la hora de reconocer la vigencia de la norma y de los valores que esta tutela, y por lo tanto aminora la función de prevención general que su acto de reparación debe cumplimentar en el contexto social para legitimar la disminución de la pena.

   Por lo demás, una aplicación de la atenuante cualificada como la que postula la defensa cercenaría de forma sustancial, sin que concurran circunstancias extraordinarias que lo justifiquen, las funciones preventivas de la pena en un caso donde no solo hay en juego bienes jurídicos e intereses individuales de las víctimas de los desperfectos, sino también y especialmente bienes jurídicos colectivos o supraindividuales. De modo que la reparación de víctimas concretas actuales no debe conllevar una disminución importante de la pena en estos casos en que concurren asimismo numerosas víctimas potenciales que resultan atemorizadas por los comportamientos insertables en el ámbito del terrorismo.

   Por todo lo cual, el motivo se desestima.

   2. Recurso de Faustino e Ismael

Estos dos recurrentes formulan dos motivos de impugnación que coinciden exactamente con los dos primeros del recurso que se acaba de examinar. Impugnan, pues, desde la perspectiva estrictamente jurídica la aplicación del delito de desórdenes públicos y también la cuantificación de los desperfectos de la oficina bancaria de Banesto.

Por consiguiente, la respuesta ha de ser la misma que la que se le dio al otro recurrente en los fundamentos de derecho primero y segundo. De modo que ha de desestimarse el primer motivo y estimarse el segundo, con declaración de oficio de las costas devengadas en esta instancia por el recurso interpuesto (art. 901 de la LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos por la representación de Rodrigo , de una parte, y de otra por la representación de Faustino e Ismael contra la sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Primera, de fecha 30 de noviembre de 2010 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito de desórdenes públicos y de otro de daños terroristas, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas por los respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.

En la causa sumario nº 4/09, del Juzgado Central de instrucción número 6, seguida por un delito de desórdenes públicos terroristas y delito de terrorismo en su modalidad de tenencia y empleo de aparatos incenciarios, la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal , Sección Primera dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .