STS, 5 de Julio de 2011

Don Millán , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Gómez Sánchez mediante escrito de 20 de abril de 2010, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 25 de febrero de 2010, que desestimó el recurso de alzada número 122/09 y acumulado interpuesto por el Sr. Millán , Magistrado asignado a la Sección NUM001 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , contra el Acuerdo del Presidente de dicha Audiencia, de 1 de junio de 2009 y contra el Acuerdo adoptado por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en reunión de 18 de mayo de 2009.

Por Providencia de 29 de abril de 2010 se admitió a trámite el recurso interpuesto, se tuvo por personado y parte al Magistrado recurrente, y se requirió a la Administración la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley Jurisdiccional .

Recibido el expediente administrativo, se concedió el oportuno traslado a la representación de la parte recurrente a fin de que dedujera la demanda, trámite evacuado por la Procuradora de los Tribunales Doña Raquél Gómez Sánchez mediante escrito de 21 de julio de 2010 en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó a la Sala " (...) acuerde no ser conforme a Derecho y anular la resolución recurrida, decretando la nulidad del nombramiento del Magistrado don Valentín como Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , correspondiente al orden civil, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, y declarando el derecho a la definitiva adscripción y regreso del Sr. Millán a la Sección Tercera de dicha Audiencia Provincial".

El Abogado del Estado contestó la demanda por escrito fechado el 11 de noviembre de 2010 en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente solicitó a la Sala que dictara sentencia desestimándolo.

Habiéndosele concedido el oportuno traslado, Don Valentín contestó a la demanda por escrito de 17 de enero de 2011, en el que tras exponer las alegaciones que estimó oportunas, solicitó que " (...) denegando la declaración de nulidad pretendida del Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 18/ V/ 2009 por el que se adjudicaba a ésta parte en titularidad plaza de Magistrado en la Audiencia de DIRECCION000 y demás peticiones inherentes, desetimándose el recurso deducido en todo lo que a ésta parte afecte".

Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2011, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación del acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de fecha 25 de febrero de 2010, que desestimó el recurso de alzada número 122/09 y acumulado interpuesto por el Don Millán , Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , contra el Acuerdo del Presidente de dicha Audiencia, de 1 de junio de 2009, denegatorio de su solicitud de ser asignado a la Sección tercera y contra el Acuerdo adoptado por la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en reunión de 18 de mayo de 2009, por el que se nombra en propiedad al Magistrado Don Valentín , Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , correspondiente al orden civil.

Aparecen como premisa fáctica del presente recurso contencioso-administrativo los siguientes hechos:

-Por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 19 de octubre de 2004 (folio 53 del tomo II del expediente), entre otros extremos, se adscribieron las Secciones primera, tercera y sexta de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 al orden jurisdiccional civil y se atribuyó, con carácter exclusivo, la Sección primera al conocimiento de los recursos que establezca la Ley contra las resoluciones dictadas en primera instancia por el Juzgado de lo mercantil creado y constituido en dicha provincia por Real Decreto 1694/2004, de 9 de julio , y de los que en lo sucesivo pudieran crearse con tal carácter en la provincia de DIRECCION000 .

-Por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 1 de marzo de 2005 (folios 58 a 60 del tomo II del expediente), se resolvió la adjudicación al Sr. Valentín de la plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , correspondiente al orden civil que, junto con otras, fue anunciada por Acuerdo de dicha Comisión de 1 de febrero de 2005, publicado en el BOE el 5 de febrero siguiente (folios 54 a 57 del tomo II del expediente).

- Por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 20 de abril de 2005 (folio 61 del tomo II del expediente), se estimó el recurso de alzada interpuesto por el Sr. Gustavo contra el Acuerdo de la Comisión Permanente de 1 de febrero de 2005 y se declaró que el criterio de preferencia recogido en el artículo 330.5.b) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por Ley Orgánica 19/2003 y en el apartado 5 .b) del referido concurso era aplicable a la provisión de la citada plaza de Magistrado, por lo que se revocó la adjudicación de la plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 al Sr. Valentín y se le adjudicó Don. Gustavo .

El recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sr. Valentín contra dicho Acuerdo del Pleno de 20 de abril de 2005 fue desestimado por sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2008, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 176/2005 (folios 74 a 83 del tomo II del expediente).

-Por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 1 de junio de 2005, se anunció concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial, con categoría de Magistrado, entre los que, entre otras, se convocó plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , correspondiente al orden civil.

-Dicho concurso fue resuelto por Acuerdo de la referida Comisión Permanente, de 8 de julio de 2005, adjudicándole la plaza referida al Magistrado Sr. Valentín .

