STS 685/2011, 27 de Junio de 2011
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2011:4703 |
| Número de Recurso | 2706/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 685/2011 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Marcial , contra Sentencia de fecha ocho de octubre de dos mil diez, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña , que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Cotoner Presedo. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. uno de los de Corcubión instruyó Procedimiento Abreviado nº 8/10, contra Marcial , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña (Sec. Segunda) que, con fecha ocho de octubre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- Sobre las 23.20 horas del 29 de junio de 2009, el acusado Marcial con DNI nº NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, tras dársele el alto por una patrulla de la Guardia Civil, en la calle Tras Hortas de camariñas, se le sorprende llevando en su vehículo un tubo de cinta aislante en que guardaba un paquete que el acusado lanzó a un jardín colindante y que los agentes recuperaron comprobándose que contenía 11,367 gramos de heroína con una pureza del 39,74%, que el acusado, carente de ingresos, pretendía introducir en el mercado, donde alcanzaría un valor de 703,73 euros. Al acusado en el momento de la detención le fueron intervenidos 138,65 euros en billetes y moneda fraccionada, procedentes de la venta de sustancias estupefacientes.
SEGUNDO.- El acusado es adicto a derivados opiáceos comenzando a consumir cannabis a los 20 años, añadiendo cocaína por vía nasal y heroína por vía respiratoria a los 25 años. Desde el 5 de mayo de 2008 estaba incluido en un programa de tratamiento con metadona
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Marcial , como autor de un delito contra la salud pública ya definido con la circunstancia atenuante simple de drogadicción, a la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 703,73 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días de privación de libertad en caso de impago. Se acuerda el comiso del dinero y de las sustancias intervenidas, las cuales deben ser destruidas una vez sea firme la sentencia. Se imponen al condenado las costas del Juicio. Pronunciése esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley, y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación
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- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Marcial .
MOTIVO PRIMERO y SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación del art. 368 del Código Penal .
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal, por error en la apreciación de la prueba.
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el acusado, impugnando todos los motivos en él aducidos; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día dieciséis de junio de dos mil once.
Se procede al análisis conjunto de los tres motivos de casación, puesto que su contenido es el mismo. En todos ellos, lo que suscita la defensa, es la ausencia de prueba alguna acreditativa de que su defendido tenía intención de traficar con la droga intervenida y ello, dado que se trataron de 11 grs de heroína, el acusado es consumidor de heroína desde hace varios años y en cuanto a la ausencia de constancia de ingresos lícitos, señala que su defendido vive con su madre quien percibe una pensión. También menciona sin explicación adicional alguna, la diferencia de pesaje de la droga en el atestado policial y en el dictamen analítico de la misma.
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En cuanto al tema de la diferencia de pesaje de la droga. Y atendiendo además a las explicaciones ofrecidas por el perito en el acto del juicio, esa diferencia de peso "se debe al envoltorio", por tanto, ninguna irregularidad se observa al respecto.
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En cuanto a la finalidad de traficar con la heroína intervenida, en esta vía impugnatoria la Sala de casación debe comprobar si la inferencia o deducción realizada por el órgano jurisdiccional inferior, partió de datos, elementos o circunstancias, debidamente introducidas en la causa, de las que razonablemente y según máximas de experiencia permitían alcanzar la conclusión que la sentencia refleja.
Hay que tener en cuenta además que, conforme a jurisprudencia abundante de esta Sala (SSTS 832/97, 5-6 ; 1609/97, 21-1-98 ; 2063/02, 23-5 ; 851/04. 24-6 ; etc) son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico.
En el presente caso, el órgano judicial a quo considera (Fj 1º y 2º) como indicios de que el acusado tenía intención de vender la droga, los siguientes: 1) La cantidad de droga intervenida, que fueron 11,367 grs de heroína con una riqueza del 39,74% y por tanto, se trataba de 4,517 grs. de heroína pura. Efectivamente, tres gramos es la provisión ordinaria de autoconsumo ( STS 237/02, 18-2 ; 423/04, 5-4 ) y por tanto, la cantidad intervenida excede con mucho los tres grs. anteriormente descritos. 2) El acusado, conforme a la documental obrante en autos, estaba sometido en la fecha de los hechos a un tratamiento con metadona, por lo que es difícil pensar que al menos toda la droga intervenida estuviera destinada al autoconsumo e incluso atendiendo a las manifestaciones del procesado expuestas en la sentencia que ahora se recurre, la droga que tenía "le duraría un mes y medio o más", por lo que él mismo está reconociendo que tenía un acopio para más de cinco días. 3) La no constancia de ingresos lícitos del acusado que le permita tener capacidad económica para adquirir la droga que llevaba, junto con la circunstancia de que tenía en su poder 138,65 .
Pues bien, atendiendo a todos estos indicios, que han sido constatados objetivamente, se puede deducir de forma lógica, razonable y conforme a las reglas de la experiencia, que el acusado poseía la droga con intención de venderla.
Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
No es procedente modificación alguna de la pena, por aplicación de la reforma de la Ley Orgánica 5/2010. La nueva modalidad establecida en el art. 368 para el tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, reduce su límite máximo de nueve a seis años, pero mantiene idéntico mínimo legal de tres años, que es el impuesto en la Sentencia recurrida.
Por otra parte la posibilidad de reducción en grado de la pena, prevista en el nuevo párrafo segundo del art. 368 del Código Penal queda condicionada a la valoración del hecho como de escasa entidad y a las circunstancias personales del culpable.
En este caso, aún padeciendo el acusado drogadicción, que la Sala de instancia ya valora como atenuante del art. 21.2º del Código Penal , no puede considerarse el hecho como de menor entidad puesto que se trata de una posesión para el tráfico de 11,367 gramos de heroína con una pureza del 39,74%. Cantidad que supera ampliamente los límites necesarios para integrar el tipo del art. 368 , lo cual impide valorar la acción típica como de entidad menor a los efectos de la reducción en grado.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Marcial , contra Sentencia de fecha ocho de octubre de dos mil diez, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña , que le condenó por un delito contra la salud pública; condenándole al pago de las costas ocasionadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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