STS 665/2011, 28 de Junio de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Santa Coloma de Farners, instruyó el Sumario con el número 1/2.010, contra Leon , y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona (Sección 4ª, rollo 1/10) que, con fecha treinta de Noviembre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado y así expresamente se declara que el procesado Leon , mayor de edad, nacido el día 28- 04-1947, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales cometió los siguientes hechos:

A-En fecha no determinada del año 2008, con ánimo de satisfacer sus deseos lúbricos, invitó a su domicilio, sito en el Carrer DIRECCION000 nº NUM001 , de Santa Coloma de Farners, al menor de edad Mahamadou, nacido en 1993, con cuyos progenitores mantenía una relación de amistad y estando allí, se bajó los pantalones y le conminó a que le masturbara, a lo que el menor accedió. Esta situación se repitió en tres o cuatro ocasiones, manteniéndose durante aproximadamenta un mes, en que el menor masturbaba al procesado, recibiendo, en ocasiones, una cantidad de dinero entre los 5 y los 20 euros.

B-Durante el año 2008 y 2009, acudía con asiduidad, alrededor de tres veces por semana, al Carrer DIRECCION001 nº NUM002 , NUM002 NUM003 , de la localidad de Santa Coloma de Farners, donde vivían con sus progenitores los menores Pedro Enrique y Adrian , nacidos en 2002 y 2000, respectivamente, y aprovechando la relación de amistad que mantenía con el progenitor de los niños y que se quedaba a solas con los menores, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos, en varias ocasiones introdujo su pene en la boca de los menores y otras veces éstos le masturbaban con la mano,manteniéndose esta situación durante un año, produciéndose los mismos hechos al menos, una vez a la semana.

C-El dia 21 de Agosto de 2009, durante la tarde-noche, en la Plaza de la Pau de Sta Coloma de Farners, el procesado se acercó al menor Borja , que estaba jugando a pelota con su hermano gemelo Cosme , diciéndole que fuese a su casa y que si hacian el amor le daria "Phoskitos"; negándose Borja a tal proposición abandonando el lugar junto a su hermano Cosme . Posteriormente, el mismo dia, el procesado acudió al bar "Tucs" donde trabajaba la madre de los menores, y cogiendo por detrás a Borja por la cintura, rozó su vientre con el menor al tiempo que realizaba movimientos.

No se ha acreditado que el procesado hiciese ningún comentario de contenido sexual al menor Cosme "(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Gerona en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que CONDENAMOS a Leon como autor responsable de DOS DELITOS CONTINUADOS DE ABUSOS SEXUALES CON ACCESO CARNAL, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de UNA FALTA DE VEJACIONES, las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN con las accesorias legales, PARA CADA UNO DE LOS DOS DELITOS DE ABUSOS SEXUALES, y MULTA DE QUINCE DIAS CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS por la falta de VEJACIONES.

En concepto de responsabilidad civil Leon deberá indemnizar al representante legal de los menores Pedro Enrique y Adrian en la suma de 6.000 euros y al legal representante de Borja , en la suma de 300 euros, cantidades que devengarán el interés previsto en el art. 576 del la LEC y al pago de 2/4 de las costas procesales y,

ABSOLVEMOS a Leon de los dos delitos de abusos sexuales por los que venia siendo acusado, declarando de oficio 2/4 de las costas procesales"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma por el MINISTERIO FISCAL y por Leon , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo; habiéndose dictado auto en fecha dieciséis de Marzo de dos mil once, teniendo por desistido al Ministerio Fiscal en el recurso anunciado y formalizándose únicamente el recurso anunciado por Leon .

Cuarto.- El recurso interpuesto por Leon , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Vulneración de normas esenciales del procedimiento. Requisito de procedibilidad. Falta de denuncia previa de la persona agraviada conforme al artículo 109 del Código penal en relación con los menores Patricio , Pedro Enrique y Adrian .-

2. - Vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de Leon , art. 24 de la Constitución Española.-

3. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de la circunstancia agravante específica de superioridad del art. 180.4 del Código Penal en relación con la aplicación de los artículos 182.1 y 2 en relación con el art. 181.1 y 2 .-

4. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 2 del Código Penal , vulneración del principio de retroactividad de la Ley penal más favorable al reo.-

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión de los motivos del recurso presentado, que subsidiariamente impugna; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día veintiuno de Junio de dos mil once.