-Contra ambos acuerdos se interpuso recurso de alzada por el Magistrado Sr. Jesús María , el cual fue desestimado por acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, de 13 de octubre de 2005.

-Por Acuerdo del Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , de 14 de octubre de 2005 (folios 3 y 4 del tomo I del expediente), se resolvió asignar definitivamente al Magistrado Sr. Valentín a la Sección tercera de dicha Audiencia así como, con efectos de 1 de noviembre de 2005, al Magistrado Sr. Millán a la Sección NUM001 de la misma.

-Por sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2009 (folios 63 a 70 del tomo II del expediente), recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 349/2005 , se estimó el recurso interpuesto por Don. Jesús María contra el acuerdo del Pleno de 13 de octubre de 2005, arriba citado, el cual se anuló y se dejó sin efecto y se reconoció el derecho del recurrente a que se le adjudicara la plaza de Magistrado de la Sección NUM001 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , del orden jurisdiccional civil, con preferencia a quien resultó adjudicatario.

-Por Real Decreto 620/2009, de 14 de abril (folio 87 del tomo II del expediente), se nombra Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 a Don Gustavo .

La sentencia de 24 de febrero de 2009 fue cumplimentada por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 30 de abril de 2009 (folio 84 del tomo II del expediente) en el que, por un lado, se reconoció el derecho Don. Jesús María a que se le adjudicara la referida plaza de Magistrado en la Audiencia Provincial de DIRECCION000 y, por el otro, se adscribió al Sr. Valentín a la misma, orden civil, previéndose que fuera la Sala de Gobierno quien determinara dónde habría de prestar servicio mientras permaneciera en dicha situación, con los efectos prevenidos en el artículo 118.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Este último acuerdo de adscripción fue publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 117, de 14 de mayo de 2009 (folio 85 del tomo II del expediente).

-Por Real Decreto 921/2009, de 22 de mayo (folio 57 del tomo I del expediente), se nombra en propiedad al Magistrado, don Valentín , Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , correspondiente al orden civil, en los siguientes términos: " De conformidad con lo establecido en el artículo 118.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 18 de mayo de 2009".

- Con fecha 21 de mayo de 2009 (folios 1 y 2 del tomo I del expediente) tiene entrada en el Registro General de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 escrito formulado por el recurrente, Sr. Millán , en el que exponiendo que la adjudicación de la plaza de Magistrado de dicha Audiencia Don. Jesús María determinaba que su Sección primera, con planta prevista de cuatro Magistrados, quedara compuesta por cinco y la Sección tercera, con planta de tres Magistrados, pasara a disponer tan sólo de dos, solicitaba del Presidente que "(...) una vez tome posesión como Magistrado de la Audiencia Provincial don Jesús María , se me asigne nuevamente a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 ".

-Dicha solicitud fue desestimada por acuerdo del Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , de 1 de junio de 2009 (folios 13 a 17 del tomo I del expediente) en el que se exponía que "SEGUNDO . La nueva asignación que se solicita se realiza sobre una serie de hechos que, en lo que ahora resulta relevante, se debe a considerar el Magistrado D. Millán que ha quedado una vacante en la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, mientras que en la Sección Primera existe un Magistrado más sobre la planta legalmente establecida.

TERCERO. Debe recordarse que el Magistrado solicitante fue asignado a la Sección Primera con motivo de la incompatibilidad legalmente existente entre dos Magistrados de esta Audiencia, por razón de parentesco, Doña Matilde y D. Valentín , quienes no pueden pertenecer a la misma Sección al tener parentesco en segundo grado por afinidad (art. 391 LOPJ ). Ambos Magistrados se encuentran en Secciones del orden civil, y como tales en esta Audiencia tienen dicha consideración las Secciones Primera, Tercera y Sexta, si bien esta última se encuentra desplazada, con sede en Vigo.

CUARTO. Ciertamente el Tribunal Supremo, Sala Tercera, ha dictado recientemente sentencia en recurso contencioso administrativo n° 349/2005 , adjudicando al Magistrado D. Jesús María la plaza que venía ocupando el Magistrado D. Valentín , al apreciar a aquél la especialidad de mercantil como preferencia para concursar a la vacante que en el año 2005 había dejado materialmente en la Sección Primera el concurso a la Sección Sexta de esta Audiencia, el Magistrado D. Ángel Daniel .

En ejecución de dicha sentencia, ante la pérdida de esa plaza en propiedad, el Consejo General del Poder Judicial dicta Acuerdo de fecha 30 abril de 2009 por el que adscribe al Magistrado D. Valentín a la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , orden civil, debiendo determinar la Sala de Gobierno dónde prestará servicios mientras se encuentre en dicha situación.

