STS, 11 de Julio de 2011

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, Sección Tercera, dictó Autos, de veintinueve de abril y de veintiuno de junio de dos mil diez, en el Recurso número 749 de 2009 , en cuya parte dispositiva se establecía, respectivamente: "Adoptar la medida cautelar interesada" y "Desestimar el recurso de súplica interpuesto por la Junta de Andalucía contra el Auto de 29 de abril de 2010 ".

En escrito de nueve de julio de dos mil diez, el Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que por su cargo ostenta, interesó se tuviera por preparado el recurso de casación contra los Autos mencionados de esa Sala de fechas veintinueve de abril y de veintiuno de junio de dos mil diez .

La Sala de Instancia, en virtud de diligencia de ordenación de trece de julio de dos mil diez, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veinticinco de noviembre de dos mil diez, el Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que por su cargo ostenta, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por providencia de catorce de enero de dos mil once.

En escrito presentado el veintitrés de marzo de dos mil once, el Procurador Don Manuel Gómez Montes, en nombre y representación de la ASOCIACIÓN DE MADRES Y PADRES DE ALUMNOS DE ALBAYDAR, manifiesta su oposición al recurso de casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día cinco de julio de dos mil once, en cuya fecha tuvo lugar

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

El Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la misma interpuso recurso de casación núm. 5219/2010 contra los Autos de veintinueve de abril y de veintiuno de junio de dos mil diez, dictados por la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en Andalucía, Sección Tercera, sede de Sevilla, en la Pieza de Suspensión del recurso núm. 749/2009 , en el que la ASOCIACIÓN DE MADRES Y PADRES DE ALUMNOS DE ALBAYDAR impugnó las Órdenes de la Consejería de Educación de 7 de agosto de 2009 por las que se resolvieron las solicitudes de renovación y ampliación del concierto educativo con el centro privado concertado ALBAIDAR para el curso académico 2009/10 y 2010/11 y siguientes, si el centro escolariza alumnado de ambos sexos a partir del curso 2010/11.

En el primero de los Autos, el de veintinueve de abril de dos mil diez, acordó la Sala acceder a la adopción de la medida cautelar consistente en la suspensión de las Órdenes impugnadas, mientras se resuelva el recurso, en relación con la temporalidad de la aprobación del concierto educativo por un año y sobre la condición establecida de escolarizar alumnos de ambos sexos a partir del curso 2010/2011.

Sustentó su decisión en que de no acceder a la suspensión el recurso perdería su finalidad legítima, por lo que conforme al art. 130.1 LJCA la adoptó puesto que "de denegarse la medida cautelar de suspensión, derivaría una situación difícilmente reversible, porque si la sentencia que se dictase fuese favorable, sería ineficaz al haberse verificado un cambio esencial en la identidad del centro, con los consiguientes efectos en orden a la matriculación en el mismo de alumnos de ambos sexos, la inhibición de algunos padres a matricular a sus hijos el próximo año ante dicha circunstancia, y la posibilidad de que, caso de estimarse el recurso, habrían de salir del centro los alumnos de distinto sexo a los que tradicionalmente han sido admitidos, con el consiguiente perjuicio para unos y otros, a lo que ha de agregarse que el carácter temporal de la aprobación inicial del concierto, afectaría, a su vez, a las matriculaciones puesto que el proceso de admisión finaliza en el mes de marzo próximo, fecha en la que debe quedar despejada la situación del centro en cuanto al mantenimiento de su identidad actual".

Añadía el Auto que, ponderando los intereses en conflicto, se "contrapone el mantenimiento de la identidad del centro y los intereses de los padres sobre el modelo de educación para sus hijos, con el interés derivado de la efectividad del concierto en los términos aprobados. No existe dato objetivo que determine el perjuicio del interés general por el mantenimiento, por el momento, de la identidad del centro. Las precedentes consideraciones nos llevan a adoptar la medida cautelar".