El recurrente ha sido condenado como autor de dos delitos continuados de abusos sexuales de los artículos 181.2. 182,1 y 2 y 180.4º del Código Penal y de una falta de vejaciones a las penas de ocho años de prisión por cada delito y multa de quince días por la falta. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo se queja de la vulneración de normas esenciales del procedimiento al faltar la denuncia previa de los representantes de los menores agraviados, pues solo el Ministerio Fiscal denunció con fecha 14 de enero de 2010 en el seno del procedimiento ya abierto.

1. Efectivamente, el artículo 191 del Código Penal exige la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, siendo posible también la querella del Ministerio Fiscal, respecto del que se dice que ponderará los legítimos intereses en presencia. Sin embargo, cuando se trata de menores, incapaces o personas desvalidas, la ley dispone que será bastante la denuncia del Ministerio Fiscal.

2. En el caso, consta que, tras comprobar el Ministerio Fiscal la pasividad de los padres de los menores, procedió a denunciar expresamente los hechos, cumpliendo, pues, con la exigencia legal relativa a la necesidad de previa denuncia, que puede ser presentada por el Ministerio Fiscal cuando se trate de menores.

El motivo se desestima.

En el segundo motivo, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pues la condena se basa exclusivamente en la declaración autoinculpatoria realizada por el recurrente en fase de instrucción, ya que los menores Adrian y Pedro Enrique siempre han negado la existencia de cualquier clase de contacto sexual con el acusado.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

2. En el caso, el Tribunal se basa en la confesión del acusado, realizada tanto ante la policía como ante el Juez de instrucción, aunque fuera luego rectificada en el plenario, en el que negó haber cometido los hechos de los que se le acusa. Los menores Pedro Enrique y Adrian negaron siempre, tanto en la fase de instrucción como en el juicio oral, haber tenido contactos sexuales con el acusado. La madre y el padre de ambos menores afirmaron que el acusado nunca se quedaba solo con ellos y que ellos nunca les han contado nada.

   La cuestión no se centra en la validez de la confesión realizada ante el Juez de instrucción, que en realidad no ha sido discutida, ni tampoco en la posibilidad de atender a las declaraciones sumariales o a las prestadas en el plenario, sino en la suficiencia de la confesión, en este caso, sumarial, para operar como prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia. El control casacional, en este caso, se orienta a verificar la racionalidad de la valoración de esta prueba, teniendo en cuenta los demás elementos disponibles.

   La confesión del acusado, cuando es la única prueba de cargo, despierta recelos justificados respecto a su concordancia con la realidad, pues no es habitual el reconocimiento de hechos delictivos solo a impulsos de la propia voluntad, cuando puede considerarse normalmente configurada. Por ello, generalmente se ha exigido la concurrencia de algunos elementos que operen como corroboración de la versión confesada, con la finalidad de evitar, incluso, la disponibilidad de la sanción penal por parte de quien voluntariamente pudiera situarse en posición de acusado. La LECrim dispone, artículo 406 , que la confesión del procesado no dispensará al Juez de la práctica de las diligencias necesarias "...a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito", y exige de forma muy razonable que el Juez proceda a interrogar al procesado confeso "para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a comprobar su confesión...".

   La jurisprudencia se ha referido a estas exigencias en algunas ocasiones. Así, en la STS nº 577/2008 , se decía que "...incorporada al Juicio Oral la declaración sumarial, deben concurrir unas exigencias en la sentencia que la valora para comprobar, desde la perspectiva del control casacional de la presunción de inocencia, la correcta valoración de la prueba y la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia. En primer lugar, por la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97, de 29 de septiembre ; 115/98, de 1 de junio ; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de hechos o indicios externos o periféricos a la declaración sumarial que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su valoración frente a la declaración que, con observancia del principio de inmediación, se prestó en el Juicio Oral. En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ), pues no habiendo presenciado la declaración sumarial se hace especialmente necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad, a la vista de lo declarado contradictoriamente a su presencia, rectificando sus manifestaciones anteriores, y de las explicaciones dadas al respecto por el declarante". En sentido similar la STS nº 1105/2007 .

