STS, 6 de Julio de 2011
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2011:4942 |
| Número de Recurso | 488/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 6 de Julio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Julio de dos mil once.
VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/488/2.010 , interpuesto por CEPSA GAS COMERCIALIZADORA, S.A., representada por la Procuradora Dª Mª Teresa de las Alas-Pumariño Larrañaga, contra la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir del día 1 de julio de 2009.
Es parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado.
En fecha 30 de septiembre de 2.009 la representación procesal de la demandante ha interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo ordinario contra la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir del día 1 de julio de 2009, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de junio de 2.009, siendo turnado el recurso a la Sección Cuarta de la mencionada Sala, que lo ha admitido a trámite por providencia de fecha 19 de octubre de 2.009.
Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se anule el peaje aplicable a las conexiones internacionales establecido en la Orden ITC/1724/2009. Mediante otrosí expone que la cuantía del recurso debe considerarse indeterminada.
Dado traslado de la demanda al Abogado del Estado, ha presentado escrito formulando alegación previa por considerar que es la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo la competente para conocer del recurso. Previa audiencia de la demandante, en fecha 3 de febrero de 2.010 se ha dictado auto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso -Administrativo de la Audiencia Nacional declarando su incompetencia y ordenando remitir las actuaciones al Tribunal Supremo. Recibidas las mismas en esta Sala, se ha tramitado la cuestión de competencia número 36/2.010, finalizando ésta por auto de fecha 8 de julio de 2.010 de la Sección Primera que declara la competencia de la Sala para conocer del recurso, a cuya Sección Tercera se remiten las actuaciones para su tramitación.
Convalidadas las actuaciones, se ha dado traslado de la demanda en su día formulada a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la entidad recurrente por su manifiesta temeridad.
En auto de 10 de enero de 2.011 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y, no habiendo sido solicitados por las partes ni considerándose necesario su recibimiento a prueba ni la formulación de conclusiones escritas, se han declarado conclusas las actuaciones.
Por providencia de fecha 1 de abril de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 21 de junio de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.
Objeto y planeamiento del recurso.
La sociedad mercantil Cepsa Gas Comercializadora impugna en el presente recurso contencioso administrativo la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio, sobre peajes y cánones asociados al acceso de terceros a instalaciones gasistas. La entidad recurrente funda su recurso en que el establecimiento de un peaje aplicable a las conexiones internacionales de gas natural es contrario a lo dispuesto en el artículo 70.5 de la Ley del Sector de Hidrocarburos , que excluye del régimen retributivo del sector del gas natural a las conexiones internacionales con instalaciones de países terceros que no formen parte de la Unión europea y que estén exceptuadas de la obligación de acceso de terceros. Solicita que se declare la nulidad del peaje aplicable a las conexiones internacionales establecido en la Orden impugnada.
Sobre las alegaciones de la entidad recurrente.
Como se ha indicado, la alegación básica de la recurrente consiste en su afirmación de que el establecimiento del peaje sobre conexiones internacionales resulta contrario, en el caso de oleoducto MEDGAZ, al artículo 70.5 de la Ley del Sector de Hidrocarburos . Dicho precepto permite exceptuar de la obligación de acceso de terceros a determinadas instalaciones que, de tratarse de conexiones internacionales con instalaciones de países terceros que no formen parte de la Unión Europea, se hará constar en la planificación en materia de hidrocarburos y, además, la excepción "supondrá la no inclusión de la instalación en el régimen retributivo del sector de gas natural".
La parte señala que la vigente planificación del sector del gas publicada en mayo de 2.008 excluye expresamente a MEDGAZ de la obligación de acceso de terceros a dicho gasoducto por lo que, de acuerdo con el referido precepto legal, queda excluido del régimen retributivo del sector del gas natural y, en consecuencia, no puede el Gobierno establecer un peaje en relación con dicho gasoducto de conexión internacional con un país extracomunitario.
Por otra parte, afirma la entidad recurrente, los peajes deben establecerse para remunerar a la empresa que los ha construido por el coste de construcción, junto con un margen que permita su explotación con un margen razonable de beneficio. Sin embargo, ninguna de las empresas relevantes del sistema español ha construido MEDGAZ, que es una instalación perteneciente al sistema gasista español, por lo que el establecimiento del peaje origina un claro enriquecimiento injusto. Con ello se contradice frontalmente lo dispuesto por el Real Decreto 949/2001 .
Afirma también la actora que la analogía con el peaje de descarga de buques que se emplea en la memoria justificativa de la Orden no es válida, pues no es posible para un agente cambiar de un gasoducto a otro cuando tiene un contrato a largo plazo vinculado con un gasoducto determinado. Finalmente, se afirma, la introducción de este peaje, asociado a entradas por conexión internacional, puede dar lugar a una discriminación entre las entradas por gasoductos y las entradas por regasificación.
Sobre los precedentes en relación con la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio.