Y en el Auto de veintiuno de junio siguiente desestimó el recurso de súplica interpuesto respondiendo a las alegaciones planteadas por la recurrente en relación con la falta de motivación e incongruencia omisiva del Auto. Con respecto a lo primero, resuelve la Sala de instancia la adecuada motivación de la resolución recurrida en súplica, al justificarse en la misma la adopción de la medida cautelar en la prevalencia del interés general en la existencia de plazas escolares subvencionadas, así como en el interés de los menores que, de no suspenderse la ejecutividad de la Orden autonómica impugnada, no podrían continuar escolarizados en el centro escolar en que fueron admitidos. Por lo que se refiere a la incongruencia omisiva, tampoco la entiende concurrente, ya que el perjuicio económico alegado queda contrarrestado con la prestación del servicio educativo.

El recurso que plantea la representación procesal de la Junta de Andalucía contiene un único motivo de casación que se articula al amparo del art. 88. 1. d) LJCA por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", fundado en la indebida aplicación por la Sala de instancia de los artículos 129 y 130 de la Ley rectora de la Jurisdicción y de la jurisprudencia que los interpreta.

Alega infracción de tales preceptos al no justificarse ni el "periculum in mora" ni la valoración de los intereses en conflicto. Invoca la STS de 17 de diciembre de 2003 . Mantiene que los perjuicios no tienen carácter de irreversibles para lo cual cita un auto del TSJ de Cantabria respecto un supuesto que reputa idéntico y denomina a la medida como positiva e invoca una serie de sentencias de este Tribunal. Añade que el auto que resuelve el recurso de súplica imputa a la recurrente alegar la inexistencia de apariencia de buen derecho cuando tal argumento fue efectuado por la parte actora.

Subraya la recurrida al oponerse al recurso que la Sala razonó acerca de los intereses en conflicto así como sobre el perjuicio grave que supondría para el centro no acceder a la medida cautelar solicitada.

La respuesta al recurso de casación debe ser necesariamente coincidente con la que, con respecto a supuestos similares, hemos dado en sentencias de esta misma Sala y Sección de 19 de enero de 2011, resolutorias de los recursos de casación 1026/2010 y 2027/2010 , que reproducimos a continuación en aras de la necesaria unidad de doctrina:

Con carácter previo debemos insistir en que nuestra jurisprudencia ( STS de 21 de marzo de 2006, recurso de casación 2354/2003 ) proclama que resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia conculcada la vertida por las Salas de lo Contencioso Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia concernida (procedencia o no de la medida cautelar y naturaleza de la misma).

No estamos en el ámbito de un recurso de casación para la unificación de doctrina (art. 96 LJCA ) en que si cabe servirse ante este Tribunal Supremo de sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia en las condiciones establecidas en la regulación del citado recurso.

En el supuesto presente nos desenvolvemos en el marco de un recurso de casación que, dentro de las especialidades contempladas en la LJCA, podría llamarse ordinario en contraposición al de interés de la ley y el precitado de unificación de doctrina. Por ello, en cuanto a la jurisprudencia invocable, sólo es admisible la reputada como tal en el Art. 1.6 del Código Civil .

Todo lo cual no obsta a que la jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de Justicia de cada Comunidad Autónoma constituya la cúspide en su concreto ámbito territorial respecto del correspondiente derecho autonómico, que no es el caso, mas no acerca de normas de Derecho estatal o comunitario europeo en que, bajo el marco legal actualmente vigente, es el Tribunal Supremo quién ostenta el monopolio hermenéutico a efectos del recurso de casación .

QUINTO.- Sorprende a este Tribunal el alegato que se efectúa por la defensa de la administración respecto a la apariencia de buen derecho introducida, según dice, por la parte recurrente.

Una lectura detallada y minuciosa de la resolución recurrida no muestra ninguna referencia a tal principio y tampoco aparece en el auto resolviendo el recurso de súplica que figura unido a las actuaciones.

