STS, 21 de Julio de 2011

Ponente:JUAN JOSE GONZALEZ RIVAS
Número de Recurso:1018/2008
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:21 de Julio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

RENDICIO DE CUENTAS. Ahora bien, esto ha de entenderse en el marco del capítulo de la Ley en el que se inserta "el enjuiciamiento contable" que se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos y en este sentido, el artículo 15.2 dispone que la jurisdicción contable se extiende a los alcances de caudales o efectos públicos. Por ello no puede desligarse el art. 18.2 de lo dispuesto en el apartado primero cuando afirma que "La jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal, por lo que el art. 18.2 viene a establecer una particularidad respecto del régimen general de la responsabilidad civil ex delicto, en el sentido de que será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia, lo que quiere decir, que esta solo puede concretarla cuando se trate de cuentadantes, lo que no sucede en este caso. En primera instancia se estima parcialmente la demanda. Se desestima la apelación. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil once.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima 02 por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha pronunciado la presente sentencia en el recurso de casación núm. 1018/2008, interpuesto por el Abogado del Estado en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2007 por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en el recurso de apelación núm. 26/05, promovido contra la sentencia de 7 de abril de 2004 , dictada en primera instancia por la Sección de Enjuiciamiento de dicho Tribunal de Cuentas (Departamento 2º), que resolvió el procedimiento de reintegro por alcance nº B-98/96.

Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal y han formulado alegaciones oponiéndose a la prosperabilidad del recurso las representaciones procesales de D. Narciso , D. Teodulfo y D. Jesus Miguel .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas (Departamento Segundo), en el procedimiento de reintegro por alcance nº B-98/96, el 7 de abril de 2004 dictó sentencia con el siguiente fallo:

"ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Abogado del Estado , a la que se ha adherido el Ministerio Fiscal y, en su consecuencia:

PRIMERO

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado en los fondos del Ministerio de Defensa el de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL CUARENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.404.048,82 €), equivalentes a CUATROCIENTOS MILLONES DE PESETAS (400.000.000 Ptas).

SEGUNDO

Declarar como responsable contable directo del alcance a DON Casimiro .

TERCERO

Declarar como responsables contables subsidiarios a DON Guillermo en la cuantía de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS NUEVE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (480.809, 68 euros), equivalentes a OCHENTA MILLONES DE PESETAS (80.000.000 Ptas) cuya exigencia procederá cuando no haya podido hacerse efectiva la responsabilidad del declarado como responsable directo DON Casimiro y a DON Nazario por importe de CUATROCIENTOS OCHENTA MIL OCHOCIENTOS NUEVE EUROS CON SESENTA Y OCHO CÉNTIMOS (480.809,68 euros), equivalentes a OCHENTA MILLONES DE PESETAS (80.000.000 Ptas), hoy fallecido, sin que exista transmisión de dicha responsabilidad contable subsidiaria, con motivo de su fallecimiento a sus herederos, al haberse renunciado expresamente la herencia, por lo que procede dar traslado de esta sentencia a la Delegación de Hacienda de Madrid a los efectos de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2091/71, de 13 de agosto .

CUARTO

Condenar a DON Casimiro al reintegro del importe del principal.

QUINTO

Condenar también a DON Casimiro al pago de los intereses legales calculados con arreglo a lo establecido en el Fundamento de Derecho Noveno de esta Resolución y a DON Guillermo al pago de los intereses legales de la partida en la que se le declara como responsable subsidiario contando, en su caso, como "dies a quo", la fecha en que fuera requerido el pago de los mismos.

SEXTO

Declarar la falta de legitimación pasiva de los demandados DON Pedro Jesús , DON Cesar , DON Germán , DON Narciso , DON Teodulfo , DON Ramón Y DON Jesus Miguel .

SÉPTIMO

Dar traslado de esta sentencia al Juzgado Militar Central número 1 a los efectos de que proceda a la fijación de las responsabilidades civiles de DON Pedro Jesús , DON Cesar , DON Narciso y DON Germán por cuanto este Tribunal de Cuentas carece de jurisdicción para ello.

OCTAVO

No efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas del procedimiento.

NOVENO

Ordenar la contracción de la cantidad en la que se fijó el perjuicio en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública."

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia interpusieron recurso de apelación ante la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, el Abogado del Estado y D. Guillermo , solicitando la revocación de la sentencia de instancia.

Con fecha 24 de julio de 2007 la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, en el recurso de apelación nº 26/05, dictó sentencia con el siguiente

FALLO:

"1º) DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de 7 de abril de 2004, dictada en el procedimiento de reintegro por alcance nº B-98/96, del ramo de Defensa, Madrid; salvo las alegaciones sobre transmisión de la responsabilidad contable de D. Casimiro .

  1. ) Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por el Letrado D. Gonzalo Muñiz Vega, en nombre y representación de D. Guillermo contra la precitada sentencia:

  2. ) En consecuencia con lo anterior, revocar la sentencia de 7 de abril de 2004 en todo aquello que se oponga a lo señalado en esta Resolución y, en particular, el Fallo de la misma, que deberá quedar redactado de la siguiente forma:

PRIMERO

Declarar como importe en que se cifra el alcance causado a los fondos del Ministerio de Defensa el de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL CUARENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.404.048,42 euros) equivalente a CUATROCIENTOS MILLONES DE PESETAS (400.000.000 de ptas).

SEGUNDO

Declarar como responsable contable directo del alcance a Don Casimiro , y por su fallecimiento, a la herencia yacente.

TERCERO

No realizar declaración de las responsabilidades subsidiarias solicitadas por el Abogado del Estado por prescripción de la responsabilidad contable incurrida por Don Nazario y Don Guillermo .

CUARTO

Condenar a Don Casimiro y, por su fallecimiento, a la herencia yacente al reintegro del importe del principal.

QUINTO

Condenar también a Don Casimiro y, por su fallecimiento, a la herencia yacente al pago de los intereses legales calculados con arreglo a lo establecido en el Fundamento de Derecho Noveno de esta Resolución.

SEXTO

Declarar la falta de legitimación pasiva de los demandados D. Pedro Jesús , D. Cesar , Don Germán , Don Narciso , Don Teodulfo , Don Ramón y Don Jesus Miguel .

SÉPTIMO

Dar traslado de esta sentencia a la Jurisdicción militar a los efectos de que proceda a la fijación de las responsabilidades civiles de Don Pedro Jesús , Don Cesar , Don Narciso y Don Germán , por cuanto este Tribunal de Cuentas carece de jurisdicción para ello , considerando a estos efectos la fianza que el Sr. Pedro Jesús puso a disposición del Juzgado Militar el 25 de octubre de 1994 y los las demás medidas de aseguramiento dictadas sobre los bienes de estas personas.

OCTAVO

No efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas del procedimiento en la primera instancia.

NOVENO

Ordenar la contracción de la cantidad en que se fijó el perjuicio en la cuenta que corresponda según las vigentes normas de contabilidad pública.

  1. ) Sin imposición de costas en esta segunda instancia."

La sentencia venía acompañada del Voto Particular redactado por la Consejera de Cuentas Dª Remedios en el que expresaba las razones de su discrepancia con el criterio mayoritario recogido en la sentencia. En particular, cuestionaba la aplicación de oficio de la prescripción a la responsabilidad contable subsidiaria imputable a D. Nazario . El Sr. Nazario alegó la prescripción en su escrito de contestación a la demanda en primera instancia y, posteriormente, falleció, sin que su herencia hubiera sido aceptada ni se hubiera producido sucesión procesal en la posición de esa parte, en su día demandada.

Frente a los razonamientos de la prescripción de oficio a la responsabilidad contable de dicho demandado, el Voto Particular recordaba que algunas sentencias de la Sala de Justicia habían admitido la posibilidad de aplicar de oficio la prescripción sin necesidad de ser alegada por las partes. Sin embargo, a partir de una determinada fecha, y citaba las sentencias 2/2002, de 18 de febrero, 13/04, de 14 de julio y 6/05 de 13 de abril, la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas ha venido considerando la prescripción como excepción que requiere ser alegada para poder entrar a ser examinada. A ello añadía, que la propia naturaleza de la responsabilidad contable, de carácter indemnizatorio y reparador, una subespecie de la civil, impedía, conforme a la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, ser apreciada de oficio por lo que concluía que la prescripción de la responsabilidad contable subsidiaria de D. Nazario no debió haber sido apreciada de oficio por la Sala de Justicia.