En la Sentencia de 15 de febrero de 2.011 (RC 1/96/2.010 ) nos pronunciamos ya sobre la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio, impugnada en el presente recurso, anulando el punto 2 del apartado segundo del Anexo I "Peajes y cánones de los servicios básicos", en concreto se anuló la creación del "peaje aplicable por la introducción de gas natural por las conexiones internacionales por gasoducto". Posteriormente, en la Sentencia de 20 de junio de 2.011 (RC 1/94/2.010 ), aplicando la doctrina sentada en la citada sentencia de 15 de febrero, declaramos también la nulidad de la creación de dicho peaje para el año 2.010, establecido en la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre.
Las consideraciones que nos llevaron a las anteriores resoluciones son las siguientes:
" Segundo.- A juicio de la recurrente, desarrollado en su primer alegato, no es válida la aprobación de nuevos peajes mediante Orden Ministerial pues el artículo 25.2 del Real Decreto 949/2001, de 3 de agosto , por el que se regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y establece un sistema económico integrado del sector de gas natural, no proporciona "habilitación suficiente para crear un nuevo peaje que afecta a toda la estructura del sistema tarifario." Aquel Real Decreto permite que mediante Orden ministerial se revise la cuantía de los peajes pero no introducir modificaciones que afecten a su estructura, cambio que sólo es posible mediante una norma de rango superior a la de Orden ministerial.
Subraya la demandante que esta era igualmente la tesis de la Comisión Nacional de Energía cuyo informe (número 20/2009, apartado 4) sobre el proyecto de Orden objeto de litigio expresamente objetaba que las modificaciones que afectan a la estructura de peajes deberían realizarse a través de una norma de rango superior, y no a través de una Orden ministerial cuyo objeto propio ha de ser tan sólo la revisión de la cuantía de los peajes a la vista de las desviaciones en la previsión del saldo entre costes e ingresos del sistema.
Tercero.- Antes de analizar el argumento de la demanda sobre la ilegalidad de la Orden, por vulneración del principio de jerarquía normativa, es oportuno destacar que la creación del nuevo peaje para el año 2009, aplicable a la introducción en España de gas natural a través de las conexiones internacionales mediante gasoducto, fue más teórica que efectiva desde el momento en que su importe era nulo (cero euros). Se trató, según el preámbulo de la Orden, de introducir este nuevo concepto retributivo sin darle, por entonces, significación o carga económica alguna para sus destinatarios. Se introdujo, pues, tan sólo a los efectos eventuales de "ser utilizado en el futuro para incentivar una ubicación adecuada de las entradas de gas al sistema, de forma análoga a los peajes de descarga de buques en plantas de regasificación". Con este mismo valor cero el peaje sería mantenido en la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre, para el año 2010.
Aun cuando esta forma de proceder no deja de ser peculiar desde el punto de vista de la técnica normativa (así se destacó en varias de las observaciones al proyecto de Orden, aduciendo con razón que parece más lógico adoptar un peaje nuevo cuando surja la necesidad y no simplemente crearlo "en cartera" con valor cero, por si alguna vez hay que utilizarlo en el futuro), en sí misma no obstaría a la validez jurídica de la figura.
Es oportuno subrayar que, según el informe 15/2010 de la Comisión Nacional de Energía sobre la propuesta de la ulterior Orden ministerial por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir del día 1 de julio de 2010 (informe invocado por la recurrente en su escrito de conclusiones, al amparo del artículo 426.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), la nueva propuesta para dicho período ya no contenía referencia alguna al peaje de conexiones internacionales por gasoducto. Su "supresión un año después de su creación" era aplaudida por la Comisión Nacional de Energía tanto por razones de legalidad (el peaje debería haberse introducido a través de una norma de rango superior) como por razones sustantivas (provocaba incertidumbre entre sus usuarios, dado su valor cero, y "la superposición de este peaje con el peaje de tránsito internacional podría dar lugar al efecto pancaking").
Lo cierto es, sin embargo, que en la nueva Orden ITC/3354/2010, de 28 de diciembre, por la que se establecen los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas y la retribución de las actividades reguladas para el año 2011, se mantiene el que ahora es objeto de debate.
Cuarto.- El primer argumento de la demanda debe prosperar pues, en efecto, la habilitación contenida en el artículo 25 del Real Decreto 949/2001 no permite crear nuevos peajes mediante Orden ministerial. Su acogimiento hará innecesario abordar la segunda alegación impugnatoria.
Por Orden ministerial, previo Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, se puede en virtud del citado artículo 25 del Real Decreto 949/2001 fijar los "valores concretos o un sistema de determinación de los mismos" de los peajes de acceso por terceros, pero no crear nuevos peajes. El Ministro competente está habilitado, repetimos, para establecer los parámetros de cada uno de los dos peajes que el propio Real Decreto 949/2001 por sí mismo configura en sus artículos 29 y siguientes (peajes de regasificación y de transporte y distribución), parámetros que le es dado "modificar anualmente o en los casos en que se produzcan causas que incidan en el sistema que así lo aconsejen", sin que sus atribuciones alcancen, sin embargo, a la instauración de nuevos peajes como el que es objeto de este litigio.