Y se está a la espera de que en ejecución de la misma sentencia, el Magistrado D. Jesús María tome posesión en la Sección NUM001 de esta Audiencia Provincial.

QUINTO. Un hecho al que no hace referencia el solicitante, seguramente por no haber tenido conocimiento del mismo, es que por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 18 de mayo de 2009, se adjudica al Magistrado D. Valentín la plaza que deja vacante en la Sección Primera el nuevo Presidente de esta Audiencia Provincial (quien suscribe), D. Gustavo , que además de ocupar la Presidencia de la Audiencia Provincial ha hecho uso de la facultad prevista en el artículo 81.1 LOPJ, determinando presidir la Sección Primera de esta Audiencia Provincial.

SEXTO. La conclusión de todo lo expuesto es que ni ahora ni con la próxima llegada a la Sección Primera del Magistrado D. Jesús María , se produce ningún cambio proclive o la posibilidad de acceder al deseo del solicitante.

No es correcto decir que en la Sección NUM001 , con una planta de cuatro plazas, existan cinco Magistrados. En la actualidad hay tres magistrados titulares y la cuarta plaza está cubierta provisionalmente por un Magistrado Suplente. No debe computarse como un Magistrado de la Sección NUM001 a los efectos que se pretenden al Magistrado D. Benigno . Ciertamente al Magistrado D. Benigno , anterior Presidente de esta Audiencia, se le ha adjudicado la titularidad de la Presidencia de la Sección Primera de esta Audiencia. Sin embargo en la actualidad se encuentra en situación de servicios especiales en cuanto fue nombrado con anterioridad Vocal del Consejo General del Poder Judicial. Pero dicha plaza no ha sido sacada a concurso por el art. 118.3 LOPJ porque en realidad ha sido ocupada por el nuevo Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 que ha elegido, en aplicación del art. 81.1 LOPJ, presidir la Sección Primera . De forma que, cuando se incorpore el Magistrado D. Jesús María , se completará la planta de cuatro titulares.

No debe tampoco dejarse de lado que, a consecuencia precisamente de la norma del art. 81.1 LOPJ , modificado por la Ley Orgánica 19/2003 , en realidad parece haberse creado una plaza más al no exigirse ya que el Presidente de la Audiencia Provincial deba, obligatoriamente, presidir la Sección Primera de la Audiencia. Así, al presidir una Sección diferente, forzosamente aparece como nueva plaza la de presidente de la Sección Primera.

SÉPTIMO. Tampoco puede decirse que exista una vacante en la Sección tercera, pasando a disponer esta Sección solo de dos Magistrados: D. Eloy (Presidente de la Sección) y D. Geronimo . En dicha Sección Tercera se encuentra también el Magistrado D. Valentín quien, ciertamente en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo, antes citada, perdió una plaza en propiedad, pero en su lugar ha quedado adscrito a esta Audiencia Provincial, estando prestando sus servicios en la Sección Tercera a la espera de lo que resuelva en su momento la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, según Acuerdo del CGPJ de 30 de abril de 2009 (adscripción que ha quedado sin objeto por la atribución al Magistrado Sr. Valentín de otra plaza en propiedad). Y sin perjuicio de lo que pudiera resolverse, es lo cierto que el Magistrado Sr. Valentín no podría adscribirse a la Sección Primera, precisamente por ser incompatible por razón de parentesco con la Magistrado de dicha Sección Doña Matilde .

Tampoco podría ser adscrito a la Sección Sexta, especialmente porque ello debería conllevar al traslado a DIRECCION000 de alguno de los cuatro Magistrados de dicha Sección, lo que resulta imposible al concursar especialmente para dicha Sección con sede en la ciudad de Vigo, lo que determina la imposibilidad de adscribirlos de forma permanente a alguna de las secciones civiles con sede en la ciudad de Pontevedra.

A ello debe añadirse la posible incompatibilidad del Magistrado Sr. Valentín para desempeñar su cargo en la Sección Sexta con sede en Vigo, dada la prohibición del art. 393.1 LOPJ , pues en dicha ciudad ejerce habitualmente como abogado su hermano Samuel , como es notoriamente conocido.

OCTAVO. La conclusión de todo lo anterior es que el Magistrado D. Valentín no parece que pueda ser adscrito en la actualidad, y según las circunstancias que se han tenido en cuenta, ni de forma provisional ni, entiendo, de forma definitiva, a otra Sección civil de esta Audiencia Provincial que no sea la Sección Tercera, por lo que, sin perjuicio de los cambios que en el futuro se puedan producir o las resoluciones que puedan dictar otros órganos, ya jurisdiccionales ya administrativos, con competencia para ello, no puede decirse que en la actualidad exista una vacante en la Sección Tercera que pueda ser ocupada por el Magistrado D. Millán .