SEXTO.- En la Sentencia de 28 de abril de 2009, recurso de casación 2832/2007 , con remisión a pronunciamientos anteriores, manifestábamos que nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, Art. 103.1 CE , y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, Art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Establece el Art. 129 LJCA 1998 la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el Art. 130 que: "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2 . La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada jurisprudencia del Tribunal supremo y de la doctrina del Tribunal Constitucional de la que consideramos relevante destacar algunos de los aspectos más significativos.

El máximo interprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 148/93, 29 de abril , con cita de otras muchas), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" ( STC 148/93, 29 de abril ).

Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" ( STS de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 , con cita de otros pronunciamientos anteriores).

Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" ( Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).

Resulta innegable que no cabe pronunciarse sobre el fondo del asunto (Sentencias de 10 de octubre de 2003, recurso de casación 6025/2001 y de 30 de octubre de 2007, recurso 532/2007 . En la misma línea se manifiesta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril ).

El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica (Auto de 7 de febrero de 2008, recurso 198/2007).

La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento" ( sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 ). Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal. Mas puede darse el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( STS de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ).

Debe subrayarse que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma allí positivizada. Sin embargo, posteriormente se plasmará en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728 , reza "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución".

Sobre tal criterio declara reiteradamente esta Sala que el principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura. Insiste en ello el Auto de 10 de julio de 2008, recurso de casación 292/2008, subrayando que sólo puede ser un factor importante para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión.

Por ello constante jurisprudencia, (Auto de 27 de noviembre de 2006, recurso 53/2006), ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.

Se ha dicho asimismo que es un criterio que debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto ( STS 3 de julio de 2007, recurso de casación 10341/2004 ).

No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados ( Sentencia de 7 de octubre de 2003, recurso de casación 3412/2000 ).

En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar con la necesaria exposición argumentativa acerca de la prevalencia de los intereses generales ( STS de 5 de marzo de 2008, recurso casación 5555/2006 ), así como cuando hubiere intereses públicos confrontados ( Sentencia de 3 de febrero de 2009, recurso casación 5125/200 ) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego, con especial mención a la finalización ejemplarizante y de prevención general de determinadas medidas como las multas ( STS de 5 de marzo de 2008, recurso casación 2992/2006 ).

SÉPTIMO.- A la vista de lo expresado en los fundamentos anteriores debe enjuiciarse el motivo.

El examen sobre la procedencia o no del cambio de régimen de escolarización para obtener el acceso a un concierto educativo constituye la razón de fondo ajena a la medida cautelar.

No cabe reputar parco el Auto inicial porque explicita adecuadamente el argumento en que se apoya para reputar irreversible la medida de suspensión de no acceder a la pretensión.

Refleja certeramente conforme a nuestra jurisprudencia, que podría conllevar perjuicios irreparables sin que el interés público (cambio del régimen de escolarización a partir del curso 2010/2011) desaconseje la suspensión mediante la ponderación de aquél y los intereses del centro (mantenimiento temporal de la situación preexistente mientras se sustancia el recurso) en beneficio de los alumnos que asisten al centro escolar.

No se evidencia, en esta fase, que el interés general en el cambio de régimen educativo sea tan intenso que deba prevalecer sobre la situación que hasta la fecha había venido desarrollándose.

También es explícito el recurso que resuelve la súplica al poner de relieve, de forma clara, que el acto enjuiciado deriva de la "renovación" de un concierto educativo respecto de un centro que reunía los requisitos para ello, salvo en el cambio administrativo de exigencia de que el centro escolarice alumnos de ambos sexos frente al sistema anterior que no lo hacía.

No prospera el motivo .

Razones que han de darse por reproducidas en el actual recurso de casación, dada la identidad sustancial de materia y motivos casacionales, y conducen igualmente a su desestimación.

Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado p odrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros (3.000 €).

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,