TERCERO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Abogado del Estado, en la representación y defensa que legalmente ostenta, se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado por providencia de 10 de octubre de 2007, se emplazó a las partes a fin de que comparecieran ante esta Sala a hacer uso de su derecho, habiéndose formalizado ante esta Sala con fecha 21 de noviembre de 2008.

CUARTO .- Mediante Auto de 15 de julio de 2010, la Sección Primera de esta Sala acordó inadmitir el motivo segundo, toda vez que para tomarlo en consideración había sido necesario que la parte recurrente lo hubiera anunciado en el escrito de preparación y admitir el motivo primero del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, remitiendo las actuaciones a la Sección Séptima 02.

QUINTO .- En el recurso de casación han formulado alegaciones:

  1. En escrito de 11 de enero de 2011, la Procuradora Dª Sandra Osorio Alonso, en nombre y representación de Don Narciso se opuso al recurso del Abogado del Estado argumentando que, de los artículos 15.1 y 18.2 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas , se deduce la necesidad de que se trate de personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos con independencia de su condición de funcionario o no, pero siempre que los recauden, administren, custodien, manejen o utilicen. En este sentido, además de las sentencias ya citadas en la sentencia recurrida mencionaba las de 7/11/03 , 25/10/02 y 7/6/99 .

  2. Con fecha 13 de enero de 2011, la Procuradora Dª Concepción Hoyos Moliner, en nombre y representación de D. Teodulfo , presentó escrito de oposición al recurso pidiendo la inadmisión, por manifiesta falta de contenido del recurso o, alternativamente la desestimación en cuantos pronunciamientos conciernen a su representado.

  3. El 14 de enero de 2011, la Procuradora Dª María Jesús Fernández Salagre, en nombre y representación de D. Jesus Miguel , presentó escrito de oposición al recurso solicitando su desestimación por carecer de fundamento.

  4. El Ministerio Fiscal, mediante escrito de 14 de marzo de 2011, solicitó la desestimación del recurso del Abogado del Estado y la imposición de costas. Argumenta que, el planteamiento del Defensor de la Administración podría ser considerado de "lege ferenda" pero no de "lege data" cual es el de considerar la posibilidad de condenar en la Jurisdicción Contable a los cooperadores o coautores de un responsable contable por tratarse este de un cuentadante a diferencia de los anteriores que no tienen esta condición. Sin embargo, a esa pretensión se opone la consolidada jurisprudencia de la Sala que rechaza esta posibilidad.

SEXTO .- Cumplidas las prescripciones legales se señaló para votación y fallo, la audiencia del día 20 de julio de 2011, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- El objeto del recurso de casación consiste en determinar la procedencia del mismo promovido por el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta contra la sentencia de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas nº 15/2007, de 24 de julio, que en grado de apelación confirmó la condena por alcance en los caudales públicos por importe de 2.404.048,42 €, que a D. Casimiro , y por su fallecimiento, a la herencia yacente le había sido impuesta en la sentencia dictada el 7 de abril de 2004 por la Sección de Enjuiciamiento de dicho Tribunal en procedimiento de reintegro por alcance.

SEGUNDO .- Para examinar la cuestión planteada procede partir del análisis de los siguientes antecedentes:

  1. En la sentencia de la Sección de Enjuiciamiento (Departamento 2º) del Tribunal de Cuentas de 7 de abril de 2004 (procedimiento de reintegro nº 98/96) se consideraron hechos probados no alterados por la sentencia de apelación los siguientes:

"

PRIMERO

Con fecha 23 de marzo de 1994 tuvo entrada en la Dirección General de Asuntos Económicos del Ministerio de Defensa, una petición del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la Agencia Tributaria solicitando información sobre la descripción del origen y la causa del libramiento del cheque nº NUM001 . -luego rectificado por NUM002 -, por importe de CUATROCIENTOS MILLONES DE PESETAS (400.000.000-Ptas.), actualmente DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL CUARENTA OCHO EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.404.048,42 €) contra la cuenta nº 25. 012150-1 del Banco de España a nombre del «Ministerio de Defensa, Subdirección General de Gestión Económica, Depósito Regulador de Asistencias». El Director General solicitó información al Teniente Coronel Don Casimiro , al Coronel DON Nazario y al Banco de España. Tras las primeras indagaciones, el Teniente Coronel Casimiro , requerido el 12 de mayo de 1994 para aportar las oportunas explicaciones, reconoció que había hecho un uso indebido de los fondos obtenidos con el cheque. Ese mismo día se comunicaron estos hechos al Fiscal del Tribunal Central Militar y éste, en escrito de 18 de mayo de 1994, solicitó la apertura de sumario, lo que se efectuó por Auto del Juez Togado Militar Central número 1 de 18 de mayo de 1994, por un presunto delito contra la Hacienda en el ámbito militar, instruyéndose la causa 1/6/94.

SEGUNDO

En el Ministerio de Defensa, desde el día 27 de Enero de 1981, hasta el 6 de septiembre de 1991, existió abierta, en el Banco de España la cuenta número NUM000 . a nombre de Ministerio de Defensa- Subdirección General de Gestión Económica- Depósito Regulador de Asistencias - Dicha cuenta, no autorizada por la Dirección General del Tesoro, se nutría fundamentalmente de ingresos que en ella realizaba el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) como retribución a los hospitales militares por la asistencia prestada a sus beneficiarios, asignándose también una cuota para retribuciones del personal militar que prestaba la asistencia a dicha Entidad. Los saldos que en la misma se iban generando oscilaron, durante los diez años en que se mantuvo, entre tres mil y cinco mil millones de pesetas. Con las citadas cantidades el Ministerio de Defensa realizaba Anticipos de Tesorería en los casos de falta transitoria de provisiones presupuestarias, que luego eran repuestos al tiempo de obtenerse las correspondientes asignaciones de ese carácter.

Para disponer de esta cuenta era necesaria la firma conjunta de tres personas que, entre otras, y en relación a los hechos de este procedimiento, eran el Jefe de Pagaduría del Ministerio de Defensa, Coronel de Intendencia del Ejército del Aire DON Nazario ; el Interventor, Comandante del Cuerpo de Intervención DON Guillermo y el pagador de la Dirección General de Gestión Económica del Ministerio de Defensa, Teniente Coronel de lntendencia del Ejército de Tierra, DON Casimiro , quien tenía firma reconocida como pagador desde el día 18 de septiembre de 1986. (Antecedente y hecho probado l º de la causa 1/6/94).

TERCERO

Con cargo a la citada cuenta se expidieron dos cheques, el primero de 300. 500.000 ptas, número 1.849.125, de fecha 4 de agosto de 1987, y el segundo de 199.500.000 Ptas,. número 1.849.126, de fecha 1 de septiembre de 1987. Ambos cheques, por un montante global de 500.000.000 Ptas, se libraron a favor de CHASE MANHATTAN BANK, (luego, BANCO LUSO ESPAÑOL, S.A.), con las firmas de los tres claveros indicados en el hecho probado anterior.

A través de la referida entidad, se realizaron inversiones financieras consistentes en la compra de pagarés del Tesoro, desde Agosto a Noviembre de 1987. El importe de las referidas inversiones fue reintegrado por la entidad financiera en la cuenta del Ministerio de Defensa el 11 de noviembre de 1987. La citada inversión produjo un rendimiento de 11.960.487 Ptas., del que se apropió DON Casimiro (Antecedente y hecho probado 1º causa 1/6/94). Para la citada operación contó con la colaboración de DON Pedro Jesús , quien hizo llegar los cheques, a CHASE MANHATTAN BANK, a través de su Vicepresidente, DON Teodulfo .