La cuestión resulta aún más clara ante la adjudicación en propiedad al Magistrado D. Valentín por Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial, de la plaza vacante en el orden civil en esta Audiencia a consecuencia de mi nombramiento como Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 ".

- Contra dicho Acuerdo y con fecha 15 de junio de 2009, se interpuso por el Sr. Millán recurso de alzada ante el Pleno del Consejo General del Poder Judicial (folios 9 a 12 del tomo I del expediente).

-Asimismo, el acuerdo de la Comisión Permanente de 18 de mayo de 2009, por el que se nombraba en propiedad al Sr. Valentín , Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , correspondiente al orden civil, también fue impugnado por el Sr. Millán promoviendo, con fecha 24 de julio de 2009, recurso de alzada ante el Pleno del Consejo General del Poder Judicial (folios 26 a 34 del tomo I del expediente). En dicho recurso, además de solicitarse la anulación de dicho nombramiento y la definitiva adscripción y regreso del recurrente a la Sección tercera de dicha Audiencia, por Otrosí se interesó la acumulación de este recurso con el interpuesto contra el acuerdo de 1 de junio de 2009.

-Acordada la acumulación interesada, el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, por acuerdo de 25 de febrero de 2010, desestimó el recurso de alzada nº 122/09 y acumulado (folios 136 a 167 del tomo I del expediente).

En su escrito de demanda, el recurrente combate el acuerdo impugnado con base en las siguientes líneas argumentales. En primer lugar, sostiene que no existe vacante en la Audiencia Provincial de DIRECCION000 que pueda ser adjudicada en propiedad al Sr. Valentín por encontrarse cubiertas todas las plazas de Magistrado de dicha Audiencia Provincial correspondientes al orden civil. Como fundamento de lo anterior y frente a lo que se expone en el Fundamento de derecho segundo del acuerdo recurrido, aduce que en la Sección primera hay cinco magistrados ocupando plaza pese a que la previsión de planta es de cuatro. Dicho supuesto excedente se produce, a juicio del recurrente, por cuanto el Sr. Benigno , al tiempo de ser nombrado Vocal del Consejo General del Poder Judicial, ocupaba plaza en la Sección primera de dicha Audiencia, habiéndole sido, mediante acuerdo de la Comisión Permanente de 3 de febrero de 2009, adjudicada en propiedad la Presidencia de la Sección primera tras su cese, por dimisión, como Presidente de la Audiencia Provincial y mientras se encontraba en situación de servicios especiales por el desempeño del referido cargo de Vocal, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 340 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , cuya aplicación, cuestionada por el recurrente al tratarse de una Sección especializada en mercantil, presupone la existencia de vacante a cubrir, acuerdo que, simultáneamente, anunció la vacante generada en dicha Presidencia de la Audiencia Provincial posteriormente adjudicada al Sr. Gustavo , Magistrado de su NUM001 primera, que, en uso de la facultad conferida en el apartado 1 del artículo 81 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , optó por presidirla. El recurrente entiende que no es sostenible que el Magistrado que concurre a la vacante de Presidente de la Audiencia Provincial y es designado para ella, pueda pasar a ocupar la plaza diferenciada de Presidente de la Sección primera, atribuida en propiedad, con carácter previo, a otro Magistrado y que dicho proceder, además, no se ajusta al criterio expuesto en el acuerdo recurrido cuando señala que para hacer factible la opción regulada en el artículo 81.1 antes citado, no se convocan las vacantes existentes en las Presidencias de Sección hasta tanto no se haga efectiva dicha opción, resultando significativo que, en la misma reunión de la Comisión Permanente en que se acordó el anuncio de la vacante producida en la Presidencia de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , se adjudicara en propiedad la plaza de Presidente de su Sección NUM001 al Sr. Benigno .