No cabe encuadrar el ahora debatido ni en la categoría de peajes por acceso a las instalaciones de regasificación ni en la de peajes por el uso de las redes o instalaciones de transporte o de distribución. Con él se "grava" la mera entrada de gas natural procedente de las conexiones internacionales, por gasoducto, que unen a España con otros países, europeos o extracomunitarios. El mecanismo previsto, aun con valor cero para el año 2009, permitiría diferenciar el importe del peaje en función del gasoducto utilizado y, en todo caso, supone la implantación de una carga económica exigida por la entrada en España de gas natural sin que haya mediado regasificación (no hay en este caso productos licuados que deban regasificarse) y sin que se hayan aún utilizado las redes internas de transporte o distribución a cuyo acceso por terceros se vincula la exigibilidad del peaje correspondiente. Como quiera que estos dos son los únicos autorizados por el Real Decreto 949/2001 , no cabe añadir a ellos otro de naturaleza diferente mediante Orden ministerial.
A lo expuesto debe añadirse que en la Orden recurrida ya se contempla un "peaje de tránsito internacional" (no impugnado), que se calcula aplicando a los peajes de transporte y distribución ordinarios determinados coeficientes (se indican en una tabla adjunta del anexo) en función de los puntos de entrada y de salida del gas natural, incluidos los gasoductos de conexión internacional. La Comisión Nacional de Energía había advertido en su informe al proyecto de Orden las dificultades que suponía el posible solapamiento del peaje de tránsito internacional con el ahora objeto de litigio.
Aduce en favor de su tesis el Abogado del Estado el apartado segundo del artículo 25 del Real Decreto 949/2001 a tenor del cual "la estructura de tarifas, peajes y cánones podrá ser modificada en el futuro, si razones de optimización del sistema gasista, mercado o aplicación del desarrollo normativo de ámbito comunitario lo hacen aconsejable, por el procedimiento descrito en el apartado anterior". No es posible, sin embargo, deducir de este precepto las consecuencias que el Abogado del Estado propugna pues, cualquiera que sea la interpretación que se quiera dar a la expresión -ciertamente ambigua- "modificación de la estructura de peajes", aquel apartado no permite la creación ex novo de peajes por mera decisión ministerial -incluso precedida del acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos- sino tan sólo la variación en los parámetros o elementos significativos de los que el Real Decreto 949/2001 establece.
La jerarquía normativa exige que las normas de rango inferior (una Orden ministerial, en este caso) se atengan a los mandatos y previsiones de las de rango superior (un Real Decreto, en este supuesto). Dado que el Gobierno, en cuanto titular de la potestad reglamentaria, ha hecho uso de ella para configurar por sí mismo, a través de un Real Decreto, cuáles han de ser los peajes exigibles por el uso de las instalaciones gasistas, habiéndolos circunscrito a dos, no puede el Ministro de Industria, Turismo y Comercio implantar mediante Orden otro peaje diferente de nueva creación, por más que sí esté habilitado para modificar los elementos cuantitativos y cualitativos de aquéllos.
Quinto.- Ha lugar, pues, a la estimación de la demanda y a la declaración de nulidad del punto número 2 del apartado segundo del anexo denominado "peaje de descarga de buques y de entrada por conexiones internacional" que se incluye en la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir de 1 de julio de 2009. En concreto, se anula la creación del "peaje aplicable por la introducción de gas natural por las conexiones internacionales por gasoducto"." ( Sentencia de 15 de febrero de 2.011 -RC 1/96/2.009 -, fundamentos de derecho segundo a quinto)
En el presente supuesto nos encontramos, pues, con que la pretensión deducida por la mercantil Cepsa ha sido ya satisfecha en la referida Sentencia de 15 de febrero de 2.011 , pues declaramos la nulidad del peaje contra el que se dirige este recurso. En consecuencia procede declarar la pérdida de objeto del mismo.
Conclusión y costas.
De acuerdo con las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho procede declarar la pérdida de objeto del presente recurso entablado por Cepsa Gas Comercializadora, S.A. No procede la imposición de costas por no concurrir las circunstancias prevenidas en el artículo 139.1 de la Ley jurisdiccional.
En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,
Que DECLARAMOS LA PÉRDIDA SOBREVENIDA DE OBJETO del recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Cepsa Gas Comercializadora, S.A. contra la Orden ITC/1724/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes y cánones asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas a partir del día 1 de julio de 2009, y la finalización del mismo, con el consiguiente archivo de las actuaciones previa devolución del expediente administrativo. No se hace imposición de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Firmado.-
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