CUARTO

EL día 24 de marzo de 1988, el Teniente Coronel DON Casimiro , con cargo a la citada cuenta bancaria y con las firmas de los otros dos claveros, retiró en efectivo el talón al portador número NUM002 por importe de 400.000.000 Ptas. A partir de ese momento el flujo de operaciones financieras realizadas fue el siguiente:

  1. El 25 de marzo de 1988 se invirtió dicha cantidad a través del mediador GESINVER, S.A. (con la participación de D. Teodulfo ), en una cuenta que mantenía en el Banco de España la mercantil IBERLEADR, S.A. (hoy absorbida por BANIF S.A.), en pagarés del Tesoro, y a nombre del Depósito Regulador de Asistencias con el siguiente detalle:

    Capital inicial invertido............................................ 400.000.000 Ptas

    Incremento total por la inversión................................. 5.172.692 Ptas

    Intereses percibidos Sr. Casimiro .................................. (3.736.119 Ptas)

    Incremento percibido Sr. Casimiro ................................ (1.067.055 Ptas)

    Error talón liquidación B. España................................ (10 Ptas)

    Talón retirado por IBERLEADER S.A......................... (369.508 Ptas)

    SALDO AL 27.07.1988.............................. 400.000.000 Ptas

  2. El 27 de julio de 1988, se invirtieron 400.000.000 Ptas. a nombre de «Depósito Regulador de Asistencias» por GESINVER SA., a través de la sociedad mediadora de dinero IBERLEADER, SA., mediante adquisición de cesiones de crédito, concedidos inicialmente por ARESBANK SA. con el siguiente detalle:

    Capital inicial invertido............................................ 400.000.000 Ptas

    Incremento por vencimientos................................. 25.451.250 Ptas

    Retirada anticipada Sr. Casimiro .................................. (55.000.000 Ptas)

    Intereses retirados Sr. Casimiro ................................ (18.021.950 Ptas)

    SALDO AL 11.9.1989.............................. 352.429.300 Ptas

  3. Con ese saldo final de las inversiones, a 11 de septiembre de 1989, (352.429.330 Ptas, con un descuadre de 30 Ptas) Don Casimiro realizó una nueva actividad inversora, esta vez en Pagarés Forales de la Diputación de Álava a su nombre, desapareciendo la titularidad nominal de «Depósito Regulador de Asistencias». Tal actuación la realizó a través de GESINVER S.A., operando con «SERVICIOS MONETARIOS Y BURSÁTILES». hoy « BENITO Y MONJARDIN SA.» Los flujos hasta el 11 de septiembre de 1990 fueron:

    Saldo inicial al 11.9.1989............................................ 352.429.330 Ptas

    Capital supuestamente extraído................................. (13.605.801 Ptas

    Recompras de Pagarés Forales.................................. (69.440.670 Ptas)

    Incremento inversión a su vencimiento........................... (20.617.141 Ptas)

    Saldo inversión supuestamente extraído............................. (1.737.089 Ptas)

    SALDO AL 11.9.1990.............................. 288.262.911 Ptas

  4. Por último, el saldo final de la etapa anterior se invirtió en las siguientes operaciones de recompras de pagarés de la Diputación Foral de Vizcaya, con el siguiente flujo:

    Saldo inicial al 11.9.90.............................................. 288.262.911 Ptas.

    Adquisición 11.2.91 (3 millones ptas. de nominal) (2. 835.318 Ptas.)

    Adquisición 26.2.91 (3 millones ptas de nominal) (2.846.372 Ptas.)

    Adquisición 5.3.91 (20 millones ptas. de nominal (18.963.502 Ptas.)

    Adquisición 2.4.91 (3 millones ptas. de nominal) (2.872.502 Ptas.)

    Adquisición 16.5.91 (107 millones ptas. de nom.) (103.649.150 Ptas.)

    Adquisición 16.5.91 (146 millones ptas. de nom.) (141.841.894 Ptas.)

    Diferencia entre la inversión y recompra 9.745.828 Ptas.

    Paqaré extraviado 1ª parte (10.000.000 ptas.)

    Pagaré extraviado 2ª parte (15.000.000 Ptas

    SALDO FINAL AL 6.11.91 0 Ptas.

    Todas estas operaciones han quedado acreditadas por los hechos declarados probados por las Sentencias dictadas, tanto por el Tribunal Militar Central como por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo que no la casó, así como por el análisis de la documental obrante en los Rollos de la Causa; son muy significativos, a este respecto, los Informes Periciales realizados por el Comandante Interventor Militar, el Informe rendido por el Departamento de Delitos Económicos de la Guardia Civil, el cuadro resumen sobre las inversiones que el demandado DON Teodulfo entregó al Juez Togado Militar y, finalmente, la información recabada de las mediadoras bursátiles GESINVER y BANIF.

    Así, en el informe del perito contable militar se detallan las siguientes operaciones: El importe de la recompra en Pagarés, por un nominal de 107 millones de pesetas y un efectivo de 103.649.150 Ptas. (16.5.91) fue percibido por D. Pedro Jesús (11.000.000) el 16 de mayo de 1991; y por D. Germán (92.649.150 Ptas,) en fechas 11 de febrero y 21 de mayo de 1 991. El importe de la recompra en pagarés, por un nominal de 146 millones de pesetas, y un efectivo de 141.841.894 Ptas fue retirado, en parte, por el SR. Pedro Jesús (5.000.000 Ptas) el 31 de mayo de 1991, y el resto (136.841.894 Ptas.) por el SR. Germán en fechas sucesivas de 28 y 30 de mayo y 3, 4 y 5 de junio, todos de 1991. El importe de las dos partes del pagaré extraviado (25.000. 000 Ptas) fue cobrado a su vencimiento por el SR. Germán .

QUINTO

El resumen del destino final conocido de los 400 millones de pesetas iniciales puede sintetizarse de la forma siguiente:

FECHA IMPORTE IMPORTE EUROS CONCEPTO PERCEPTOR

PTAS

02-02-89 55.000.000 330.556,66 Retirado efectivo Sr. Casimiro

11-02-91 19.000.000 114.192,20 Talones B.España Sr Germán

16-05-91 11.000. 000 66.111.33 ChequesVarios - Sr. Pedro Jesús

21-05-91 20.000.000 120.202,42 Talones B. España Sr. Germán

21-05-91 53.649.150 322.437,89 Efectivo Sr. Germán

28-05-91 40.269.139 242. 022.40 B. Popular. Nominal y ta1ón Sr. Germán

30-05-91 38.628.403 232.162.38 B. Popular. Nominal y ta1ón Sr. Germán

31-05-91 5.000.000 30.050,61 Efectivo Sr. Pedro Jesús

03-06-91 28.056,673 168.624,00 Efectivo Sr. Germán

04-06-91 14.000.000 84.141,69 2 cobros Sr. Germán

05-06-91 15.887,679 95.486,87 2 cobros Sr. Germán

04-11-91 10.000.000 60.101,21 Pagaré extraviado Sr. Germán

Primera parte

Vencimiento a 29.760.287 178.862,93 1 Recompra Pagaré Sr. Jesus Miguel

su fecha

6-11-91 15.000.000 90.151,82 Pagaré extraviado Sr. Germán

Segunda parte

TOTAL 355.251.331 2.135.103,50

Así, sobre 355.251.331 Ptas pueden acreditarse los beneficiarios de las desinversiones y reintegros de capital. Resta, para completar el total distraído de la cuenta bancaria del Depósito Regulador de Asistencias, la atribución de dos de las tres recompras de pagarás forales (39.780.383 Ptas) y las dos cantidades supuestamente extraídas (13.605.801 Ptas. y 1.737. 089 Ptas.) relacionadas en el hecho probado cuarto, letra c) .

Por lo que respecta a las cantidades percibidas por el SR. Germán , así como por efectivo que guardaba en su domicilio particular, se acreditan, en la Sentencia penal, las siguientes aplicaciones: a) 63.406.616 ptas., que invirtió en deuda pública especial y a su nombre; b)70.000.000 de Ptas. que entregó al Teniente Coronel DON Casimiro y c) 108.000.000 de Ptas., en diversas adquisiciones de fincas a urbanizar y negocio de hostelería, que luego resultaron fallidos.

SEXTO

La Sala de Justicia del Tribunal Central Militar, en fecha 19 de septiembre de 2000, dictó Sentencia que, en el apartado primero de su fallo condenó, por un delito contra la Hacienda en el ámbito militar, tipificado en el art. 195 párrafos primero y tercero del Código Penal Militar, y en concepto de responsable, a DON Casimiro a 1a pena de nueve años de prisión; en concepto de cooperador necesario y a la pena de tres años de prisión, a DON Pedro Jesús ; y en concepto de cómplice, a DON Cesar a la pena de un año y seis meses de prisión. Asimismo se les condenó «al pago de las responsabilidades civiles, conforme a los artículos 106 y 107 del código penal de 1973 anterior (116 del vigente) al primero y segundo en forma solidaria y al tercero, en forma subsidiaria, determinándose las mismas, en su cuantía, y en la cuota de que cada uno deba responder, en periodo de ejecución de Sentencia a resultas de lo que señale el Tribunal de Cuentas».