Por ello, concluye el recurrente que el Magistrado Sr. Jesús María , que únicamente puede ocupar plaza en la Sección primera en atención a su condición de especialista en derecho mercantil, vendría a cubrir la plaza dejada por el Sr. Gustavo al tiempo de ser designado Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 y que así, dicha Sección, quedaría conformada por los siguientes Magistrados: Sr. Gustavo (Presidente de la Audiencia Provincial); Sr. Benigno (Presidente de la Sección, en situación de servicios especiales con derecho a la reserva de su plaza); Sra. Matilde , Sr. Jesús María y, el recurrente, Sr. Millán . En apoyo de lo anterior, argumenta que, en el hipotético caso en que el Sr. Benigno cesara como Vocal del Consejo General del Poder Judicial y se reintegrara a la Presidencia de la Sección primera, al no encontrarse ninguno de los otros cuatro Magistrados prestando servicios en dicha Sección conforme a lo dispuesto en el artículo 118.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , nos encontraríamos con una Sección ocupada por cinco magistrados cuando su previsión de planta es de cuatro. Poniendo esto en relación con la composición de las Secciones tercera y sexta es por lo que concluye negando la existencia de plaza susceptible de adjudicación al Sr. Valentín en la Audiencia Provincial de DIRECCION000 así como afirmando la posibilidad de su reasignación a la Sección tercera y la necesidad de que la plaza de Presidente de la Sección primera sea ofertada en los términos previstos en el artículo 118.1 de la referida Ley Orgánica en relación con lo cual, señala que es importante tener en cuenta que dicha Presidencia, al contrario que la plaza del resto de Magistrados de la Sección, no tiene carácter funcional conforme a lo dispuesto en su artículo 81.4 y que el actual desempeño por el Sr. Gustavo de la Presidencia de la Audiencia Provincial y de la Presidencia de su Sección primera, no supone cobertura u ocupación de dicha plaza pues argumenta que si, en lugar de presidir la Sección primera, hubiera optado por presidir otra Sección cuya plaza de Presidente estuviera efectivamente adjudicada a otro Magistrado, éste no perdería su plaza a pesar de que las funciones de la misma fueran transitoriamente asumidas por el Presidente de la Audiencia Provincial.

Un segundo grupo de argumentos son los que se dirigen a fundamentar que la adjudicación al Sr. Valentín de plaza en propiedad en la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , correspondiente al orden jurisdiccional civil, supone una indebida aplicación analógica del artículo 118.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por no concurrir el supuesto de hecho previsto en dicha norma ya que el Sr. Valentín no cubrió plaza alguna de Magistrado con derecho de reserva de plaza mediante los mecanismos ordinarios de provisión, tal y como se exige en el apartado 1 de dicho artículo, sino que su adscripción a la Audiencia se produjo, no tras superar el correspondiente concurso, sino en ejecución de una sentencia de esta Sala que dispuso la anulación de una adjudicación previa a ese Magistrado de otra plaza en la misma Audiencia y orden jurisdiccional, con lo que entiende que la adscripción contraría claramente el sentido del Fallo.

Por último, la tercera línea argumental que invoca el recurrente sostiene que la adjudicación en propiedad de la plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 al Sr. Valentín tuvo lugar con anterioridad a la modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , por lo que estima habrá de aplicarse la normativa vigente en dicho momento, teniéndose en cuenta que la jurisprudencia, al tiempo de interpretar el artículo 330.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ha venido a atribuir absoluta preferencia para la cobertura de plazas de Magistrado de las Secciones de las Audiencias Provinciales que, como la Sección NUM001 de la de DIRECCION000 , conocieran en segunda instancia de los recursos interpuestos contra todo tipo de resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Mercantil a los Magistrados con especialización en los asuntos propios de dichos Juzgados, sin limitación alguna del número de plazas.

El Abogado del Estado solicita la desestimación del recurso, argumentando, en primer lugar, que el recurrente no goza de un derecho subjetivo a ser asignado a una Sección en concreto sino que dicha decisión corresponde al criterio organizativo del Presidente de la Audiencia Provincial, para cuya adopción cuenta con el margen de apreciación que le reconoce el artículo 198 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Considera que, en el presente caso, la resolución recurrida encuentra su fundamento en el hecho de que la planta de tres Magistrados correspondiente a la Sección tercera de dicha Audiencia se encuentra cubierta, resultando improcedente la asignación del Sr. Valentín a las Secciones primera y sexta, para así evitar la concurrencia de causas de incompatibilidad o un traslado, por lo que entiende que se encuentra perfectamente razonada con arreglo a criterios legítimos para el ejercicio de las facultades previstas en el citado artículo 198 .

Seguidamente, aduce que el recurrente carece de legitimación para la impugnación del nombramiento del Sr. Valentín , puesto que de su anulación no se derivaría ninguna consecuencia favorable y expone que la adjudicación de la vacante se produjo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 118.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , conforme al cual la adjudicación no puede quedar diferida a un momento posterior a aquél en el que se produce la vacante ya que tal y como señala dicho precepto "serán destinados a la primera vacante", de lo que concluye que, al no tratarse de una plaza reservada, sacarla a concurso sería contravenir la Ley.

