STS 858/2011, 26 de Julio de 2011
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Julio 2011 |
| Número de resolución | 858/2011 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Mario , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, con fecha once de Noviembre de dos mil diez , en causa seguida contra Mario , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Mario , representada por la Procuradora Doña Maria Villegas Ruiz y defendida por el Letrado Don
El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de las Palmas, instruyó las diligencias Previas de procedimiento Abreviado con el número 9/2.010, contra Mario , y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de las Palmas (Sección 2ª, rollo 58/10) que, con fecha once de Noviembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Son hechos probados, y así se declara expresamente, que el día 5 de octubre de 2009, sobre las 19:35 horas, el acusado, Mario , mayor de edad, sin antecedentes penales, se encontraba en los alrededores de la Avenida Mesa y López, esquina con la calle Churruca, de esta ciudad, donde, con total desprecio para con la salud ajena, vendió a Vicente 0,18 gramos de heroína, con una riqueza media del 17,8%.
La droga incautada alcanza un valor en el mercado ilícito de diez euros"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que debemos condenar y condenamos, a Mario como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión, multa de diez euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.
Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.
Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Mario , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Mario , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Invocado por infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el Artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración del derecho fundamento a la Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrado en el Artículo 24.2 de la Constitución española. Es de aplicación igualmente la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio por la que se modifica el Código Penal en este artículo y por la que se puede imponer la pena inferior en grado atendiendo a la escasa entidad del hecho y que no estaba vigente a la hora de dictar Sentencia.-
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- Invocado al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Crim por infracción de Ley, por aplicación indebida del artículo 368 del CP .-
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, informa en el sentido de impugnar los motivos de los recursos interpuestos, por las razones que obran unidas a los presentes autos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día diecinueve de Julio de dos mil once.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de tres años de prisión y multa de diez euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva y añade que es de aplicación el segundo párrafo del artículo 368 del Código Penal introducido por la LO 5/2010 , en atención a la escasa entidad del hecho. Argumenta que no se encontró al acusado ni droga ni dinero y que, en todo caso, la cantidad de droga es ínfima.
En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal . Sostiene que el proceso deductivo al analizar las pruebas debiera conducir a la absolución, insistiendo en los argumentos contenidos en el motivo anterior, hasta el punto de reproducir textualmente algunos de ellos. Igualmente reitera la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente, dada la identidad de su contenido.
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El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.
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En el caso, se declara probado que el recurrente vendió una dosis de heroína a otra persona, la cual fue finalmente interceptada ocupándose en su poder la droga que acababa de adquirir. El Tribunal valora como prueba de cargo la declaración de los agentes policiales que presenciaron los hechos, así como el dato objetivo de la ocupación de la droga en poder de la persona a la que vieron actuar como comprador. El que no se encontrara dinero en poder del acusado se explica en la sentencia por el hecho de que tras la transacción se introdujo en un edificio cercano, siendo detenido al salir del mismo. Con esos datos, la conclusión fáctica del Tribunal es razonable y no vulnera las reglas de la lógica ni es contraria a las máximas de experiencia.
En cuanto a la cantidad de droga vendida, esta Sala, de acuerdo con los informes del Instituto Nacional de Toxicología, ha establecido en un miligramo la dosis mínima psicoactiva, es decir, la dosis a partir de la cual la droga tiene potencialidad para producir sus efectos característicos. En el caso, la cantidad vendida supera ampliamente estos límites.
En estos aspectos, los motivos se desestiman.
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En cuanto a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , esta norma prevé la imposición de la pena inferior en grado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, siempre que no concurran alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . El citado párrafo contiene una nueva previsión normativa, de forma que no regula en realidad un supuesto de absoluta discrecionalidad judicial, que, de otro lado, no sería procedente, sino que establece una pena inferior para determinados casos, de manera que si el Tribunal aprecia la concurrencia de las circunstancias previstas deberá proceder a su aplicación. Es cierto que la norma no precisa qué se debe entender por escasa entidad del hecho, ni tampoco qué circunstancias personales del culpable serían relevantes a estos efectos. Pero, respecto del primer aspecto, relacionado con una mayor o menor antijuricidad, es claro que se refiere a supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se trata de acciones reiteradas o que se enmarquen en una actividad más o menos mantenida como una forma de obtención de ingresos, que revelaría una mayor gravedad por su carácter permanente. Y en relación con el segundo, son relevantes circunstancias como el carácter de delincuente primario, al menos en relación con delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, o aspectos que, sin dar lugar a la apreciación de circunstancias atenuantes, revelen una menor culpabilidad por el hecho.
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En el caso, al recurrente solamente se le condena por un acto de venta, aunque existan sospechas de que había realizado algún otro más, que, sin embargo, no se declara probado. La cantidad de droga es efectivamente escasa, y no se dispone de otros datos valorables. Esta Sala ha entendido que, en general, cuando la cantidad de droga objeto del delito sea mínima y las circunstancias personales del culpable sean irrelevantes o neutras, es posible la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .
En este sentido, pues, los motivos se estiman.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Mario , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Segunda, con fecha 11 de Noviembre de 2.010 , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Julio de dos mil once.
El Juzgado de Instrucción número 4 de Las Palmas incoó el procedimiento Abreviado nº 9/2010, por delito contra la salud pública, contra Mario , nacido el 14 de diciembre de 1970, en Las Palmas de Gran Canaria, con DNI número NUM000 ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 2ª, rollo nº 58/2010), que con fecha once de noviembre dos mil diez, dictó Sentencia condenando a Mario como responsable penal, en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, del Código Penal , en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, a las penas de tres años de prisión, multa de diez euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.- Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede imponer al acusado la pena de un año y seis meses de prisión y multa de 6 euros.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Mario como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 6 euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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