En el apartado segundo de su fallo condenó a DON Narciso como autor responsable de un delito continuado contra la Hacienda en el ámbito militar, tipificado en el art. 197, párrafo primero y tercero del código penal Militar, a la pena de cuatro años de prisión y a DON Germán , también como autor responsable del mismo delito, a la pena de cinco de prisión. Asimismo, se les condenó solidariamente al pago de las responsabilidades civiles, cuya cuantía y la cuota de que cada uno deba responder, se determinarían en periodo de ejecución de sentencia a resultas de lo que señalara el Tribunal de Cuentas.

En el último apartado absolvió de la responsabilidad civil directa que se les exigía, a resultas de esta causa, a los imputados DON Teodulfo , DON Jesus Miguel , DON Ramón y DON Jose Pedro ,. «sin perjuicio de la responsabilidad contable que, en su caso, se determine por el Tribunal de Cuentas en el expediente de reintegro por alcance que por estos mismos hechos se sigue ante dicho órgano, a cuyo efecto se pondrá a disposición del mismo la cantidad avalada en el curso de las actuaciones por D. Teodulfo ».

La referida Sentencia se ciñó a la actuación delictiva correspondiente a la desaparición final de la cantidad de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL CUARENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.404.048,42€), equivalente a CUATROCIENTOS MILLONES DE PESETAS (400.000.000 Ptas.) según consta en el hecho probado tercero de la presente resolución, argumentando, respecto de la anterior disposición y posterior reintegro (hecho probado segundo de esta resolución), que no procedía formular pronunciamiento alguno, dado que ni el Fiscal Jurídico Militar ni el Abogado del Estado formularon acusación contra persona alguna por considerarlos prescritos (Fundamento de Derecho primero).

SÉPTIMO

La Sentencia del Tribunal Central Militar fue recurrida en casación ante la Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo (Recurso número 1/7/2000 ). Por Sentencia de 22 de mayo de 2001 se desestimaron los recursos interpuestos por DON Casimiro , DON Pedro Jesús , y DON Cesar respecto de su condena como autor, cooperador necesario y cómplice del delito contra la Hacienda en el ámbito militar previsto en el art. 195. párrafos 1º y 3º' del Código Penal Militar. Sin embargo, admitió el recurso de casación formalizado por DON Germán y DON Narciso , que fueron condenados como autores de un delito continuado contra la Hacienda en el ámbito militar, tipificado en el art. 197 del mismo texto legal, y, en consecuencia, se dictó una segunda Sentencia, de la misma fecha, excluyendo que se dieran los requisitos para el delito continuado, y condenó a éstos a la pena de prisión de tres y dos años respectivamente.

El Tribunal no hace expresa declaración sobre la cuantía de las responsabilidades civiles derivadas de los delitos calificados, de acuerdo con la petición del Ministerio Fiscal, a la vista de lo dispuesto en el art. 18.2 de la Ley Orgánica 2/1988 del Tribunal de Cuentas y art. 49.3 de la Ley 7/1988, de Funcionamiento de dicho órgano, absteniéndose de conocer de la responsabilidad contable derivada de los hechos delictivos, que será establecida por el citado Tribunal de Cuentas y, cuya cuantía, en su caso, se determinará en ejecución de sentencia» Tal fundamento fue confirmado por la Sentencia de Sala Quinta de lo Militar, del Tribunal Supremo, de fecha 22 de mayo de 2001 .

  1. La sentencia que ahora se recurre desestimó el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado y estimó parcialmente el presentado por D. Guillermo , conteniendo los siguientes pronunciamientos sustanciales a los efectos de este recurso:

  1. En su parte dispositiva la sentencia declaraba como importe del alcance causado el de DOS MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL CUARENTA Y OCHO EUROS CON OCHENTA Y DOS CÉNTIMOS (2.404.048,42, €) y como responsable contable directo del alcance a D. Casimiro y por su fallecimiento a la herencia yacente. También condenaba a esta al reintegro del importe del principal y de los intereses legales.

  2. La sentencia declaraba la prescripción de la responsabilidad subsidiaria de Don Nazario y Don Guillermo y la falta de legitimación pasiva de D. Pedro Jesús , D. Cesar , Don Germán , Don Narciso , Don Teodulfo , Don Ramón y Don Jesus Miguel .

  3. Finalmente, trasladaba a la Jurisdicción militar a los efectos de que proceda a la fijación de las responsabilidades civiles de Don Pedro Jesús , Don Cesar , Don Narciso y Don Germán , por cuanto el Tribunal de Cuentas estima que carece de jurisdicción para ello.

  4. Por lo que atañe al recurso interpuesto por el Abogado del Estado, la sentencia recurrida, se pronuncia, en primer lugar, sobre la solicitud de ampliación de la cuantía del alcance en ONCE MILLONES NOVECIENTAS SESENTA MIL CUATROCIENTAS OCHENTA Y SIETE PESETAS (11.960.487 Ptas) cantidad que corresponde a los intereses generados por la indebida utilización de la Cuenta del Depósito Regulador de Asistencias mediante la expedición de dos cheques a favor de Chase Manhattan Bank para la compra de Pagarés del Tesoro entre los meses de agosto y noviembre de 1987 cuyos importes fueron posteriormente reintegrados al Ministerio de Defensa el 11 de noviembre de 1987 y la Sala confirma el criterio del Tribunal " a quo" porque la ausencia de declaración penal sobre la apropiación temporal de las cantidades correspondientes a los dos cheques determina la aplicación del plazo de prescripción de cinco años previsto en el apartado 1 de la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 .

  5. Resuelve la Sala la ampliación pretendida por el Abogado del Estado en cuanto a la transmisión de la responsabilidad contable a los herederos de D. Nazario y considera que, existiendo bienes del Sr. Nazario que pudieran ser perseguidos con anterioridad como herencia yacente o patrimonio sin titular nada impediría una sentencia de condena contra él y por sucesión contra los bienes de su herencia yacente en el régimen jurídico de responsabilidad subsidiaria declarado por la sentencia de instancia si bien en este caso esa responsabilidad la declara prescrita de conformidad con la Disposición Adicional Tercera de la Ley 7/1988 .

  6. La sentencia recurrida confirma el pronunciamiento relativo a la responsabilidad contable directa de D. Casimiro si bien incluyendo a la herencia yacente por sucesión procesal y, rechaza la pretensión del Abogado del Estado de ampliar la responsabilidad subsidiaria de D. Guillermo y D. Nazario a la totalidad del alcance porque ello supondría una concepción objetiva de dicha responsabilidad al margen de la negligencia o demora en el cumplimiento de las obligaciones que exige el art. 43 de la Ley Orgánica 2/1982 .

    También desestima la pretensión del Abogado del Estado de que se declare responsables contables directos y solidarios a los Sres Pedro Jesús , Cesar , Narciso , Germán , Teodulfo , Jesus Miguel y Ramón por no ser cuentadantes de fondos públicos careciendo por ello de legitimación pasiva ante la jurisdicción contable.

  7. Respecto del recurso del Sr. Guillermo , la sentencia recurrida rechaza la nulidad de actuaciones pretendida sobre determinados vicios procedimentales al no haberse producido indefensión y las alegaciones de dicho apelante sobre la especificidad y disponibilidad de la cuenta bancaria de la que era Interventor. Sin embargo, estima la pretensión relativa a la prescripción de la responsabilidad contable al haber transcurrido más de cinco años desde el 25 de marzo de 1988, fecha de la retirada del talón nº NUM002 de 400.000.000 ptas origen de la malversación hasta el 14 de marzo de 1994 en que se realizaron actuaciones de la Agencia Tributaria ante la Subdirección General de Gestión Económica de la Dirección General de Asuntos Económicos del Ministerio de Defensa en averiguación de las causas de dicho libramiento.

    En suma, la sentencia recurrida desestima el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, salvo en cuanto a las alegaciones formuladas durante su sustanciación relativas a proseguir el proceso contra quien fuera heredero de D. Casimiro y estima parcialmente el interpuesto por D. Guillermo en cuanto a la prescripción de la responsabilidad contable subsidiaria que debe extenderse también a D. Nazario .

    TERCERO .- El recurso de casación formulado por el Abogado del Estado, una vez inadmitido el motivo segundo por Auto de la Sección Primera de esta Sala de 15 de julio de 2010 , se limita a un único motivo.

    En dicho motivo, al amparo del artículo 82.1.5º de la LFTCu y del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , denuncia la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 2. b), 15, 17.1, 18.2, 38 y 42.1 de la L.O. 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas , en relación con los arts 49.1 y 72.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, del Tribunal de Cuentas .

    El Abogado del Estado cuestiona el pronunciamiento de la sentencia recurrida en cuanto declara la falta de legitimación pasiva de los demandados por carecer de la condición de cuentadantes, pues siendo la jurisdicción contable de carácter especial -que no excepcional- la misma debe ser la competente para conocer de un caso de coautoría, solución que, a su juicio, no lesiona el art. 24 de la CE pues la tutela judicial que dispensan los órganos de lo contable es plena y efectiva y los demandados en un procedimiento de reintegro por alcance disfrutan de todas las garantías procesales consagradas en el art. 24.2 de la CE .

    Argumenta el Abogado del Estado que con esta solución se evita seguir dos procesos diferentes y, con ello, que se divida la continencia de la causa en un supuesto de identidad de personas y de cosas e, incluso, de acción por cuanto la ejercitada ha sido una sola acción de responsabilidad contable, ya que, a su juicio, es un hecho que los Sres. Pedro Jesús , Cesar , Casimiro , Germán , Teodulfo , Jesus Miguel y Ramón son cooperadores necesarios y, por tanto, autores, de los hechos constitutivos del alcance y responsables directos del mismo, de conformidad con el art. 42.1 de la L.O. 2/1982 , precepto coincidente con el artículo 28 del Código Penal .

    Si la responsabilidad contable, como reiteradamente ha declarado la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, es una subespecie de la civil, cabría entender que es precisamente su responsabilidad civil la que se le exige a un no cuentadante coautor de un alcance, ya que el art. 18.2 de la L.O 2/1982 , impone, a su juicio, esta solución pues, a su tenor «cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia» y de conformidad con este precepto, el Tribunal Militar Central dispuso que la cuantía y cuotas de responsabilidad civil de los militares (asimismo, no cuentadantes) sería la que determinase el Tribunal de Cuentas, por lo que es llamativo que este Tribunal sin llevar a cabo esa determinación a pesar de lo dispuesto en ese precepto considere que, de hacerlo, incurriría en un exceso de jurisdicción.

    El Abogado del Estado concluye que, todos los Tribunales -y, por tanto, también los de la jurisdicción contable- están sujetos al imperio de la ley, en este caso, a lo dispuesto en los arts 18.2 y 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas y lo que procede es aplicarlos y no acudir a una interpretación "superadora" que, en realidad, lo que supone es inaplicar y hacer tabla rasa del precepto, advirtiendo que si la responsabilidad contable de alguno de los no cuentadantes cooperadores necesarios no alcanzase la cuantía necesaria de 150.000 euros nada obsta a que la sentencia que se dicte declare que las de primera y segunda instancia debieron declararles responsables de un alcance de caudales públicos, si bien el límite casacional impide condenarles en esta sede a su reparación.

    CUARTO .- Realizada una síntesis expositiva del motivo aducido por el Abogado del Estado y al objeto de centrar el debate, procede concretar las restantes posiciones de las partes:

  8. El Ministerio Fiscal, tras destacar el esfuerzo argumentativo del Abogado del Estado se opone al recurso al ser unánime la jurisprudencia de la Sala sobre la delimitación de la responsabilidad contable y su exclusiva aplicación a los que tengan la condición de cuentadantes.

  9. La Procuradora Dª Sandra Osorio Alonso, en representación de D. Narciso en su escrito de oposición al recurso argumenta que existe un evidente apoyo legal y jurisprudencial (citando, además de las recogidas en la sentencia recurrida las sentencias de 7/11/03 , 25/10/02 y la 7/6/99 ) para acordar su falta de legitimación pasiva coincidiendo en este aspecto con la sentencia recurrida.

  10. La Procuradora Dª Concepción Hoyos Moliner, en representación de D. Teodulfo solicita la inadmisión o alternativamente, la desestimación del recurso en cuantos pronunciamientos concierne a su representado al no haber tenido participación alguna en la trama criminal y rechaza la afirmación del Abogado del Estado acerca de su intervención como coautor o cooperador necesario de los hechos constitutivos del alcance.

  11. Finalmente, la Procuradora Dª María Jesús Fernández Salagre en nombre y representación de D. Jesus Miguel , se opone también al recurso del Abogado del Estado que considera carente de fundamento alguno.

    QUINTO .- Al analizar el recurso del Abogado del Estado a través del motivo que articula, subraya la falta de legitimación pasiva que aprecia la sentencia recurrida respecto de quienes no son cuentadantes, cuando en realidad, a su juicio, son cooperadores necesarios y autores, en suma, de los hechos determinantes del alcance.

    Sobre este punto, la sentencia impugnada razona al respecto lo siguiente:

    "El Abogado del Estado solicita en el recurso de apelación interpuesto que se declare responsables contables directos y solidarios a los demás demandados -Don Pedro Jesús , Don Cesar , Don Narciso , Don Germán , Don Teodulfo . Don Jesus Miguel y Don Ramón -. Respecto a estos demandados, hay que señalar que esta Sala coincide con las argumentaciones expuestas por el órgano a quo en el penúltimo párrafo del Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia de 7 de abril de 2004 , en cuanto a que no ha podido probarse que los mismos gestionasen directamente fondos públicos, aun cuando, según se desprende de los hechos probados de la sentencia penal, hubieran participado en la sustracción de fondos públicos, dado que en ningún momento fueron cuentadantes de dichos fondos públicos, careciendo, por ello, de legitimación pasiva ante esta jurisdicción.

    En efecto, a esta jurisdicción contable, conforme a lo establecido en os artículos 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982, de 2 de mayo, y 49 de la Ley 7/l9 de 5 de abril , le compete conocer únicamente de las pretensiones de responsabilidad que desprendiéndose de las cuentas que deben rendir todos cuantos tengan a su cargo e! manejo de caudales o efectos públicos, se deduzcan contra los mismos, cuando, con dolo, culpa o negligencia graves originaren menoscabo en dichos caudales o efectos a consecuencia de acciones u omisiones contrarias a las leyes reguladoras del régimen presupuestario y de contabilidad que resulten aplicables a las entidades del sector público o, en su caso, a las personas o entidades perceptoras de subvenciones, créditos, avales, u otras ayudas procedentes de dicho sector.

    De ello se infiere que si la responsabilidad contable sólo puede exigirse a quienes recauden, administren, intervengan, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos es evidente que debe también concurrir esta circunstancia para que pueda ser considerado responsable el que coopere necesariamente en dicha acción. Por tanto, al no concurrir en los demandados Don Pedro Jesús , Don Cesar , Don Narciso , Don Germán , Don Teodulfo , Don Jesus Miguel y Don Ramón (que desempeñaban puestos de trabajo en entidades financieras o mercantiles a través de las cuales se realizaron las operaciones que dieron origen a malversación y/o eran personas del entorno familiar o de amistad de Don Casimiro ) la condición de cuentadantes ni de perceptoras de subvenciones o créditos del sector público, elemento subjetivo imprescindible pan imputar responsabilidad en este orden jurisdiccional, no procede realizar declaración alguna de condena en el proceso contable sobre dichos sujetos.

    Es cierto que en la jurisdicción penal se ha admitido la participación del extraneus, como ha señalado la representación del Estado en el recurso planteado, en los delitos especiales, como es el de la malversación, pero no es menos cierto y hay que resaltar que, como ha venido reiterando esta Sala (entre otras Sentencia 12/2004, de 5 de julio ) en el ámbito de la jurisdicción contable, el legislador ha delimitado con precisión los requisitos que deben concurrir para la imputación de responsabilidad para evitar el exceso de jurisdicción.