En su escrito de contestación a la demanda, el Sr. Valentín , tras advertir que el recurrente no ha cuestionado ni impugnado el nombramiento del anterior Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 como Presidente de su Sección NUM001 así como tampoco el nombramiento del actual Presidente ni su elección, conforme a lo prevenido en el artículo 81.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de presidir su Sección primera , considera que este último nombramiento, el del Sr. Gustavo como Presidente de la Audiencia, necesariamente ha generado una vacante en la Audiencia sin que ello resulte desvirtuado por la concurrencia de dos Presidencias en una Sala pues así lo permite el citado precepto. Asimismo, en relación con las alegaciones referidas a la indebida aplicación del artículo 118.3 de la referida Ley Orgánica , puntualiza que el recurrente carece de legitimación activa por carecer de interés directo en la salida a concurso de la plaza vacante y, en cuanto a la argumentación de fondo, sostiene que el acuerdo por el que se le adscribía a la Audiencia Provincial de DIRECCION000 no fue impugnado ni por el recurrente ni por otro miembro de la carrera judicial y que la regulación de la situación de adscripción no puede limitarse a un único supuesto " (...)máxime cuando nos encontramos ante una situación no prevista y en todo caso ajena a esta parte que se ha limitado a concursar en sus momentos conforme a las premisas de los concursos ofrecidos por el CGPJ ". En última instancia, formula una consideración sobre la regulación del artículo 330.5 .c) y d) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tras la reforma operada por Ley Orgánica 1/2009 , que, según sostiene, ha de dar lugar a la interpretación restrictiva de la regulación anterior de ese precepto en analogía con lo que venía estableciéndose para otras especialidades, como la social o contencioso-administrativa.

Es preciso, al tiempo de abordar la resolución del presente recurso, distinguir entre la pretensión dirigida a anular el acuerdo de adjudicación al Sr. Valentín de plaza en propiedad en la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , correspondiente al orden jurisdiccional civil y la formulada en relación con la denegación del cambio de asignación de Sección de Audiencia Provincial de DIRECCION000 .

En relación con la primera de ellas, carece de objeto pronunciarse sobre ella puesto que el controvertido nombramiento por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, de 18 de mayo de 2009, de Don Valentín como Magistrado de la Sección NUM001 de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , correspondiente al orden civil, ya ha sido anulado por esta Sala, en sentencia de 31 de marzo de 2011 (recurso contencioso-administrativo nº 13/2010 ). En los Fundamentos de derecho sexto y séptimo de dicha sentencia decíamos: " SEXTO. - Entrando así en la primera de las impugnaciones, debe destacarse que el artículo 118 de la LOPJ establece la posibilidad de cubrir los destinos cuyos titulares se encuentren en situación que lleve consigo el derecho de reserva de plaza por ocupar un cargo de duración determinada y dotado de inamovilidad durante el tiempo que permanezcan los titulares en la referida situación, a través de los mecanismos ordinarios de provisión.

Quienes ocupen los referidos destinos, cuando se reintegre a la plaza su titular, quedarán en situación de adscritos al Tribunal colegiado en que se hubiera producido la reserva o, si se tratase de un Juzgado, a disposición del Presidente del Tribunal Superior de Justicia correspondiente, y serán destinados a la primera vacante que se produzca en el Tribunal colegiado de que se trate o en los Juzgados del mismo orden jurisdiccional del lugar de la plaza reservada, a no ser que se trate de plazas de Presidente o legalmente reservadas a Magistrados procedentes de pruebas selectivas, si no reunieren esta condición.

En este caso la adscripción en su día del magistrado Don Valentín a la Audiencia Provincial de DIRECCION000 en el orden civil, en virtud del acuerdo reseñado en el apartado 3 del fundamento cuarto de esta Sentencia no se produjo bajo la cobertura del Art. 118 LOPJ , al que no se hace referencia en dicho acuerdo.

Y no cabe entender, que por un criterio de analogía (Art. 4.1 CC ) pudiese haber sido aplicable al caso dicho art. 118 LOPJ , aún no invocado en el momento de la adscripción.

Para ello, hubiera sido necesaria una relación de semejanza entre el supuesto de hecho previsto en el Art. 118.3 LOPJ , y la situación en que se encontraba el magistrado Sr. Valentín , sobre cuya semejanza poder entender que se da una identidad de razón para aplicar al supuesto específico no contemplado en dicha norma la consecuencia jurídica establecida para el que en la misma se contempla. Y es el caso que la necesaria semejanza de supuestos no se da en este caso.