3. En el caso, el acusado declaró en el plenario que no recordaba ni siquiera lo que había declarado en el Juzgado. Respecto de los dos hermanos, manifestó que había pasado una temporada en su casa añadiendo que siempre iba borracho y no recordaba haber tenido contactos sexuales con los menores. Como explicación de las contradicciones explicó que "lo que dijo en fase de instrucción lo hizo porque tenía una situación muy mala y porque quería quitarse a su mujer de encima".

   Antes, había reconocido ante el juez de instrucción que el menor Patricio , de quince años cuando los hechos, lo masturbaba y a cambio le daba dinero. Respecto a Pedro Enrique y Adrian , había declarado "...que le han hecho pajas y también se han introducido su pene en la boca, que esto ha sucedido una vez a la semana durante un año, más o menos,...".

   Es cierto que la explicación que aporta para su retractación no es especialmente convincente. Sin embargo, la presunción de inocencia requiere prueba de cargo bastante, y es claro que el reconocimiento efectuado por el acusado presenta una gran generalidad, con ausencia absoluta de detalles descriptivos de las situaciones, momentos, ocasiones, lugares u otras circunstancias relevantes y sin, siquiera, precisiones respecto de la presencia de uno o de los dos menores, de sus actitudes ante lo que sucedía y de otros aspectos de lo confesado. Los hechos que se le imputan no han dejado vestigios objetivos. No existe ninguna persona a la que los menores o, incluso el mismo acusado, hubieran comunicado los hechos al tiempo de suceder. Y, finalmente, todos los menores, presuntas víctimas de los hechos, incluso de los que dieron lugar a la absolución como ocurre en el caso de Patricio , han negado siempre la existencia de las acciones confesadas por el acusado y, tanto Pedro Enrique como Adrian , han afirmado que siempre que el acusado iba a su casa sus padres estaban presentes. Los padres de ambos han reiterado a lo largo de la causa que a sus hijos no les ha pasado nada; que nunca se quedaron solos con el acusado; que el acusado nunca ha vivido en su casa; el padre aclara que solo en una ocasión se quedó a dormir y lo hizo solo en el salón; que les han preguntado sobre los posibles abusos y que los han negado.

   El Tribunal tiene en cuenta, para explicar su decisión, que los menores afirmaron que no les gustaba el acusado, que le tenían miedo, aunque no precisaron la razón, y que según los informes periciales presentaban una actitud recelosa y de cautela.

   Es claro que tales comportamientos o actitudes pueden obedecer a causas muy diferentes. El que los menores presentaran rasgos de temor en sus declaraciones, se dice en la sentencia que "han estado atemorizados durante la instrucción", puede explicarse por la misma sumisión al formalismo del proceso, que los coloca en una situación extraña para ellos.

   En definitiva, no puede afirmarse que la confesión sumarial del acusado, en ausencia de cualquier otra prueba de cargo e, incluso, de cualquier otro indicio incriminatorio, pueda considerarse bastante para enervar la presunción de inocencia.

   Por lo tanto, el motivo se estima.

   No es preciso el examen de los demás motivos del recurso.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Formainterpuesto por la representación procesal del acusado Leon , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Cuarta, con fecha 30 de Noviembre de 2.010 , en causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil once.

   El Juzgado de Instrucción número 4 de los de Santa Coloma de Farneers incoó Sumario con el número 1/2010, por un delito de abusos sexuales, contra Leon , con DNI número NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido el 28 de Abril de 1947; y una vez declarado concluso el mismo lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Gerona, que con fecha treinta de Noviembre de dos mil diez, dictó Sentencia condenando a Leon como autor responsable de dos delitos continuados de abusos sexuales con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de una falta de vejaciones, las penas de ocho años de prisión con las accesorias legales, para cada uno de los dos delitos de abusos sexuales, y multa de quince días con una cuota diaria de seis euros por la falta de vejaciones.- En concepto de responsabilidad civil Leon deberá indemnizar al representante legal de los menores Pedro Enrique y Adrian en la suma de 6.000 euros y al legal representante de Borja , en la suma de 300 euros, cantidades que devengarán el interés previsto en el art. 576 del la LEC y al pago de 2/4 de las costas procesales y, absolviendo a Leon de los dos delitos de abusos sexuales por los que venia siendo acusado, declarando de oficio 2/4 de las costas procesales.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.