    Por otra parte, hay que señalar que, en contra de la argumentación expuesta por el Abogado del Estado, la Sentencia del Tribunal Militar Central, no 'ordenó' que fuera el Tribunal de Cuentas quien fijara la responsabilidad contable de todos los demandados, sino que, como se indicaba en el penúltimo párrafo del Hecho Probado Sexto de la Sentencia de 7 de abril de 2004 (que se reproduce en el Apartado Segundo de los Antecedentes de Hecho de esta Resolución) se absolvió de la responsabilidad civil directa que se les exigía, a resultas de la causa, a determinados imputados, sin perjuicio de la responsabilidad que« en su caso se determine por el Tribunal de Cuentas en el expediente de reintegro por alcance que por estos mismos hechos se sigue en este órgano, y es en el ejercicio de esta determinación cuando esta Sala considera que resulta incuestionable que a los demandados Don Pedro Jesús , Don Cesar , Don Narciso , Don Germán , Don Teodulfo , Don Jesus Miguel y Don Ramón , sin perjuicio de otras responsabilidades que, en su caso, pudieran serles exigidas en otros órdenes jurisdiccionales, al carecer de la condición de gestores de fondos públicos, pueda, de ningún modo considerárseles sujetos de imputación de posibles responsabilidades contables, ratificándose, por tanto, este órgano ad quem, en la falta de legitimación pasiva de los mismos declarada en primera instancia, con desestimación del recurso de apelación planteado por el Abogado del Estado y sin que ello obste a que a dichas personas se les exija la responsabilidad civil, bien en la vía penal dentro de la pieza de responsabilidad civil, bien en el proceso civil que pudiera incoarse a estos efectos."

    SEXTO .- Al examinar el tema a resolver partimos del criterio que esta Sala se ha pronunciado, reiteradamente, sobre el sometimiento a la responsabilidad contable por alcance exigida por el Tribunal de Cuentas de quienes no tienen la condición de cuentadantes y la conclusión alcanzada al respecto en las sentencias dictadas con fechas de 8 de noviembre de 2006 , 17 de abril de 2008 , 4 de febrero de 2009 y 24 de mayo de 2010 en los recursos de casación 4048/01 , 7452/02 , 10683/04 y 1520/2005 , ha sido la de excluir dicha responsabilidad.

    Una síntesis expositiva de la doctrina jurisprudencial puede concretarse del siguiente modo:

    - Los denominados elementos calificadores de la responsabilidad contable son los siguientes:

  12. En primer lugar, que sólo podrán incidir en responsabilidad contable quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos.

  13. En segundo lugar, que no toda acción u omisión contraria a la Ley que produzca menoscabo de caudales o efectos públicos, realizada por quien está encargado legalmente de su manejo, será suficiente para generar responsabilidad contable, ya que se requerirá, además, que resulte o se desprenda de las cuentas, en sentido amplio, que deben rendir todos aquellos que recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen caudales o efectos públicos.

  14. En tercer lugar, que la infracción legal se refiere a las obligaciones impuestas por las Leyes reguladoras de la Contabilidad Pública y del régimen presupuestario aplicable al sector público de que se trate o a las personas o entidades perceptoras de ayudas con rango o procedentes de dicho sector.

    - El ámbito subjetivo de los posibles responsables contables se define en el art. 2 de la Ley Orgánica 2/1982 , según el cual, corresponde al Tribunal de Cuentas el enjuiciamiento de la responsabilidad contable en que incurran aquellos que tengan a su cargo el manejo de los caudales o efectos públicos. Asimismo, el art. 38.1 de dicha Ley establece que quien por acción u omisión contraria a la Ley originare el menoscabo de los caudales o efectos públicos quedará obligado a la indemnización de los daños y perjuicios causados, y el art. 15 señala que el enjuiciamiento contable se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos refiriéndose, también, el art. 49.1 de la Ley 7/1988 a quienes tengan a su cargo el manejo de dichos caudales o efectos.

    Una interpretación integradora de tales preceptos lleva a entender que la responsabilidad contable está siempre vinculada al manejo de caudales o efectos públicos. Los arts. 15 y 38 de dicha Ley Orgánica hacen girar la responsabilidad contable en torno a los conceptos de caudales públicos o efectos públicos. Así en la medida que se hayan originado daños a los fondos públicos se abre la posibilidad de declarar responsabilidades contables siempre que concurran el resto de requisitos establecidos en la Ley.

    Por otra parte, cabe resaltar que ninguno de los preceptos reguladores de la responsabilidad contable se refiere exclusivamente a los funcionarios o autoridades como exclusivos sujetos pasivos. Por el contrario, se habla en todos ellos de personas encargadas de la recaudación, custodia, manejo o utilización de los caudales o efectos públicos.

    - Definido así el ámbito subjetivo de la responsabilidad contable, la participación en la actividad económico financiera de un ente público hace a la persona, sea o no funcionario público, susceptible de ser sujeto de responsabilidades contables, pues la responsabilidad contable deriva no de la forma de personificación, sino del menoscabo de los caudales públicos.

    Hay que poner énfasis en que la responsabilidad contable surge, en todo caso, en el contexto de la encomienda a ciertas personas de la gestión de fondos públicos teniendo aquélla dos actos o momentos de vital trascendencia, a saber, el cargo o entrega de los fondos, y la data, descargo o justificación del destino dado a los caudales recibidos. El que recibe fondos debe justificar la inversión de los mismos, respondiendo de ellos en tanto no se produzca la data, bien sea bajo la forma de justificantes adecuados de su inversión, o bien sea bajo la forma de reintegro de las cantidades no invertidas o entrega de las cantidades recibidas en interés de un tercero. Acreditado un cargo y constatada la falta de justificantes o de dinerario, según los casos, aparece un descubierto en las cuentas, lo que denominamos un alcance de fondos.

    Resulta, pues, obligado concluir que sólo pueden ser sujeto de responsabilidad contable aquéllos que tengan la condición de gestores de fondos públicos, sin perjuicio del supuesto especial de los perceptores de subvenciones u otras ayudas del sector público.

    - Si se sostuviese la tesis contraria de que la extensión subjetiva de la responsabilidad contable alcanza a cualquier persona, entonces la responsabilidad contable incluiría, en términos generales, la responsabilidad civil de terceros frente a la Administración Pública, con la consiguiente invasión en la esfera de competencias de otros órdenes jurisdiccionales. Pero es que, además, dicha tesis aparece corroborada por el art. 39 y siguientes de la propia Ley , en cuanto recogen, como circunstancias modificativas de la responsabilidad contable, conductas típicas de quienes tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; así, las alusiones a la obediencia debida --art. 39.1 --, al retraso en la rendición, justificación o examen de las cuentas y en la solvencia de los reparos --art.- 39.2 --, a la falta de medios --art. 40 --.

    - A mayor abundamiento, el art. 49.1 de la Ley de Funcionamiento atribuye a la jurisdicción contable el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra "... todos cuantos tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos...", debiendo comprenderse en dicho concepto tanto los funcionarios como los que no ostenten tal condición, sean o no cuentadantes, y ello porque el término cuentadante es un concepto jurídico determinado que corresponde no sólo a los funcionarios encargados de la gestión de ingresos y gastos de la Administración del Estado, y a los Presidentes o Directores de los Organismos Autónomos o Sociedades del Estado, sino también a los particulares que, excepcionalmente, administren, recauden o custodien fondos o valores del Estado, y a los perceptores de subvenciones corrientes concedidas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, sean personas o entidades públicas o privadas.

    - Como ha dicho este Tribunal Supremo, la responsabilidad contable no se identifica, de modo necesario, con la responsabilidad civil o la responsabilidad patrimonial en que puedan incurrir, frente a la Administración, quienes, sin estar vinculados al servicio de la misma o estándolo pero no teniendo a su cargo el manejo de bienes o causales públicos, causen daños a éstos, bien directamente, bien determinando la obligación de la Administración de indemnizar a terceros. En estos casos, no se estará ante supuesto alguno de responsabilidad contable, sino ante una situación de "responsabilidad civil frente a la Administración pública", para cuya determinación ésta, a falta de un precepto legal que la habilite, habrá de acudir a la Jurisdicción civil como cualquier otro sujeto de derecho ( sentencia de 7 de junio de 1999 ).

    SEPTIMO .- La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso permite responder a argumentos muy similares a los que de nuevo somete el Abogado del Estado a la consideración de esta Sala, pues afirma el recurrente, en primer lugar, que la existencia de pronunciamientos judiciales contradictorios o, simplemente dispares constituye la más grave vulneración del principio de seguridad jurídica que se posibilita cuando se sostiene que corresponde al Tribunal de Cuentas conocer de la parte de responsabilidad imputable a los cuentadantes y a la Jurisdicción Civil de la correspondiente a los no cuentadantes por los mismos hechos, esto es, por un alcance. Cabe que en ese caso aquel Tribunal aprecie, minore o rechace la existencia de responsabilidad contable del cuentadante y que el órgano del Orden Jurisdiccional Civil se pronuncie en sentido antitético, al respecto, del no cuentadante.

    El riesgo de pronunciamientos contradictorios al que se refiere el recurrente no puede convertirse en fundamento de anulación de una sentencia cuando no ha existido tal contradicción y tanto la jurisdicción penal como la contable han actuado dentro de los ámbitos de sus respectivas jurisdicciones, en particular la segunda al limitarse a enjuiciar la responsabilidad contable de los que por tener atribuidas funciones de administración o custodia de caudales o efectos públicos ostentan la condición de cuentadantes, dejando fuera la de aquellos que no reúnen esta cualidad.

    OCTAVO .- En todo caso, para entender el recurso del Abogado del Estado conviene precisar las siguientes circunstancias:

    1. ) Tras las primeras indagaciones acerca del libramiento del cheque nº NUM001 luego rectificado por el nº NUM002 y tras el reconocimiento por el Teniente Coronel Casimiro del uso indebido de los fondos obtenidos con el cheque, con fecha 18 de mayo de 1994 el Juez Togado Militar Central nº 1 procedió a la apertura del sumario 1/6/94 por un presunto delito contra la Hacienda Militar. Posteriormente, pero de forma paralela, tal y como autoriza el art. 18 de la L.O. 2/1982 se abrió el Procedimiento de Reintegro por Alcance Nº B-98/96.

    2. ) El 7 de marzo de 1996 se practica por el Sr. Delegado Instructor de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas acta de liquidación provisional de presunto alcance, declarándose de manera previa y provisional la responsabilidad contable de D. Casimiro por malversación de caudales públicos y alcance y con fecha 11 de octubre de 1996, el Abogado del Estado formula demanda de responsabilidad contable en juicio de reintegro por alcance contra todos los implicados.

    3. ) En la causa seguida ante el Tribunal Militar Central que concluyó con la sentencia de 19 de septiembre de 2000, el Abogado del Estado ejercitó la acción penal por un presunto delito contra la Hacienda Militar y la acción civil contra terceros civilmente responsables del art. 122 del Código Penal .

      En el examen del planteamiento que defendió el Abogado del Estado en dicha causa al folio 27 de la sentencia del Tribunal Militar Central se establece lo siguiente:

      "... en primer lugar, señala (el Abogado del Estado) que, en representación de los intereses que defiende de la Hacienda Pública, ejerce en este acto la acción penal y la civil, a diferencia de la personación inicial que se hizo cautelarmente como personación puramente civil. A estos efectos, se remite a la relación de hechos efectuada por el Ministerio Fiscal, haciéndola suya y adhiriéndose asimismo a la calificación realizada por el mismo. En cuanto al tema de las responsabilidades civiles, recuerda que, si bien se sigue ante el Tribunal de Cuentas, por estos hechos, un procedimiento de reintegro, con el núm 98/96, y a dicho órgano de la jurisdicción contable corresponde la determinación de la responsabilidad de esta última naturaleza, ello no significa que haya que confundir e identificar responsabilidad contable y responsabilidad civil al ciento por ciento; ambos pueden ser conceptos diferentes o secantes y de hecho hay responsables civiles contra los que nos dirigimos aquí que no están en el procedimiento del Tribunal de Cuentas y, al revés, hay responsables en el Tribunal de Cuentas y que no están aquí, según resulta de la legislación aplicable. Por ello, significa el representante de la Administración, la Sala deberá ver la responsabilidad civil derivada del delito y la correspondiente a los terceros solo responsables civiles, fijando unas cuantías meramente indicativas de responsabilidad civil mínima, supeditado a la declaración del Tribunal de Cuentas en materia de su competencia; en apoyo de su tesis cita la doctrina sentada en la STS Sala 3ª de 7 de junio de 1999 .

      En definitiva, tras una serie de consideraciones sobre la naturaleza de la cuenta corriente del Ministerio de Defensa "Depósito regulador de Asistencias" de la que se detrajo el capital inicial, el indudable carácter público de los fondos de aquella y, en fin, sobre los mecanismos de "blanqueo" o afloramiento del llamado "dinero negro", el Abogado del Estado solicita para los procesados las mismas penas que han sido solicitadas por el Fiscal y por los mismos conceptos y delitos. Asimismo, pide que se declare por este Tribunal la responsabilidad civil solidaria por importe de cuatrocientos millones de pesetas de los cinco procesados, modificando en este punto, a la luz de lo deducido de la vista oral, su petición inicial que circunscribía tal responsabilidad solo a tres de los procesados, todo ello, una vez más, sin perjuicio del alcance contable que fije el Tribunal de Cuentas.

      En lo que respecta a los terceros imputados a título exclusivamente de responsables civiles, esta acusación pide a la Sala que fije, por las razones antes expresadas, una responsabilidad mínima en las siguientes cuantías: para Don Teodulfo , al que en el escrito de conclusiones provisionales el representante de la Administración no había exigido responsabilidad civil porque- aduce - en el auto de conclusión de sumario el instructor no lo había incluido, la cantidad de dieciséis millones novecientas cuarenta y cinco mil seiscientas ochenta y una pesetas (16.945.681); a Don Jesus Miguel veinticinco millones de pesetas (25.000.000 a Don Ramón , dos millones de pesetas (2.000.000); y a Don Jose Pedro , un millón trescientas mil pesetas (1.300.000)."

    4. ) La sentencia de esta Sala Tercera de 7 de junio de 1999 (rec. 6676/1994 ) a la que se refería el Abogado del Estado para fundamentar su planteamiento acusatorio en la causa ante el Tribunal Militar Central abordaba el problema de la compatibilidad entre la jurisdicción contable y la penal y en lo que aquí interesa decía lo siguiente:

      "Tampoco puede la responsabilidad contable identificarse, de modo necesario, con la responsabilidad civil o la responsabilidad patrimonial en que puedan incurrir, frente a la Administración, quienes, sin estar vinculados al servicio de la misma o estándolo pero no teniendo a su cargo el manejo de bienes o caudales públicos, causen daños a estos, bien directamente, bien determinando la obligación de la Administración de indemnizar a terceros. En estos casos, no se estará ante supuesto alguno de responsabilidad contable, sino o ante una situación de "responsabilidad civil frente a la Administración pública", para cuya determinación ésta, a falta de un precepto legal que la habilite, habrá de acudir a la Jurisdicción civil como cualquier otro sujeto de derecho, o ante un caso, también, de responsabilidad de autoridades y personal al servicio de la Administración , respecto de cuya determinación ésta última se encuentra no solo habilitada, sino obligada a tenor de lo establecido en el art. 145.3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según la nueva redacción recibida de la Ley 4/1999, de 13 de Enero . En estos casos, la resolución declaratoria pone fin a la vía administrativa -art. 145.4 - y, consecuentemente -art. 25.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en vigor-, es impugnable mediante el oportuno recurso contencioso-administrativo y no es materia, por tanto, de la competencia de la Jurisdicción contable. Es por todo ello por lo que, pese a los "aparentes" términos de generalidad con que vienen concebida la responsabilidad contable en el art. 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982 , su alcance, por fuerza de la lógica y por respeto a la exclusividad en el ejercicio jurisdiccional que la Constitución reconoce a los distintos órdenes de la Jurisdicción ordinaria -art. 117.3 - en relación con la competencia atribuida al contencioso-administrativo en los arts. 9.3, y 24 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de dicha Jurisdicción, no puede traspasar el tipo de responsabilidad que surja de las "cuentas" que, en el sentido más amplio, deban rendir quienes manejen o administren caudales o efectos públicos y derive de una infracción que, asimismo, pueda ser calificada de contable, tal y como exigen los arts. 15.1 de la tan repetida Ley Orgánica 2/1982 -"el enjuiciamiento contable, como Jurisdicción propia del Tribunal de Cuentas, se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, cuestionen, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos"- y como, con toda claridad, explicita el art. 49 de la Ley de Funcionamiento de 5 de Abril de 1988 , singularmente el que surja de las infracciones tipificadas en los arts. 140 y siguientes -sobre todo en el 141- de la Ley General Presupuestaria, Texto Refundido de 23 de Septiembre de 1988 , cuyo conocimiento, por vía directa o por avocación, corresponde al Tribunal de Cuentas -arts. 143 y 144 de la referida Ley General , en relación con el art. 41.1 de la Ley Orgánica 2/1982 -"

    5. ) El Abogado del Estado, siguiendo esta tesis, que, con fundamento en la existencia de personas que no tienen a su cargo el manejo o cuidado de caudales públicos pero causan daño a estos, diferencia la responsabilidad contable de la civil, ejercitó en la causa penal ante el Tribunal Militar Central respecto de los Sres D. Teodulfo , D. Jesus Miguel , D. Ramón y D. Jose Pedro exclusivamente la acción civil contemplada en el art. 122 del Código Penal en cuanto dispone que "el que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito o falta, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación", pero la pretensión del Abogado del Estado fue rechazada por la sentencia del Tribunal Militar Central de 19 de septiembre de 2000 al entender que la participación de aquellos no fue lucrativa sino onerosa, tras haber percibido una remuneración por los servicios de intermediación financiera que prestaron, planteamiento que el Abogado del Estado no recurrió ante la Sala Quinta de lo Militar.

      En efecto, la sentencia del Tribunal Militar Central (folio 56) advierte que el fallo absolutorio respecto de los acusados como terceros civilmente responsables es "sin perjuicio de lo que pueda resolverse por el Tribunal de Cuentas en ejercicio de su privativa competencia, en el expediente de reintegro por alcance que por estos mismos hechos se sigue ante dicho órgano", y, en principio, podría pensarse que apreciada la inexistencia de responsabilidad civil por faltar un elemento esencial "la participación a título lucrativo" ello no excluye la responsabilidad contable, pero siempre que se den los presupuestos que determinan el ámbito de su jurisdicción, pues la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1999 , que invocó entonces el Abogado del Estado, ya advertía que la falta de tenencia al cargo de caudales públicos por quien no se halla vinculado a la Administración pero causa un daño a aquellos no integra un supuesto de responsabilidad contable sino de responsabilidad civil frente a la Administración Pública para cuya determinación ésta, a falta de un precepto legal que la habilite, habrá de acudir a la Jurisdicción civil como cualquier otro sujeto de derecho.

    6. ) En este caso, la Abogacía del Estado, no acudió a la vía civil sino que aprovechó la existencia de la causa penal abierta contra los principales responsables por un delito contra la Hacienda Militar tipificado en el art. 195.1 del Código Penal Militar y ejercitó -ya hemos visto que sin éxito- en el seno del proceso penal la acción civil que el artículo 122 del Código Penal habilita frente a los terceros civilmente responsables, en este caso, frente a los Sres D. Teodulfo , D. Jesus Miguel , D. Ramón y D. Jose Pedro , concurriendo los siguientes hechos:

  15. Tras la sentencia de la Sala Quinta de lo Militar de 22 de mayo de 2001 , Don Pedro Jesús , fue condenado como responsable en concepto de cooperador necesario de un delito contra la Hacienda en el ámbito militar y Don Cesar , como cómplice del mismo delito. Asimismo se les condena en dicha sentencia al pago de las responsabilidades civiles, conforme a los artículos 106 y 107 del Código Penal anterior (art. 116 del actual) al primero de forma solidaria y al segundo de forma subsidiaria, determinándose las mismas, en su cuantía y en la cuota de que cada uno deba responder, en periodo de ejecución de sentencia a resultas de lo que señale el Tribunal de Cuentas a quién se comunicará esta sentencia.

  16. Don Narciso , y D. Germán fueron condenados como autores responsables de un delito continuado contra la Hacienda en el ámbito militar y se les condena solidariamente al pago de las responsabilidades civiles, cuya cuantía y la cuota de que cada uno deba responder se determinarán en periodo de ejecución de sentencia a resultas de lo que señale el Tribunal de Cuentas.

    NOVENO .- La sentencia recurrida en casación, dictada por el Tribunal de Cuentas, niega la legitimación pasiva de siete por no tener la condición de cuentadantes, argumentando que "si la responsabilidad contable solo puede exigirse a quienes recauden, administren, intervengan, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos, es evidente que debe también concurrir esta circunstancia para que pueda ser considerado responsable el que coopere necesariamente en dicha acción. Por tanto, al no concurrir en ellos (que desempeñaban puestos de trabajo en entidades financieras o mercantiles a través de las cuales se realizaron las operaciones que dieron origen a la malversación y/o eran personas del entorno familiar o de amistad de Don Casimiro ) la condición de cuentadantes ni de perceptores de subvenciones o créditos del sector público, elemento subjetivo imprescindible para imputar responsabilidad en este orden jurisdiccional, no procede realizar declaración alguna de condena en el proceso contable sobre dichos sujetos.

    En el caso examinado, el Abogado del Estado no cuestiona la afirmación de la sentencia acerca de que los Sres Don Pedro Jesús , Don Cesar , Don Narciso , Don Germán , Don Teodulfo , Don Jesus Miguel y Don Ramón no ostenten la condición de cuentadantes pero insiste en su recurso en que siendo la jurisdicción contable una jurisdicción especial, debe ser la competente para conocer de un caso de coautoría, de conformidad con los preceptos de la L.O. 2/1982 que denuncia como infringidos, citando el artículo 18.2 de la L.O.2/1982 en cuanto dice que "Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia."

    Ahora bien, esto ha de entenderse en el marco del capítulo de la Ley en el que se inserta "el enjuiciamiento contable" que se ejerce respecto de las cuentas que deban rendir quienes recauden, intervengan, administren, custodien, manejen o utilicen bienes, caudales o efectos públicos y en este sentido, el artículo 15.2 dispone que la jurisdicción contable se extiende a los alcances de caudales o efectos públicos.

    Por ello no puede desligarse el art. 18.2 de lo dispuesto en el apartado primero cuando afirma que "La jurisdicción contable es compatible respecto de unos mismos hechos con el ejercicio de la potestad disciplinaria y con la actuación de la jurisdicción penal, por lo que el art. 18.2 viene a establecer una particularidad respecto del régimen general de la responsabilidad civil ex delicto, en el sentido de que será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia, lo que quiere decir, que esta solo puede concretarla cuando se trate de cuentadantes, lo que no sucede en este caso.

    DECIMO .- Sostiene tambien el Abogado del Estado que los Sres Pedro Jesús , Cesar , Germán , Casimiro , Teodulfo , Ramón e Jesus Miguel son coautores o cooperadores necesarios en los hechos constitutivos del alcance y, por lo tanto, lo es también su condición de responsables directos del mismo de conformidad con el art. 42.1 de la L.O. 2/1982 , precepto coincidente con el art. 28 del Código Penal .

    Sin embargo, omite el recurrente que los tres últimos fueron absueltos por sentencia firme de la acción civil ejercida frente a ellos y, además, que no resultan equiparables ambos preceptos. Así, el art. 28 del Código Penal a la hora de delimitar, dentro de las personas criminalmente responsable de un delito o falta quienes son autores, equipara al autor material y al cooperador necesario. Por el contrario, el art. 42.1 de la L.O 2/1982 considera responsables directos a quienes hayan ejecutado, forzado o inducido a ejecutar o cooperado en la comisión de los hechos o participado con posterioridad para ocultarlos o impedir su persecución, pero siempre que el autor de la conducta tenga la condición de cuentadante pues así se deduce de los art. 39.1, 39.2 y 40 de dicha ley en cuanto solo puede darse respecto de quienes tengan a su cargo el manejo o cuidado de caudales públicos.

    UNDECIMO .- Los razonamientos expuestos conducen a rechazar el motivo promovido por el Abogado del Estado, pues no aprecia, en definitiva esta Sala, infracción alguna por la sentencia recurrida de los preceptos citados respecto de la falta de legitimación pasiva de los demandados no cuentadantes y este pronunciamiento se ajusta además a la doctrina jurisprudencial establecida en los precedentes antes citados.

    Procede, en consecuencia la declaración de no haber lugar al recurso de casación y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartado 2, de la LJCA , imponer las costas causadas en este recurso al recurrente, con el límite de la suma total de 3.000 euros, en cuanto a honorarios de todos los Letrados de las partes recurridas, correspondiendo proporcionalmente a cada uno la cantidad de 1.000 euros.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación núm. 1018/08 interpuesto por el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada el 24 de julio de 2007 por la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en el recurso de apelación núm. 26/05, promovido contra la sentencia de 7 de abril de 2004 , dictada en primera instancia por la Sección de Enjuiciamiento de dicho Tribunal de Cuentas (Departamento 2º), que resolvió el procedimiento de reintegro por alcance nº B-98/96; con imposición al recurrente de las costas causadas en el recurso de casación, con el límite fijado en el último fundamento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretaria, certifico.-