En efecto, el supuesto previsto en el Art. 118.3 parte de la situación de reserva de plaza regulada en el Art. 118.1 , y de la asignación de esa concreta plaza, mientras dura la reserva, a otro magistrado. En el caso del Sr. Valentín no se da ninguna de esas dos circunstancias, ni la de reserva de plaza ni la de asignación concreta de la plaza reservada. Su situación de adscripción al orden civil de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 no podía ser, así, en modo alguno, la regulada en el Art. 118.1 LOPJ , sino que se trataba de una situación que podemos calificar de atípica. En esas condiciones, si bien no existe razón para privar al magistrado beneficiario de la adscripción de su permanencia en la Audiencia Provincial, no la hay para que además pueda ser beneficiario de lo dispuesto en el Art. 118.3 , sobreponiéndose al legítimo interés de otros miembros de la carrera de ocupar la plaza vacante. No podemos compartir por ello el argumento contenido en la resolución impugnada sobre la obligatoria adjudicación de la plaza litigiosa al recurrido Sr. Valentín , conforme a lo establecido en el artículo 118.3 de la LOPJ , porque, no encontrándonos ante el supuesto de hecho específicamente contemplado por el apartado 1 del referido precepto, y no existiendo la preceptiva identidad de razón entre éste y el supuesto no regulado, no resulta posible, como ya se ha dicho, la aplicación analógica de la norma, por falta de los requisitos exigidos en el artículo 4.1 del Código Civil , máxime cuando el artículo 118 de la LOPJ , según ya dijimos en nuestra sentencia de 30 de octubre de 2002 -fundamento de derecho cuarto- (recurso 9/1999 ), es una norma excepcional que limita las expectativas que con carácter general están establecidas para los miembros de la Carrera Judicial (en este concreto caso la provisión y adjudicación de los destinos por concurso y con respeto a los criterios de preferencia legalmente establecidos según resulta de los artículos 326.2 y 330 de la LOPJ ) y en cuya interpretación debe seguirse por ello un criterio antes restrictivo que extensivo.

Por ello procede estimar el recurso interpuesto y anular la adjudicación en propiedad de la plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 efectuada por Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 18 de mayo de 2009 a favor del Magistrado don Valentín , por no ser conforme a derecho, estimación que sin embargo habrá de ser parcial por las razones que expondremos a continuación.

SÉPTIMO.- Solicita el recurrente, junto con la petición de nulidad del acuerdo de adjudicación, la del acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ de 18 de mayo de 2009 (BOE de 2 de junio de 2009) por el que se anunció concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado, en el particular relativo a la no inclusión entre las plazas anunciadas a concurso de la vacante aquí litigiosa, así como que se ordene al CGPJ que dicha plaza salga a concurso de traslado de magistrados en idénticos términos a los que hubiera debido ofertarse a la fecha de publicación en el BOE del concurso de traslado (2 de junio de 2009) y con el contenido que establece para las bases de la convocatoria, con el fin de no verse perjudicado por las circunstancias de haber concursado y obtenido a su instancia la plaza de Magistrado titular del Juzgado de lo Mercantil número NUM000 de DIRECCION000 , con sede en Vigo, que sirve desde enero de 2010, que le impediría tomar parte en el concurso que pudiera ofertarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 327.2 de la LOPJ y 174 del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial y por la reforma operada en el artículo 330.5 de la LOPJ por la LO 1/2009, de 3 de noviembre (en vigor desde el 5-11-2009).

Sin embargo dichas peticiones no pueden ser atendidas puesto que, por una parte, lo solicitado incide en el contenido de la potestad de autoorganización que, como máximo órgano de gobierno del Poder Judicial (artículo 104.2 de la LOPJ ), asume el Consejo General del Poder Judicial para atender las necesidades de la Justicia, conforme lo establecido en las sentencias de esta Sala de 24 de enero de 1997 (recurso 321/1993 ) y 4 de marzo de 2003 y las que en ella se citan (recurso 156/2001 ) que le autoriza, por ejemplo, a no sacar temporalmente a concurso una determinada vacante. Y por otra parte porque, tal y como afirmamos en nuestra sentencia de 9 de diciembre de 2002 (recurso 985/2000 ), los Tribunales no pueden declarar ni reconocer derechos para situaciones futuras, como ocurre con lo que se pide, que concierne a los concursos que puedan convocarse más adelante, cuya decisión dependerá de las normas entonces vigentes y de las condiciones establecidas en las bases de la convocatoria de acuerdo con aquéllas, sin perjuicio del derecho del interesado a impugnar por los medios que el ordenamiento jurídico pone a su disposición tanto las respectivas convocatorias como su resolución".

Entrando ya en el análisis de la segunda de las pretensiones, única que ha de ser objeto de discusión en el presente recurso, no cabe admitir la conclusión que alcanza el recurrente negando la existencia de vacante alguna en la Audiencia Provincial de DIRECCION000 susceptible de ser adjudicada al Sr. Valentín tras entender que el Magistrado Jesús María , al tiempo de su incorporación a su Sección primera, vendría a cubrir la vacante generada por el nombramiento como Presidente de la misma del Magistrado Sr. Gustavo pues, del relato fáctico contenido en esta sentencia y en la anteriormente citada, se desprende con toda claridad que la cuestionada plaza de Magistrado de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 adjudicada al Sr. Valentín y posteriormente anulada, es correlativa a la vacante que se generó como consecuencia del nombramiento como Presidente de la Audiencia del Sr. Gustavo que, hasta dicho momento, ocupaba plaza en dicha Sección primera, y que, por tanto, con la declaración de nulidad de tal adjudicación, la referida plaza vuelve a quedar nuevamente vacante. Por otro lado, resulta evidente que el Magistrado Sr. Jesús María no ocupa en la Sección primera la vacante del Sr. Gustavo sino que la plaza que se le adjudicó en propiedad a resultas de la sentencia de esta Sala de 24 de febrero de 2009 , trae causa de una vacante generada en un momento muy anterior al del referido nombramiento como Presidente de la Audiencia, habiendo sido sacada a concurso en junio de 2005.

Asimismo, tampoco es de acoger la solicitud del recurrente de cambio de asignación de la Sección primera a la tercera por cuanto, con carácter previo a la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, operada por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , esta Sala, tras realizar una interpretación sistemática de su artículo 330 en relación con los artículos 160.10 y 198 , ya sostuvo en su sentencia de 16 de enero de 2003 (recurso contencioso-administrativo nº 2143/1991) el carácter meramente funcional y no orgánico de las Secciones de las Audiencias Provinciales, sin perjuicio de la peculiaridad de la posición de su Presidente, entendiendo que el destino de los que concursaban como simples magistrados a una Audiencia Provincial, lo era a la Audiencia Provincial, en general, y no a una concreta Sección. Tal conclusión fue posteriormente confirmada por la reforma operada en el año 2003 del artículo 81 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo apartado 4 es del siguiente tenor literal: " La adscripción de los Magistrados a las distintas Secciones tendrá carácter funcional cuando no estuvieran separadas por orden jurisdiccional o por especialidad. Si lo estuvieren, la adscripción será funcional exclusivamente dentro de las del mismo orden o especialidad", con lo que se ha de descartar que el Magistrado recurrente ostente un derecho subjetivo a permanecer asignado a una Sección concreta de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 , dentro, claro está, de las que conforman el orden jurisdiccional civil.

Por otro lado, se ha de significar que el hecho de que el sistema organizatorio que la Ley Orgánica del Poder Judicial realiza de las Audiencias Provinciales no prevea que éstas cuenten con Sala de Gobierno propia, no impide que el artículo 160 y concordantes atribuyan a su Presidente determinadas funciones gubernativas de orden interno para el directo mantenimiento del buen funcionamiento de la Audiencia, entre las cuales se encuentra la de cuidar de la composición de las Secciones conforme a lo dispuesto en el artículo 198 , el cual atribuye a su Presidente la facultad de determinar su composición conforme a los criterios aprobados anualmente por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia que le corresponda a propuesta de aquél.

Poniendo en relación todo lo anteriormente dicho con el concreto acuerdo que es objeto de recurso y en el que se confirma en alzada uno anterior del Presidente de la Audiencia Provincial de DIRECCION000 desestimatorio de la solicitud del recurrente de cambio de asignación de Sección, esta Sala no puede sino declararlo conforme a derecho puesto que, partiendo de que el Magistrado recurrente carecía de un derecho subjetivo a ser reasignado a la Sección tercera de dicha Audiencia, se considera que la motivación expuesta en tal Acuerdo para la denegación del cambio es adecuada y razonable, obedeciendo exclusivamente a la finalidad de asegurar el buen funcionamiento de las Secciones adscritas al orden jurisdiccional civil de la Audiencia Provincial y atendidas, en todo caso, las circunstancias personales que imposibilitan que el Magistrado Valentín pueda prestar sus funciones tanto en la Sección primera como en la Sección sexta, circunstancias cuya concurrencia, por otro lado, no ha sido desvirtuada por el recurrente.

En consecuencia, procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, sin que concurran circunstancias que justifiquen una especial imposición de costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional