STS 544/2011, 7 de Junio de 2011

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:10988/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:544/2011
Fecha de Resolución: 7 de Junio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. El artículo 369 bis contiene una previsión específica para los casos en que se aprecie que los acusados pertenecen a una organización, estableciendo la pena de nueve a doce años de prisión, que se aumentará en un grado cuando se trate de jefes, administradores o encargados, es decir, resultando una pena comprendida entre doce años y un día y 18 años. Igualmente se establece una pena de multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. Sin embargo, el artículo 370 , en el que se regulan los casos de extrema gravedad, sin hacer mención a la pertenencia a una organización, prevé la imposición de la pena superior en uno o dos grados a la prevista en el artículo 368 , lo que conduciría a una pena comprendida entre seis años y un día hasta nueve años, o bien desde nueve años y un día hasta trece años y seis meses de prisión, cuando las circunstancias de los hechos justifiquen la exacerbación de la pena hasta la superior en dos grados, es decir, en estos casos, una pena superior a la prevista para los meros integrantes de la organización. Ambos preceptos podrían ser considerados especiales a los efectos del artículo 8.1 , pues ambos contemplan supuestos de agravación respecto de la conducta prevista en el tipo básico a través de la concurrencia de elementos diferenciadores, lo que conduciría a la aplicación de la norma que prevea la pena más grave, conforme al artículo 8.4 . Igualmente, conforme al artículo 370, en los casos contemplados en los números 2 y 3, deberá imponerse una segunda multa del tanto al triplo del valor de la droga. En consecuencia, cuando además de la pertenencia a una organización se aprecie la extrema gravedad, si ésta justifica el recurso a la pena superior en dos grados, los límites de la pena a imponer vendrán determinados por el artículo 370 y no por el 369 bis. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil once.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por Basilio , Claudio , Ernesto , Gaspar , Jacinto y Mario , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, con fecha veintiuno de Mayo de dos mil diez , en causa seguida contra Basilio , Urbano , Jesús Manuel , Alexander , Benjamín , Eladio , Ignacio , Claudio , Ernesto , Gaspar , Patricio , Jacinto , Jose Luis , Melisa , Mario , Juan Alberto , Soledad , Belarmino , Demetrio y Florentino , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Basilio , representado por la Procuradora Doña Gloria Leal Mora y defendido por el Letrado Don Francisco Muñoz Leo; Claudio , representado por la Procuradora Doña Maria Begoña Cendoya Argüello y defendido por el Letrado Don Mariano Rodríguez- Anchuelo Rodríguez; Ernesto , representado por la Procuradora Doña Ana María García Orcajo y defendido por el Letrado Don José L. Velasco de Miguel; Gaspar , representado por el Procurador Don Luis Alfaro Rodriguez y defendido por el Letrado Don Gerardo Gayoso Martínez; Jacinto , representado por al Procuradora Doña Ana Díaz Cañizares y defendido por el Letrado Don Manuel Cobo Del Rosal; y Mario , representado por el Procurador Don Juan Luis Navas García y defendido por el Letrado Don Francisco Aguado Arroyo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 5 de los de Madrid, instruyó el Sumario con el número 29/2.007, contra Basilio , Urbano , Jesús Manuel , Alexander , Benjamín , Eladio , Ignacio , Claudio , Ernesto , Gaspar , Patricio , Jacinto , Jose Luis , Melisa , Mario , Juan Alberto , Soledad , Belarmino , Demetrio y Florentino , y, una vez delarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección 2ª, rollo 49/09) que, con fecha veintiuno de Mayo de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.-En enero de 2006 se inicia una investigación, derivada de otras pesquisas que se llevaban a cabo sobre un grupo diferente de individuos, ambas investigaciones judicializadas en el Juzgado nº 3 de la Orotava. Surge en esta nueva investigación, a raíz de una conversación mantenida entre dos sujetos, la identidad de Gaspar alias " Feo " como posible comprador, ubicado en Madrid, de grandes cantidades de cocaína.

A través de las conversaciones telefónicas de Gaspar se detecta una reunión que mantiene el 29 de Enero con Mario alias " Gallito " en el restaurante Bambuco de Madrid que es de propiedad de este último. Su restaurante servirá de lugar de encuentro entre varios de los implicados.

SEGUNDO.- Surge asimismo en la investigación Jacinto , alias " Corsario ", el cual participa realmente en casi todos los elementos de la operación, coordinando a los distintos individuos implicados, trasladándose a Sudamérica para negociar directamente con proveedores, etc...A principios de febrero de 2006 da comienzo los distintos preparativos de una operación de transporte de una ingente cantidad de cocaína desde Sudamérica hasta las costas africanas para su posterior introducción en la península ibérica.

TERCERO.- El día 8 de febrero se producen diversas reuniones entre los componentes de la organización. Primero en la c/ Sor Ángela de la Cruz de Madrid entre Gaspar y Jacinto y posteriormente en "Bambuco" entre estos dos y Mario . A esta reunión también asistirá Patricio alias señor " Verbenas " o " Farsante " (el cual podría también llamarse Raimundo ). Posteriormente Jacinto viaja a Colombia y desde allí comunica a Gaspar que deberá recibir un fax a su nombre (" Feo ") donde deberán figurar los datos necesarios relativos a la operación en alta mar de transbordo de una gran cantidad de cocaína. Jacinto sería pues el individuo que mantendría el contacto con los proveedores colombianos de la droga, a modo, en definitiva, de delegado de éstos. El 13 de Marzo, Gaspar recibe el fax referido y Jacinto le da instrucciones en el sentido que debe entregarlo a un tal Chili , que no es otro que Florentino alias " Chili " o " Canicas " o " Rata ". En la c/ Monforte de Lemos de Madrid Gaspar hace entrega del documento a Chili que contenía las coordenadas de encuentro entre las distintas embarcaciones implicadas en la operación, y las frecuencias de radio que se utilizarían.

CUARTO.- Con estos datos, el 15 de Marzo se reunirán en el paseo del Pintor Rosales de Madrid, Patricio y " Chili ". Mediante comunicaciones telefónicas Jacinto vuelve a dar instrucciones a Gaspar para que organice una reunión entre ellos dos y Chili y Patricio , cuando él ( Jacinto ) vuelva a Madrid.

Así mismo Jacinto mantiene contacto telefónico con Juan Alberto y Soledad (ex-mujer de Jacinto ) que participarían en la operación en su fase de distribución de la droga, fundamentalmente en el área de Cataluña. También se reúne con ellos a finales de febrero en Barcelona. A esta reunión preparatoria asistirá así mismo Patricio y Chili . El 30 de marzo Jacinto viaja nuevamente a Sudamérica para ultimar los preparativos de la operación así como negociar que la cantidad de sustancia transportada sea superior a la que se tenía prevista. Antes de partir hará entrega de 150.000,00 euros a Gaspar para sufragar los gastos que vayan surgiendo en relación a la operativa.

QUINTO.- En estas fechas (principios de Abril) estaría ya preparado una embarcación (o embarcaciones) en algún lugar de la costa de África, a la espera de recibir la orden de trasladarse hasta el punto de encuentro con el barco nodriza. Chili está en contacto con un tal Cojo el cual le da novedades de la referida embarcación y de los problemas con la tripulación (dado que la operación se va demorando sucesivamente). A finales de Marzo en base a conversaciones telefónicas se detecta la intervención de otros dos implicados, Jose Luis , y Melisa , los cuáles eran parte de la infraestructura para recibir la droga en el norte de África, y la organización de su transporte hasta la península, muy probablemente mediante pequeños aeroplanos. A su vez, a finales de marzo y principios de Abril se identifica a un sujeto que mantiene constantes comunicaciones con Jose Luis , y que sería Demetrio el cual participaría activamente en la operación, y con el cual se reunirá el 25 de Abril en el hotel Los Lebreros de Sevilla. Tratan la posibilidad de introducir la droga en la península en su fase final, vía aérea. De hecho, durante la mencionada reunión se muestran planos cartográficos, fotografías de aviones, etc. Demetrio aportaría la infraestructura necesaria para el traslado de la droga desde el norte de África hasta la península. No está acreditado que los contactos entre Jose Luis con Belarmino , estén dirigidos a que éste colabore en el almacenamiento de la cocaína, ni tampoco en suma que este fuera a colaborar en tal sentido.

SEXTO.- El 25 de Abril regresa Jacinto de Sudamérica, poniéndose en contacto con Gaspar y Juan Alberto que se encuentran en Madrid y Palma de Mallorca respectivamente. Asimismo, contacta con Patricio y Chili que han vuelto a España desde Rumanía y Marruecos respectivamente. Tras los sucesivos retrasos, que ya se han mencionado, Jacinto mantiene conversaciones con los proveedores sudamericanos los días 6 y 7 de Mayo, que indican que la operación de transbordo en alta mar es inminente. Efectivamente, durante esos días se discute y negocia el punto exacto de encuentro entre Jacinto y el proveedor, y entre aquél y Chili y Patricio (éstos como controladores de las embarcaciones menores que debería encontrarse con el nodriza). De esta manera se habrían modificado las coordenadas de encuentro (las que se comunicaron mediante el fax mencionado más arriba) pero se conservarían las frecuencias de radio acordadas. Así mismo el día 6-5-06 se mantiene una reunión en el mesón "El Copo" (en Palmones) entre Jose Luis , Demetrio y Chili . Por conversaciones mantenidas entre Chili y Jose Luis se deduce que efectivamente se han modificado las coordenadas de encuentro. Por conversaciones entre Chili y Patricio se deduce que el encuentro está previsto para el día 22 de mayo. Por su parte, Demetrio viaja a Marruecos a mediados de Mayo para preparar su infraestructura. Jose Luis también viaja a este país donde recibirá dinero de la organización colombiana, que deberá entregar a Demetrio . Éste tendrá, entre otras, la misión de enviar una embarcación menor al encuentro del nodriza que trasladaría la sustancia transbordada al norte de África, para después ser trasladada a la península (tal y como se ha relatado más arriba y en estrecha coordinación con Chili y Patricio que controlarían otra embarcación menor para el transbordo.)

SÉPTIMO.- El 23-5-06 se produce el abordaje por parte del buque de la armada "Cazadora" de la embarcación DIRECCION000 en las coordenadas 6ºN y 21ºW (aguas internacionales), resultando la aprehensión de 1792,2 kilos de cocaína con una pureza del 78,69% (y un valor al por mayor de 59.282.391,90 euros), que el referido barco transportaba con el destino que se viene narrando. La tripulación del DIRECCION000 la componían los procesados Basilio , Urbano , Jesús Manuel , Alexander , Benjamín , Eladio , Ignacio , Claudio y Ernesto . Basilio patroneaba el pesquero en el momento del abordaje, no obstante por documentación de la embarcación se constata que Urbano consta como patrón autorizado. De A bordo del DIRECCION000 se intervienen además dos pistolas en perfecto estado de funcionamiento. Las mismas eran portadas por Benjamín y Ernesto (no constándoles habilitación alguna para el porte de armas). Se trata de una pistola marca Glock del calibre 9 mm. parabellum y otra marca Beretta del mismo calibre. También se les intervino 108 cartuchos del antedicho calibre. A Benjamín además se le intervienen manuscritos directamente relacionados con la operación. Todos los miembros de la tripulación eran perfectos conocedores del transporte que estaban efectuando. Debido el deplorable estado en el que se encontraba el DIRECCION000 , se hundió en alta mar, si bien previamente se rescató de la embarcación los equipos de radio, GPS y telefonía que constan a folio 4094.

OCTAVO.- A Jacinto se le interviene en su domicilio de la c/ Almagro y en su persona la cantidad de 36.850,00 euros y 100,00 dólares.

A Patricio (o Raimundo ) se le interviene al ser detenido la cantidad de 1.070,00 euros, 38,00 dólares, 100 liras turcas y 20 libras esterlinas.

A Jose Luis se le intervino en sus domicilios del PASEO000 nº NUM000 de Córdoba y c/ DIRECCION001 nº NUM001 de Córdoba la cantidad aproximada de 300 gramos de hachís, una balanza marca "Tanita", así como diversa documentación (fotografías, planos, prospectos, información, etc) sobre aeródromos, planes de vuelo, capacidad de carga de determinadas avionetas, etc. También se encontró una hoja manuscrita con las originarias coordenadas de encuentro en alta mar.Se le intervino asimismo el automóvil SEAT Toledo ....KKK de su propiedad.

A Demetrio se le intervine en su domicilio de la c/ DIRECCION002 NUM002 de Sevilla diversa documentación sobre aeródromos portugueses, así como un código manuscrito para transmitirse números de teléfono.

A Gaspar se le interviene en el momento de su detención 50,00 euros

A Belarmino se le interviene en su domicilio del PASEO001 NUM003 de Llerena, una vieja escopeta de caza recortada de un solo cañón y del cal. 28, cuyo estado de funcionamiento no está acreditado. Al arma referida le había cortado la culata a una distancia de 15 cm. de la báscula, y el cañón a una distancia de 25 cm. de la boca de carga. El arma, aun mal conservada, era perfectamente apta para el disparo. A Belarmino se le intervino asimismo en su persona la cantidad de 2.260,00 euros.

A Mario se le interviene en los distintos registros realizados y en su persona la cantidad de 4265,00 euros. Asimismo en su domicilio de c/ DIRECCION003 NUM004 de San Sebastián de los Reyes se le intervino la cantidad aproximada 280 gramos de cocaína que poseía en disposición de venta (en concreto se trataba de de 16,7 gr. al 63,8% y 262,0 gr. al 78,4%, con un valor de 24.884,59 euros). Así mismo se le intervinieron cuatro pesas digitales y de precisión y diversas joyas y piedras preciosas (relacionadas a f. 6398). También se le intervino el automóvil SEAT Altea ....FNF de su propiedad.

A Juan Alberto y Soledad (detenidos en Mallorca) se les interviene los automóviles Audi F-....-FJ , Nissan LL-....-EL , Land Rover Y-....-YW , y Mercedes Y-....-YT .

Se encuentran bloqueados los saldos de las cuentas y demás activos financieros que a continuación se reseñan:

De Juan Alberto en Banca March (nºc. NUM005 ) 232,00 € (al 50%).

De Melisa en Citibank (nºc. NUM006 ) 555,00 €.

De Gaspar en Caja Madrid (nºc. NUM007 ) 320,58,00 €.

De Jacinto en Caja Madrid (nºc. NUM008 ) 9.358,82 €; en BBVA (nºc. NUM009 ) 12.261,57 €; y en BBVA (nºc. NUM010 ) 170,61 €.

De Mario en Caja Madrid (nºc. NUM011 ) 985,25,00 €.

De Patricio en BBVA (nºc. NUM012 ) 549,80 €.

De Demetrio en Caja Madrid (nºc. NUM013 ) 1753,96 € (al 50%).

Todos los efectos y cantidades dinerarias que se acaban de reseñar eran producto de la ilícita actividad de los procesados.

NOVENO.- Jose Luis padece de un trastorno ansioso muy nervioso, y padece un trastorno de la personalidad. Tiene una aceleración de pensamiento y ligera fuga de ideas. Podría haberle afectado en el paso a la volición y la capacidad. Podría tener problemas en cuanto a la percepción de la realidad. Es narcisista e impulsivo y manipuladora. Necesitaría estar constantemente medicada"(sic).

Segundo.- La Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"1) Que debemos absolver y absolvemos a Belarmino , Melisa y Soledad del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas a su instancia y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado respecto de ellos. Y a Belarmino del delito de tenencia ilícita de armas, por el que venia siendo acusado, con los mismos pronunciamientos.

2) Que debemos condenar y condenamos a:

· Jacinto como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 17 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Gaspar como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de60.000.000, 00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Juan Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· A Jose Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de una eximente incompleta de trastorno mental, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante la condena, multa de 60.000.000,00 de euros y otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Patricio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 9 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Demetrio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 9 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Mario como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 13 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Florentino como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 9 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Eladio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Claudio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Ignacio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· Ernesto como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros; y por un delito de tenencia ilícita de armas ya definido a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas proporcionales.

· Alexander como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· A Basilio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

- A Jesús Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

· A Benjamín como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros; y por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas proporcionales.

· A Urbano como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.

Se acuerda el comiso de la droga, y demás efectos intervenidos relacionados en el hecho probado octavo.

Se acuerda la destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas.

A las armas se les dará su destino legal"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por la representación de los penados Basilio , Benjamín , Eladio , Claudio , Ernesto , Gaspar , Jacinto y Mario , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo; habiéndose dictado decreto de fecha quince de noviembre de dos mil diez por el que se acuerda declarar desierto el recurso de casación anunciado por Benjamín y tener por desistido de su recurso de casación a Eladio ; formalizándose el resto de los correspondientes recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Basilio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, Se denuncia como vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución española al haberse conculcado el derecho a un juicio con todas las garantías, en relación con el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de nuestra Norma Fundamental.-

  2. - Por infracción de precepto constitucional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se estima vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución española al haberse conculcado el derecho a un juicio con todas las garantías, en relación con el derecho fundamental a la inviolabolidad del domicilio del artículo 18.2 de la misma.-

  3. - Por infracción de precepto Constitucional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 61985, de 1 de julio del Poder Judicial y el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se denuncia como vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución al haberse conculcado el derecho a un proceso público con todas las garantías en función de la nulidad de las pruebas obtenidad ilícitamente.

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del 62 del Código Penal en estrecha concordancia con los artículos 15, 16, 28, 64, 70.1.2º, 71, 485.2 y 638 del mismo cuerpo legal.-

  5. - Por infracción de precepto Constitucional al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Se considera vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución al haberse vulnerado el derecho a un juicio con todas las garantías. Vulneración del derecho de defensa.

  6. - Por infracción de precepto constitucional con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial y en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por Infracción de Ley por inaplicacion del artículo 21.6 del Código Penal . Se denuncia como vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución Española el derecho a un juicio público sin dilaciones indebidas.-

    Quinto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Claudio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  7. - Por vulneración del art. 18,3 CE en que se garantiza, el derecho al secretio de las comunicaciones telefónicas, salvo autorización judicial.-

  8. - Por vulneración del art. 24.2 CE en que se recoge el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y a un proceso con todas las garantías sin dilaciones indebidas y presunción de inocencia.-

    Motivo de casación por infracción de Ley.-

  9. - Por infracción de Ley del nº 1 del art. 849 de la LECrim por no apliación del art. 29 (complicidad) del CP y aplicación indebida en ese sentido del art. 28 (autoría) a su represen tado.-

    Sexto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Ernesto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  10. - Al amparo del art. 5-4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de nuestra Constitución en lo hace referencia a la presunción de inocencia toda vez que la culpabilidad debe ser acreditada por la acusación pública o privada y es evidente que el Ministerio Fiscal no consiguió acreditar que su representado tuviera una participación material voluntaria y responsable en la comisión de los hechos que se le imputaban.-

  11. - Por la vía del artículo 5-4 de la LOPJ en relación con el art. 24 de nuestro Texto Constitucional en relación con la vulneración que se ha cometido con el justiciable en lo que hace referencia al derecho a la tutela judicial efectiva toda vez que en el proceso y en el acto del Juicio Oral no se han respetado los derechos fundamentales de los encausados en general y de los derechos de su representado en particular.-

  12. - Por la misma vía toda vez que la Constitución establece el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.- Es evidente que todos los razonamientos que da la sentencia para justificar la ausencia de dilaciones indebidas, son argumentos que no son de recibo y ello porque el impulso del proceso corresponde al Tribunal que lo instruye, y nunca puede ser argumento que las partes recurran las resoluciones judiciales, pues entonces eliminaríamos el derecho de defensa. Una cosa es que un proceso como éste pueda ventilarse en pocos meses, y otra bien distinta es que se necesiten años para enjuiciarlo y si efectivamente por falta de medios no puede instruirse antes, pues esto nunca debe constituir una penalización para el justiciable, pues es la Administración en general y en este caso la Administración de Justicia en particular quien debe responder del normal o anormal funcionamiento de sus instituciones ya que lo contrario significa trasladar al ciudadano las deficiencias de la Administración que precisamente está a su servicio y no a la inversa.-

  13. - Por infracción de Ley con fundamento en el artículo 849-1 de la LECrim en relación con el error de preceptos legales sustantivos.-

  14. - Al amparo del art. 5-4 de la LOPJ en relación con el artículo 18 de nuestro Texto Constitucional en lo que hace referencia al secreto de las comunicaciones.-

    Sétimo.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gaspar , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  15. - Al amparo del art. 850, número 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim .), por quebrantamiento de Forma, por haberse denegado al recurrente diligencias de prueba, que, por su necesariedad, pertinencia y estrecha relación con el objeto del proceso penal a enjuiciar, fueron, en nomento hábil y forma legal, porpuestas por su representación legal y para su defensa, formalizándose la oportuna protesta.-

  16. - De nulidad o quebrantamiento de Forma, que se formaliza al amparo de los artículos 5.4, 11.1, 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en virtud de los cuales "en todos los casos en que, según ley, proceda recurso de casación, será suficiente para fundamentarlo la infracción de precepto constitucional", a fin de que se case y anule la Sentencia recurrida, dictando a continuación y separadamente la Sentencia procedente con arreglo a Derecho, por vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones telefónicas y a un proceso con todas las garantías y a no sufrir indefensión (art. 18.3 y párrafo segundo del art. 24 CE ).

  17. - De nulidad, al amparo del los artículos 5.4, 11.1, 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , junto al artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por la vulneración del juez ordinario natural e imparcial predeterminado por la Ley consagrado en el artículo 24.2 CE , en relación con el artículo 9.3 de la Ley de leyes.-

  18. - Al amparo del párrafo segundo, del artículo 849 LECrim ., por infracción de Ley, al haber existido error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.-

  19. - Al amparo del artículo 849.1 LECrim ., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, en concreto la circunstancia de eximente completa de alteración o anomalía psíquica, 1ª, del artículo 20 del vigente Código Penal.-

  20. - Al amparo del artículo 849.1º LECrim ., por haber infringido preceptos penales de carácter sustantivo y normas jurídicas de igual contenido que deben ser observadas en la aplicación de la Ley Penal, en concreto, la eximente incompleta de alteración psíquica regulada en el artículo 21-1ª del Código Penal , en relación con su artículo 20-1ª .-

  21. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 LECrim., al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia del recurrente garantizado en el párrafo segundo, del artículo 24 , de la Constitución Española, en desarrollo del artículo 6.1 del Convenio Europeo de los Derechos Humanos (CEDH).-

    Octavo.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Jacinto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  22. - Al amparo de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPJ por entender que se ha infringido por la sentencia recurrida de 21 de mayo del 2010 , el artículo 24 de la CE , pues no se ha respetado los derechos constitucionales relativos a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y al juez ordinario predeterminado por la Ley, conforme desarrollan a continuación.-

  23. - Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción manifiesta y muy grave del artículo 18.3 CE que garantiza el secreto de las comunicaciones, en este caso telefónicas salvo resolución judicial de acuerdo con sentencias constantes del Tribunal Constitucional (49/99 ; 126/200; 14/2001 , etc) en el mismo sentido que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Prado Bugallo contra españa) en sentencias que damos por reproducidas por ser sobradamente conocidas y de ésta misma Excma. Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dada la infracción de ese precepto constitucional, tenido como derecho fundamental. Estamos ante un caso manifiesto y claro del artículo 11 de la LOPJ por lo que el contenido de dicha escucha, concretamente su intervención, no puede ni debe surtir efecto de clase alguna en éste procedimiento y en consecuencia procede el archivo de las presentes actuaciones pues es en general el único elemento de cargo que pudiera ser utilizado para mantener una sentencia condenatoria, conforme desarrollan a continuación, directa o indirectamente.-

  24. - No ha existido en este procedimiento la resolución judicial habilitante para llevar a cabo el abordaje del barco sospechoso, DIRECCION000 , como es exigido por la legislación internacional y la legislación española interna sobre este tema y requerida por nuestra más reciente doctrina constitucional entre otras conforme desarrollamos a continuación (Art. 24 CE derecho a un proceso a todas las garantías).-

  25. - Al amparo del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24 CE en relación con la entrada y registro domiciliario, pues su representación entiende que la santificación procesal del secretario judicial ni puede ni llevarse a cabo a límites tan sumamente radicales, como ha sucedido en esta sentencia, página 48 y 49.-

  26. - Se ha infringido también el derecho fundamental a un procedimiento sin dilaciones indebidas (Art. 24 CE y 852 de la LECrim) pues el tiempo transcurrido casi 6 años en un procedimiento que la verdad sea dicha no tiene complejidad, como desarrollamos a continuación, así como no se ha aplicado la atenuante analógica del Código penal vigente de las "dilaciones indebidas".-

  27. - Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim por haberse infringido el derecho a un proceso con todas las garantías pues en este caso, una serie de elementos probatorios ni se han acordado su práctica ni se han recibido aunque ésta se acordara, habiéndose celebrado juicio oral sin que se nos diera traslado del resultado de las mismas. con lo cual no han tenido acceso al régimen de pruebas que como derecho contitucional se les otorga.-

    Noveno.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Mario , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  28. - Se interpone el presente motivo al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., en relación con los arts. 24.1 y 2 de la C.E ., al no existir prueba que desvirtúe la presunción de inocencia de su reprsentado, así como la falta de motivación para llegar a una convicción condenatoria.-

  29. - Se interpone el presente motivo al amparo del Art. 54 de la LOPJ en relación con el Art. 18 de la C.E . por vulneración del secreto de las comunicaciones, toda vez que las intervenciones telefónicas iniciales del presente procedimiento provienen de un sumario anterior, al parecer sobreseído, sin que conste la legalidad de la medida acordada.-

    Décimo.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos de los recursos interpuestos, que subsidiariamente se impugnan; a excepción del Motivo 4º del recurso de Ernesto que se apoya parcialmente; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Décimo primero.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día treinta y uno de Mayo de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Gaspar

PRIMERO

En el primero de los motivos, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim , se queja de la indebida denegación de una prueba propuesta en tiempo y forma, pertinente y relevante para el fallo. Señala que, en el escrito de conclusiones provisionales, solicitó como prueba documental anticipada que se oficiara al Juzgado de Instrucción nº 3 de la Orotava para que se remitiera testimonio de las diligencias de las que habían sido desgajadas las actuaciones que dieron lugar a las presentes actuaciones. El objeto de la prueba era poder controlar la legalidad constitucional de las primeras intervenciones telefónicas, cuyos resultados se habían utilizado para justificar las que dan inicio a esta causa y, concretamente, a la intervención de las líneas telefónicas utilizadas por el propio recurrente. El Tribunal denegó la prueba sin motivación ni explicación. Posteriormente, el Ministerio Fiscal solicitó la unión de esos testimonios y el Tribunal lo admitió, aunque dada la extemporaneidad de la petición fiscal y el deseo de la Sala de no suspender el juicio oral, los testimonios, que llegaron al inicio del juicio oral, fueron finalmente expulsados de la causa.

  1. En un Estado de Derecho los derechos fundamentales constituyen bases importantes de las relaciones entre los ciudadanos y el poder público. En algunos casos establecen esferas o ámbitos que se sitúan a salvaguarda de injerencias injustificadas de terceros, y especialmente de la autoridad. En ese sentido constituyen límites al ejercicio del poder y operan, por lo tanto, como elementos que facilitan su control, imprescindible en una democracia. Entre ellos se encuentra el derecho a la intimidad en sus distintas manifestaciones.

    A pesar de su importancia, sin duda, son posibles restricciones a estos derechos. Pero, como se desprende del artículo 8.2 del Convenio Europeo, la injerencia de las autoridades públicas en el derecho del ciudadano al respeto a su vida privada y familiar, a su domicilio y a su correspondencia, nociones que incluyen el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH, requiere que esté "prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

  2. En un Estado de Derecho democrático la regla general es la integridad de los derechos fundamentales, que en el ordenamiento español aparecen reconocidos en la Constitución. Integridad efectiva, es decir, en cuanto plenitud del ejercicio real del derecho. La restricción que efectúa el poder público supone una excepción al régimen general, que debe estar justificada en cada caso, basada en su necesidad, en la satisfacción de fines legítimos, en la existencia de razones suficientes y con respeto al principio de proporcionalidad.

    En consecuencia, si la situación general y ordinariamente vigente es la propia de la integridad efectiva del derecho fundamental, el titular del derecho no está obligado a demostrar la ilicitud de la restricción, ya que ésta supone una invasión de un tercero en una esfera protegida, salvaguardada especialmente de la intervención de la autoridad. Es el poder público quien viene obligado a acreditar que la invasión que ha llevado a cabo en las esferas protegidas por el derecho fundamental estaba suficientemente justificada, se ha adoptado de acuerdo con las exigencias constitucionales y legales y, en consecuencia, era lícita. Ello no supone que la simple queja del particular obligue a demostrar que la restricción cuya existencia se sospecha no se ha producido, pues, con carácter general, no es posible imponer a terceros la demostración de que un determinado acto no ha ocurrido. Pero demostrada la actuación restrictiva del derecho fundamental, es preciso acreditar su licitud, si tal cosa es requerida por quien ostenta un interés legítimo.

  3. La restricción de un derecho fundamental requiere, pues, una justificación previa. Para que el control sobre el ejercicio del poder sea efectivo es preciso que, en su momento, tal justificación, junto con otros datos, esté al alcance del titular del derecho, o, en su caso, de quien ostente un interés legítimo. Dicho de otra forma, sobre la consistencia de dicha justificación debe ser posible un control real y efectivo.

    Cuando la restricción exija, para su eficacia en relación con sus fines propios, el desconocimiento simultáneo del afectado respecto de su misma existencia, el control solo podrá realizarse a posteriori. En ese momento, aquella justificación debe ser accesible, en el proceso, para quien reclama el control.

  4. La intervención de las comunicaciones telefónicas requiere, según reiteradísima jurisprudencia, una previa resolución judicial que la acuerde. Tal resolución debe estar suficientemente motivada. Por lo tanto, el control sobre la misma, por parte de los Tribunales que intervienen con posterioridad, no solo abarca los aspectos referidos a la existencia de tal resolución, sino también lo relativo a la suficiencia de la motivación. Especialmente, en el aspecto fáctico, en cuanto que son requeridos indicios que permitan sostener razonable y razonadamente una sospecha fundada de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso.

    No basta, pues, la constatación de que el Juez que acordó la medida la entendió justificada. Es preciso verificar que efectivamente lo estaba según los datos disponibles cuando se acordó y según el criterio del Tribunal que ejerce un nuevo y posterior control a través del pertinente recurso.

    Cuando se trata de causas en las que el origen de las intervenciones telefónicas se encuentra en otras actuaciones, no es suficiente, por lo tanto, establecer que el Juez de instrucción consideró, al deducir testimonio e incoar un nuevo procedimiento, que la decisión inicial relativa a las intervenciones telefónicas, adoptada en las diligencias de origen, estaba justificada. Es preciso conocer tanto el tenor de la resolución como los datos en los que se basó el Juez para acordarla, que generalmente aparecen en el oficio de solicitud que precede a aquel Auto del Juez.

  5. Es discutible si, en todo caso, es responsabilidad de la acusación traer al proceso los datos necesarios para acreditar que la restricción de derechos fundamentales en la que se han obtenido los datos que luego permiten restringir derechos de otras personas, o si solo es necesaria tal cosa cuando la defensa plantea oportunamente la posible ilicitud constitucional de lo actuado. Esta Sala en Pleno no jurisdiccional celebrado el 26 de mayo de 2009, acordó que "...en los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad", así como que "en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba" .

    Criterio que ha sido seguido en la STS nº 777/2009 , y en algunas sentencias posteriores, entre ellas la STS nº 1138/2010 , STS de 24 de junio de 2010 , y STS de 31 de marzo de 2011 , entre otras.

  6. En consecuencia, cuando sea necesario conocer lo actuado en una causa distinta a los efectos de determinar la corrección, desde el punto de vista constitucional, de las restricciones de derechos fundamentales acordada en la causa en la que se sustancia el recurso, la impugnación del interesado sobre la legitimidad de aquella actuación, que debe producirse en la instancia y en momento en que sea posible la comprobación de lo que se cuestiona, constituye a la acusación en la necesidad de acreditar la regularidad de la diligencia, aportando, o solicitando que se aporte, a las actuaciones toda la documentación necesaria para proceder de forma completa a tal verificación.

SEGUNDO

1. En el caso, del examen de la causa resulta lo siguiente. A los folios iniciales, que forman parte de un desglose o testimonio procedente de otra causa que, al parecer, fue sobreseída, consta una solicitud policial para la intervención de líneas de teléfono utilizadas por un tal " Gaspar ", que luego resultó ser el recurrente. El apoyo fáctico de tal solicitud, que luego constituye la base del acuerdo judicial restringiendo el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del sospechoso, es una conversación entre otras dos personas intervenida en escuchas autorizadas en esa misma causa, de la que proceden los testimonios, en la cual parecen referirse a lo que pudiera ser una operación de tráfico de drogas y a la posible participación del llamado Gaspar , de quien se facilita un teléfono y con quien, entre los comunicantes, acuerdan ponerse en contacto.

  1. En el escrito de conclusiones provisionales, la defensa del recurrente propuso, efectivamente, como prueba anticipada, la unión del testimonio de las actuaciones de las que procedía la noticia de la posible intervención del recurrente en aquellos hechos. La Audiencia la denegó, argumentando que no se identificaban las diligencias. En escrito presentado el 8 de marzo, la defensa, al tiempo que hacía constar su protesta, explicaba de forma suficiente la razón de la solicitud de esa prueba. En escrito de 20 de abril, el Ministerio Fiscal interesó de la Audiencia la unión de esos testimonios, justificando su petición en evitar cualquier duda de legitimidad de las actuaciones realizadas, desde la óptica constitucional. La Audiencia acordó, por providencia, proceder al requerimiento y a la unión. La defensa interpuso entonces recurso contra esa decisión, argumentando acerca de la extemporaneidad de la petición fiscal. Al inicio del juicio oral, dado que los testimonios eran muy voluminosos, otra defensa solicitó la suspensión con la finalidad de que se les diera traslado de la nueva documentación a efectos de su estudio, adhiriéndose las demás, mientras que la del recurrente lo hacía para el caso de que el Tribunal considerara pertinente la unión, a la que se oponía por extemporaneidad de la petición del Ministerio Fiscal. El Fiscal informó oralmente en el sentido de que su petición se había basado principalmente en el planteamiento de la defensa del recurrente, señalando que no se oponía a prescindir de lo solicitado si la defensa renunciaba a la prueba propuesta. Ante tal planteamiento, el Tribunal decidió prescindir de tales testimonios y continuar el juicio oral, preguntando a las partes si se mostraban de acuerdo, lo que fue respondido con el silencio de las defensas y del Ministerio Fiscal.

  2. La Audiencia debió admitir la proposición de prueba de la defensa. Es claro que el interesado podía cuestionar la legalidad constitucional de la restricción de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones y que para ello tenía derecho a conocer si la intervención telefónica mediante la cual se conocieron los datos que sirvieron para acordar esa restricción estaba suficientemente justificada de acuerdo a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala. Por lo tanto, la unión de los referidos testimonios era pertinente y necesaria para la defensa de sus derechos, concretamente de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y de su derecho a la presunción de inocencia.

  3. No asiste, sin embargo, la razón al recurrente en cuanto a la extemporaneidad de la petición del Ministerio Fiscal. Pues si el planteamiento de la defensa no se hace explícito hasta el trámite de conclusiones provisionales, la aportación de la documentación necesaria para resolver esa cuestión solo puede hacerse con posterioridad. La regulación del proceso se orienta a la Justicia, de manera que admitir con esa finalidad una cierta flexibilidad en la tramitación no constituye un exceso reprobable, siempre que se respeten los derechos de las partes.

  4. Tampoco actuó con acierto el Tribunal al negarse a la suspensión solicitada por las defensas, como primera petición ante la unión de los referidos testimonios. Al tratarse de una documentación voluminosa es razonable la solicitud de un tiempo para su examen, lo que se justifica en mayor medida, si cabe, al tratarse de una discusión acerca de la regularidad de la restricción de un derecho fundamental, de la cual podría depender la posibilidad de valorar lo actuado con posterioridad. La Audiencia podía tener razones para tratar de evitar una suspensión, y esta Sala no desconoce los inconvenientes que puede suponer la posposición de la fecha del juicio oral. Pero, de todos modos, lo que estaba en juego eran los derechos de defensa, y en esta ocasión en relación con la protección de un derecho fundamental de uno de los acusados, de forma que la suspensión, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, resultaba inevitable.

  5. En el recurso de casación, como se ha señalado ya, el recurrente, conocedor de la relevancia de las intervenciones telefónicas en esta causa, ha planteado su queja sobre la base de la denegación de una prueba, solicitada en tiempo y forma, que le hubiera permitido cuestionar, según dice, la legalidad constitucional de unas diligencias de investigación mediante las que fueron descubiertos, finalmente, los hechos aquí enjuiciados.

Sin embargo, el planteamiento desarrollado en el motivo resulta contradictorio, en sus aspectos sustanciales, con su actuación en el Rollo de Sala, al interponer recurso contra la decisión del Tribunal que, al solicitarlo el Ministerio Fiscal, se había mostrado favorable a incorporar los testimonios que el recurrente había solicitado; y con su pretensión al inicio del juicio oral en el mismo sentido. Debe recordarse que los mecanismos de protección de los derechos fundamentales no se conciben para ser utilizados desde perspectivas exclusivamente formales, sino para garantizar la vigencia de los derechos y, al tiempo, evitar restricciones no justificadas e impedir el aprovechamiento de las mismas.

Así, frente a su queja respecto de la posible extemporaneidad de la petición Fiscal, se situaba un aspecto de mayor trascendencia, como es el relativo a la legalidad constitucional de la restricción de un derecho fundamental. El recurrente lo planteó y tuvo a su alcance verificarlo disponiendo de la documentación necesaria para ello, tal como solicitaba en su petición inicial, contenida en el escrito de conclusiones provisionales. Pretendía, legítimamente, comprobar si tal restricción se había ejecutado de forma constitucionalmente inobjetable, y pudo hacerlo aun cuando fuera a través de la aceptación de una petición del Ministerio Fiscal, aunque en su criterio pudiera ser extemporánea. Al haberse opuesto entonces a su unión a las actuaciones, no puede ahora quejarse de los resultados de su propia actitud ante la cuestión.

Como se deduce de lo que se ha dicho, el recurrente podía quejarse legítimamente de la carencia del tiempo suficiente para examinar la documentación remitida, y podía reclamar una solución, pero no podía oponerse entonces a su unión y reclamarla ahora.

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo segundo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Argumenta que la fundamentación de las intervenciones iniciales de esta causa se basa en datos obtenidos de otras intervenciones telefónicas acordadas en otras diligencias cuya regularidad no ha podido ser acreditada.

  1. El recurrente se opuso a la unión a la causa de los testimonios de las actuaciones que hubieran permitido comprobar la regularidad de las intervenciones telefónicas iniciales de las que se obtuvieron los datos en los que se apoyó el Juez para acordar la restricción del derecho del recurrente al secreto de las comunicaciones. Por otra parte, tal como consta en la grabación de la vista, tras decidir el Tribunal que no procedía la unión de los referidos testimonios, ninguna de las defensas realizó protesta u observación alguna.

    Como se acaba de decir en el anterior fundamento jurídico, no puede quejarse ahora de los efectos de su propia actuación en momento procesal anterior.

  2. Igualmente se queja de la obtención de los IMEI sin autorización judicial a través de una prospección indiscriminada.

    De las actuaciones no resulta que tal prospección indiscriminada se hubiera llevado a cabo. Por el contrario, el teléfono del recurrente se obtiene en el curso de una comunicación telefónica intervenida en la que uno de los comunicantes se lo facilita al otro en un contexto que sugiere la probabilidad de que se estén refiriendo a operaciones de tráfico de drogas. En cualquier caso, la jurisprudencia ha señalado que la obtención del IMEI por la Policía no supone una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. ( STS nº 880/2009 y STS nº 853/2010 , entre otras).

  3. Señala también que se le venía escuchando sin autorización judicial como resulta del oficio inicial a los folios 1273 y ss.. Sin embargo, el examen y lectura de los oficios iniciales demuestra que el segundo, aparece fechado el 24 de enero por error, ya que corresponde al 26 de enero, no solo por su propio contenido, sino por el sello de entrada en el Juzgado en el que aparece esa fecha. No indica, por lo tanto, la existencia de una escucha previa a la autorización judicial.

    Por todo ello, el motivo, en sus distintos aspectos, se desestima en su integridad.

CUARTO

En el motivo tercero denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, al actuar el Juzgado de la Orotava sabiendo que el competente era el Central.

  1. El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983 ). De modo que al venir su existencia previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

    Esta Sala ha establecido, (entre otras STS nº 1980/2000, de 25 de enero de 2001 ; STS nº 132/2001, de 16 de febrero ; STS nº 129/2004, de 9 de febrero , y STS nº 269/2004, de 8 de marzo ), que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

    El mismo criterio es sostenido por el Tribunal Constitucional, el cual ha señalado ( STC 35/2000 , entre otras), que las cuestiones de competencia reconducibles al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el plano de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional, salvo casos de patente arbitrariedad.

  2. En el caso, el elemento determinante de la competencia de los Juzgados Centrales era la existencia de una organización o grupo organizado y la producción de efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias. Aunque la envergadura de la operación que se investigaba invitaba a considerar esa posibilidad, se trata de cuestiones cuya posible realidad va apareciendo ordinariamente durante la investigación, de forma que el órgano que inicialmente, y como regla general es el competente, esto es, el Juzgado ordinario de instrucción que lo sea por razones de territorialidad, debe continuar la investigación hasta que los datos que indiquen lo contrario tengan suficiente consistencia, de manera que justifiquen la remisión de las actuaciones a otro órgano jurisdiccional, que resultaría competente a causa de la concurrencia de determinadas circunstancias en los hechos investigados. Hasta ese momento, y aun cuando pueda ser discutible que la decisión pudiera haberse tomado antes, lo actuado no pierde validez.

    En el caso, la concurrencia de la organización o grupo organizado fue cuestión debatida en el juicio oral y lo sigue siendo aún en este momento procesal, de manera que no puede afirmarse que el retraso en la decisión del Juzgado de instrucción de La Orotava acordando la inhibición fuera absolutamente arbitrario.

    El motivo se desestima.

QUINTO

En el cuarto motivo denuncia error en la apreciación de la prueba al no apreciar en el recurrente el trastorno bipolar que padece, como se desprende de los informes obrantes en la causa.

  1. El artículo 849.2º de la LECrim , contempla un motivo de casación que permite la modificación del relato de hechos cuando al confeccionar el mismo el Tribunal de instancia haya incurrido en un error, al declarar o al omitir declarar probado un hecho relevante para el fallo, cuya existencia o inexistencia resulte incontrovertiblemente del particular de un documento, siempre que sobre tal hecho no se disponga de otras pruebas diferentes.

    Aunque, como se desprende de lo anterior, el error deberá resultar de un documento, también la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre , entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

  2. En el caso, el recurrente se refiere a informes periciales, ratificados por su autor mediante comparecencia en el plenario, de los que, según sostiene, resulta que padece un trastorno bipolar del que se desprende la inimputabilidad del mismo, al no ser consciente de sus actos en el momento de los hechos. No queda desvirtuado este diagnóstico, según afirma, por la opinión de la médico forense que reconoció al recurrente durante un tiempo escaso y por una sola vez, refiriéndose además a su estado actual en el momento del reconocimiento, que tuvo lugar en abril del año 2010.

    Sin embargo, como se reconoce en el motivo, lo relevante es el estado mental del recurrente en el momento de los hechos, y el perito, al responder a esa pregunta se limitó a exponer una probabilidad, sin datos objetivos que demostraran el alcance del padecimiento. Es cierto que consta el padecimiento y que puede referirse a una determinada época de la vida del recurrente, pero no se dispone de datos que acrediten, o, al menos, indiquen con un alto grado de probabilidad cercano a la certeza, que la fase de la enfermedad que padecía en el momento de los hechos afectaba de forma relevante a su capacidad de culpabilidad. Ha de tenerse en cuenta, además, la naturaleza del delito imputado, muy alejado de acciones condicionadas ordinariamente de forma relevante por las deficiencias en el control de los impulsos a causa de padecimientos mentales del sujeto.

    De otro lado, aunque la redacción de la sentencia pudiera inducir a error, lo cierto es que el dictamen forense no es la razón fundamental de la no apreciación de la atenuante o eximente. En ese dictamen se constata la inexistencia, en el momento del reconocimiento, de cualquier déficit relevante en la capacidad del sujeto, lo cual permite establecer que la enfermedad no había causado limitaciones permanentes en sus facultades incluso fuera de los periodos álgidos de manía o depresión. Lo relevante es, en realidad, que el perito que afirma la existencia del padecimiento no puede asegurar sobre bases objetivas que en el momento de los hechos la fase de la enfermedad le impidiera conocer la ilicitud del hecho o ajustar su conducta a esa comprensión, como exige el Código Penal.

    De todo ello resulta que, aun cuando, como se hace en la sentencia, se admita la existencia de un trastorno bipolar, no resulta de los documentos designados que en el momento de los hechos la fase de la enfermedad suprimiera o limitara de forma relevante la capacidad de culpabilidad del sujeto, ni tampoco que existiera un déficit permanente presente incluso en periodos de normalidad, por lo que no puede sostenerse la existencia de un error en el Tribunal al configurar los hechos probados.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO

En el quinto motivo denuncia la indebida inaplicación del artículo 20.1 del Código Penal, por anomalía psíquica, y en el sexto como eximente incompleta.

  1. El sistema del Código Penal exige no solo un diagnóstico médico relativo a la existencia o al padecimiento de una enfermedad o, en términos del propio Código, una alteración o una anomalía mental, sino que también es necesaria la determinación de los efectos que la misma produce, de un lado, en la capacidad del sujeto de entender la ilicitud del hecho y, de otro lado, en su capacidad para ajustar o acomodar su conducta a esa comprensión.

  2. En el caso se dispone de un diagnóstico, que el Tribunal acepta en la sentencia, según el cual a la fecha de los hechos ya padecía un trastorno bipolar. Esta enfermedad, conocida también como trastorno afectivo bipolar o, desde más antiguo, como psicosis maníaco depresiva, cursa con periodos de una irritabilidad o euforia anormalmente elevadas, que alternan con periodos de profunda depresión. Entre ellos pueden aparecer periodos de normalidad, que pueden resultar ampliados como consecuencia del tratamiento con la medicación adecuada, que igualmente puede disminuir la intensidad de las fases álgidas.

No consta, sin embargo, cual era la fase por la que atravesaba la enfermedad del recurrente en la época de los hechos, pues no se dispone de elementos o datos objetivos que lo indiquen con la suficiente certeza, habiéndose limitado el perito, como ya se dijo, a expresar una probabilidad. No puede valorarse a estos efectos, como se pretende en el motivo, la constatación efectuada en el atestado por parte de los agentes intervinientes respecto del imputado, pues, careciendo de conocimientos médicos, se limitan a constatar el hecho de que está de baja laboral por enfermedad, sin que puedan precisar el alcance de ésta. La misma valoración merecen los partes de baja laboral que hacen referencia a fase depresiva con ánimo bajo, trastornos somatomorfos, pesimismo y baja autoestima, pues de ellos no se deriva una imputabilidad disminuida o suprimida.

Al no estar establecidos los efectos de la enfermedad en las capacidades del sujeto, no es posible considerar la disminución de la capacidad de culpabilidad que se afirma en ambos motivos, por lo cual, estos deben ser desestimados.

SEPTIMO

En el séptimo motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

  2. Alega el recurrente que las pruebas no son valorables al haberse obtenido de forma ilícita, ya que todas ellas tienen su origen en las intervenciones telefónicas. Sin embargo, la argumentación queda sin contenido desde que se han desestimado las quejas relativas a la irregularidad de las intervenciones telefónicas.

  3. La prueba de cargo fundamental, según se recoge en detalle en la sentencia, es el contenido de las numerosas conversaciones telefónicas intervenidas y algunas actuaciones mencionadas en las mismas. Entre ellas destaca la referida a la recepción de un fax que le remitiría el acusado Jacinto , que luego debería entregar, y entregó, al también acusado Chili , en el que se le comunicaban las coordenadas de encuentro entre las distintas embarcaciones que intervenían en el trasporte de la droga, así como las frecuencias de radio que iban a utilizar, refiriéndose a la recepción de este fax y a su contenido en una conversación posterior con el coimputado Juan Alberto . En su declaración, reconoció las conversaciones y también que Jacinto le encargó que recogiera un fax y lo entregara a Chili , aunque afirmó que a éste no lo conocía, lo que queda desvirtuado por otra conversación en la que Jacinto le facilita un número de móvil de aquel, lo que indica, al menos, una relación con el mismo.

En consecuencia, ha existido prueba de cargo válidamente obtenida y de contenido incriminatorio suficiente para establecer la participación del recurrente en la operación de transporte de la droga hallada en el barco DIRECCION000 .

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Mario

OCTAVO

En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que solo aparece en dos reuniones celebradas en el restaurante que regenta, en las que en realidad no participó, como viene a reconocer la propia Audiencia en la sentencia al valorar la prueba de cargo. Igualmente, las conversaciones intervenidas no son significativas respecto a la participación en los hechos y la carta que remitió al Juzgado solo demuestra que conocía la imputación, lo que integra uno de sus derechos como imputado. solamente, pues, se le podría imputar la posesión de la cocaína hallada en su domicilio, lo que daría lugar a la aplicación del tipo básico.

  1. Como hemos dicho más arriba, la presunción de inocencia implica que el acusado debe ser considerado inocente hasta que su culpabilidad se demuestre más allá de toda duda razonable, con arreglo a la Constitución y a la ley.

  2. En el caso, el Tribunal tiene en cuenta que en el restaurante de su propiedad se realizaron reuniones entre los implicados en los hechos y que en una conversación telefónica intervenida habló con un tal Paco de entregas de cocaína en moderada escala y con Gaspar diciéndole que el señor Verbenas estaba bien y que la familia llegaría muy pronto. Igualmente se valora que remitió al Juez una carta en la que demostraba que conocía la imputación y que en su domicilio se encontraron unos 280 gramos de cocaína.

El propio Tribunal reconoce que las pruebas de su participación en los hechos tienen escasa consistencia. Efectivamente, como se dice expresamente en la sentencia, no está demostrado que participara directamente en las reuniones que otros implicados celebraron en su restaurante; las conversaciones telefónicas, que el propio Tribunal reconoce que "no son tan clarificadoras", podrían no tener relación alguna con los hechos principales, habida cuenta que se le ocuparon unos 280 gramos de cocaína en su poder; y el hecho de que conociera la imputación solo significa que se satisfizo ese aspecto de su derecho a un proceso con todas las garantías.

En consecuencia, no puede considerarse que exista prueba suficiente de su participación en la operación relativa a los 1.792,2 kilos de cocaína, por lo que debe ser absuelto de ese delito, aun cuando, como en el motivo se admite, subsiste la posesión de los 280 gramos de cocaína con destino al tráfico, lo que implicará su condena como autor del tipo básico de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud.

Por lo tanto, el motivo se estima parcialmente.

NOVENO

En el segundo motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, en cuanto proceden de unas anteriores actuaciones sin que conste la legalidad de la medida allí acordada. Las defensas solicitaron que se les diera traslado de los testimonios recibidos el mismo día de inicio del juicio oral; el Ministerio Fiscal renunció a su incorporación mientras que no consta una renuncia expresa de la defensa a la prueba. La defensa de Gaspar introdujo el debate sobre la legalidad de las intervenciones iniciales, lo cual no ha podido acreditarse dado que el Tribunal no admitió la unión de los testimonios.

  1. Como se ha dicho más arriba, esta Sala entendió que el planteamiento en casación de la cuestión suscitada en el motivo requiere que la parte lo haya propuesto en la instancia, con la finalidad de dar oportunidad a la acusación de provocar la práctica de las diligencias necesarias para resolver las dudas que la parte plantea. La queja, por lo tanto, solo puede ser atendida cuando la parte que la suscita en el recurso la haya planteado en el momento oportuno y, a pesar de ello, la acusación no haya procedido a acreditar la regularidad de la intervención.

  2. El recurrente no planteó esta cuestión en la instancia ni se adhirió en su momento a la planteada por el recurrente Gaspar . Al igual que los demás acusados, conocía con tiempo suficiente que las diligencias se habían iniciado con un testimonio incompleto de otras diligencias, y que la intervención telefónica de la línea utilizada por el coimputado Gaspar , con la que se inicia la investigación que conduce al conocimiento de los hechos aquí enjuiciados, se había basado en el contenido de una conversación telefónica intervenida entre otros dos sospechosos, sin que en el testimonio unido a esta causa constaran las resoluciones judiciales que habían autorizado esas previas intervenciones telefónicas. El recurrente tuvo a su alcance reclamar los testimonios pertinentes o, al menos, expresar su impugnación de las intervenciones telefónicas por esa concreta razón, lo cual no hizo. No puede quejarse ahora de que no se procedió a aclarar unos aspectos respecto de los cuales nada impugnó o reclamó cuando podía hacerlo.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Ernesto

DECIMO

En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia.

  1. El recurrente ha sido condenado por su participación en los hechos como tripulante del pesquero en el que se transportaba la droga incautada. Además se le imputa el porte de una pistola careciendo de la oportuna autorización. En la fundamentación jurídica se explica que era uno de los responsables de la carga de la droga en el barco. Que todos los coacusados vieron cómo se cargaba. A ello añade que la cantidad de droga era muy importante y que en el viaje no hicieron otra cosa que navegar hacia el punto de destino.

  2. Los datos fundamentales para acreditar que el recurrente sabía que en el barco se transportaba droga son, tal como se recoge en la sentencia impugnada, que estaba presente en el barco; que la cantidad de droga, que todos vieron como se cargaba en el barco, era muy importante; y que en la travesía no se dedicaron a otra faena marítima diferente.

De todo ello se deduce razonablemente que los tripulantes, y entre ellos el recurrente, sabían lo que transportaban en el barco.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

UNDECIMO

En el segundo motivo se refiere al derecho a la tutela judicial efectiva que considera vulnerado toda vez que en el juicio no se respetaron los derechos fundamentales de los encausados

El motivo carece de desarrollo en el que se precise cuáles son los derechos que el recurrente considera vulnerados y cuáles son las actuaciones o las omisiones que han causado tal vulneración, lo que conduce a su desestimación.

DUODECIMO

En el tercer motivo se queja de la existencia de dilaciones indebidas.

  1. La existencia de dilaciones indebidas implica la existencia de retrasos en la tramitación de un proceso penal que no puedan considerarse justificados por la complejidad de la causa y que no sean imputables a los imputados. La recepción de esta atenuante entre las nominadas del artículo 21 del Código Penal, operada por la LO 5/2010 , recogiendo los pronunciamientos jurisprudenciales, exige, además, que se trate de una dilación extraordinaria, lo cual remite a una valoración relativa a la duración total del proceso.

  2. En el caso, la duración total de la causa no es excesiva, pues iniciada la investigación en enero de 2006, la sentencia de instancia se fecha en mayo de 2010, es decir, algo más de cuatro años después. Es cierto que puede considerarse deseable el mayor acercamiento posible del pronunciamiento jurisdiccional a los hechos enjuiciados, respetando siempre un tiempo prudencial para una mejor y más objetiva valoración. Pero la valoración del carácter razonable de la duración del proceso no puede desvincularse de su propia configuración legal y de la forma en la que ordinariamente se traduce en la práctica, lo que debe ser relacionado con la duración habitual de procesos similares. Además, debe ser tenido en cuenta que, aun cuando el ejercicio del derecho de defensa no puede ser limitado sin justificación suficiente, la interposición de recursos o el planteamiento de nuevas pretensiones durante la tramitación, más habitual en procesos que plantean cuestiones de cierta complejidad, requiere un tiempo de tramitación y estudio previos a la resolución, que se incrementa en distintos aspectos cuando el número de partes es elevado.

Por otra parte, el recurrente no precisa momentos injustificados de paralización ni la práctica de diligencias cuya inutilidad fuera evidente desde un principio.

Por todo ello, el motivo se desestima.

DECIMO TERCERO

En el motivo cuarto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia que se le considera autor de un delito contra la salud pública partiendo de la base de que debería saber lo que se transportaba en el barco, pero no se explica por qué debería saberlo. Igualmente se da por supuesta la pertenencia a una organización, cuando era un simple marinero a sueldo y se le impone una pena mayor porque no se conformó.

  1. La primera cuestión ha quedado ya resuelta en el fundamento jurídico décimo de esta sentencia.

  2. En cuanto a la pertenencia a una organización, el artículo 369.1.2º del Código Penal , aplicado en la sentencia de instancia, al igual que el actual artículo 369 bis, establecía una penalidad agravada cuando el culpable perteneciere a una organización. No se trata, por lo tanto, de una colaboración en actos ejecutados por una organización, sino de que el culpable pertenezca a ella, lo cual implica una relación caracterizada no solo por la presencia de elementos jerárquicos, sino también por otros aspectos más relacionados con la estabilidad o permanencia o con la vocación de participación en otros hechos futuros del mismo grupo, o, al menos, la disponibilidad para ello. La posibilidad de que las organizaciones o asociaciones fueran de carácter transitorio, contemplada expresamente en el anterior artículo 369.1.2º , y desaparecida ahora del artículo 570 bis, en el que se define la organización criminal, no impedía estas consideraciones, que resultaban útiles para diferenciar en cada caso la organización, como elemento agravatorio, de la mera codelincuencia unida a una cierta complejidad en la preparación y ejecución de una operación delictiva que presentara, por sus características, una relevante complicación.

  3. En el caso, solo se declara probado que el recurrente era miembro de la tripulación del barco en el que se transportaba la droga. Nada se dice respecto de sus previas relaciones con los demás acusados; ni de la forma en la que fueron contratados; ni sobre su eventual disponibilidad anterior o de futuro para otras operaciones similares; ni de su retribución; ni de ningún aspecto que pudiera resultar relevante a los efectos de afirmar que pertenecían a un grupo distinto del formado simplemente para integrar la tripulación del barco en esta operación.

    Por lo tanto, no puede considerarse que el recurrente perteneciera a una organización, de manera que el motivo se estima en ese aspecto, lo que aprovechará a los demás condenados, aunque no sean recurrentes, conforme al artículo 903 de la LECrim .

  4. Igualmente se queja de la inexistencia de pruebas respecto de la tenencia ilícita de armas. El Ministerio Fiscal apoya el motivo, aunque por razones diferentes de las esgrimidas. Señala que los tribunales españoles carecen de jurisdicción, pues no se trata de ninguno de los supuestos contemplados en el artículo 23 de la LOPJ . Efectivamente, el acusado no es nacional español ni ha adquirido la nacionalidad después de los hechos; la tenencia se produce en una embarcación venezolana, aun cuando en el momento del abordaje no enarbolara pabellón alguno; y la embarcación se encontraba en aguas internacionales.

    En consecuencia debe ser absuelto del delito de tenencia ilícita de armas, lo cual aprovechará al condenado no recurrente Benjamín , por lo que el motivo se estima parcialmente.

DECIMO CUARTO

En el quinto motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, pues la limitación debe ser excepcional. Añade que los argumentos del Tribunal sobre la motivación son subjetivos.

La cuestión relativa a la motivación del Auto inicial ya ha sido resuelta en anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia, cuyo contenido debe darse ahora por reproducido desestimando igualmente este motivo.

Recurso interpuesto por Jacinto

DECIMO QUINTO

En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Se refiere en el desarrollo del motivo al recurso de súplica interpuesto contra la providencia de la Audiencia por la que acordó unir a las actuaciones testimonio de los primeros 1258 folios de las diligencias previas que dieron origen, mediante testimonios, a esta causa, alegando que tal recurso no fue resuelto. Igualmente alega la incompetencia del Juzgado de instrucción de La Orotava, lo que determina la nulidad de lo actuado, sugiriendo que fue elegido ad hoc por los cuerpos policiales actuantes. La competencia correspondía a los Juzgados Centrales, aunque las defensas hayan negado la existencia de organización.

  1. En lo que se refiere a la primera cuestión planteada en el motivo, los aspectos de fondo relacionados con la unión, o la decisión de la Audiencia de no proceder a la unión, de los folios recibidos como testimonio de las primeras actuaciones desarrolladas en las diligencias originales, de las que proceden las presentes, a solicitud del Ministerio Fiscal, sobre la base de la solicitud de otra de las defensas, ya han sido examinados en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, cuyas consideraciones deben darse ahora por reproducidas. El recurrente, de otro lado, no planteó en la instancia la posible nulidad de las intervenciones telefónicas a causa de la no constancia de los Autos que acordaron las intervenciones iniciales de las que se obtuvieron los datos que permitieron acordar las que sirvieron como base para la incoación de las presentes. Se limitó a interponer recurso de súplica contra el acuerdo de unión y a solicitar, en su caso, la suspensión del juicio oral con la finalidad de proceder a su estudio. El recurso de súplica no precisaba de resolución expresa independiente, ya que al inicio del juicio oral se dio respuesta a la pretensión que en aquel se sostenía, en tanto que el Tribunal acordó no unir a la causa el testimonio recibido.

  2. En lo que se refiere a la competencia del juzgado de instrucción de La Orotava, deben darse por reproducidas las consideraciones contenidas sobre el particular en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

DECIMO SEXTO

En el motivo segundo, con el mismo apoyo, denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, de las que resulta el único elemento de cargo. Argumenta que el volcado de los datos correspondientes a la intervención desde el ordenador central al CD o DVD que se entrega a la autoridad judicial no es controlado por nadie, de lo que resulta que no consta la entrega de la totalidad de lo grabado. Añade que es la policía quien selecciona los pasajes relevantes y que las grabaciones no han sido oídas ni por el Juzgado de instrucción ni por el Tribunal de instancia. De todo ello resulta la inexistencia de control judicial.

  1. El recurrente plantea dos cuestiones diferentes. De un lado se refiere a la garantía de integridad de las conversaciones telefónicas intervenidas, que considera incumplida en la causa. Es cierto que la jurisprudencia ha exigido, dentro del control judicial del desarrollo de la intervención telefónica, que se proceda a la entrega de las cintas originales. Era habitual que esta previsión apareciera en los Autos que acordaban la restricción de aquel derecho como una de las obligaciones impuestas a la Policía que procedía a la ejecución de la medida. Y continúa apareciendo en ocasiones, como ocurre en esta causa, a pesar de que el sistema SITEL, ya ordinariamente utilizado, no da lugar a la existencia de cintas originales propiamente dichas, sino que todas las conversaciones intervenidas son grabadas y se almacenan en un disco duro central, del que se vuelcan luego a un soporte distinto, un DVD (generalmente), que se entrega a la autoridad judicial. Tal soporte debe venir protegido con firma electrónica, para garantizar la integridad de lo entregado, pues el propio sistema se encarga de que el volcado sea de la totalidad de lo grabado. Importa pues, la existencia de mecanismos de seguridad que acrediten de antemano y fuera de toda duda, que lo volcado al soporte que se entrega a la autoridad judicial no ha podido, y no pueda, ser alterado en forma alguna.

  2. En el caso, consta que se entregó a la Audiencia, y obra en el Rollo de Sala, un soporte con todas las grabaciones almacenadas en el ordenador central del sistema SITEL respecto de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en estas actuaciones, y, según se afirma, tal soporte viene protegido por firma electrónica. De esta forma se ha garantizado que la totalidad de las conversaciones intervenidas se han entregado a la autoridad judicial y se encuentran a disposición de las partes para lo que resulte pertinente en el juicio oral. La firma electrónica garantiza igualmente que lo grabado en el soporte entregado es precisamente el contenido íntegro de lo que consta en el ordenador central, y que no puede ser posteriormente alterado.

  3. La segunda cuestión planteada hace referencia a la selección de pasajes por los agentes policiales del C.N. de Policía o de la Guardia Civil. Asimismo se queja de que las grabaciones no han sido oídas por el Juez ni por el Tribunal.

En cuanto al primer aspecto, como se acaba de decir, la integridad de lo grabado se encontraba a disposición de las partes al inicio del juicio oral, de manera que todas y cada una de ellas pudieron solicitar la audición de aquellos pasajes que consideraran de interés para la defensa de sus posiciones. Lo que seleccionaron los agentes policiales fueron los pasajes que consideraron relevantes para la investigación y que podían justificar el mantenimiento de la intervención telefónica. Esos pasajes aparecen transcritos para facilitar su utilización, pero las pruebas de cargo se encuentran en las grabaciones, cuya coincidencia con la realidad, sin perjuicio de discutir su significado, admite el recurrente en la medida en la que le afectan. No se ha cometido, por lo tanto, irregularidad alguna.

A esos efectos, relativos a la investigación, no es preciso que el Juez proceda a la audición de las grabaciones para acordar las prórrogas, siendo suficiente que sea debidamente informado del estado de la investigación, lo cual puede ser realizado mediante los informes policiales que periódicamente se entreguen y con la aportación de las trascripciones de las conversaciones más relevantes, tal como ocurre en la causa,

En lo que se refiere a la audición de las grabaciones en el juicio oral, aun cuando esta sea la forma ordinaria en la que esta prueba debe ser practicada, es lo cierto que las particularidades del caso pueden excusar de tal audición. Según se recoge en la sentencia, los acusados, y concretamente el recurrente, admitieron la realidad de las conversaciones que constan mediante trascripción, lo cual hacía innecesario proceder a la audición, siendo suficiente utilizar las mencionadas transcripciones durante el interrogatorio.

Por todo ello, el motivo se desestima.

DECIMO SÉPTIMO

En el tercer motivo sostiene que no ha existido resolución judicial habilitante para el abordaje del pesquero DIRECCION000 como es exigido por la legislación internacional y por la española, pues el abordaje se realizó solo apoyado por la fuerza. Por otro lado no se pudo contar con la testifical de los miembros de la tripulación.

  1. En cuanto a la declaración de los miembros de la tripulación de la patrullera Cazadora, no existe ninguna razón que permita suponer que su testimonio tendría un contenido distinto al de otros funcionarios, agentes de Policía o del Servicio de Vigilancia Aduanera, que intervinieron en los hechos y comparecieron ante el tribunal siendo interrogados por las partes. Por lo tanto, tal declaración, reclamada por el recurrente, no era necesaria.

  2. En lo que respecta a la autorización judicial para el abordaje del pesquero sospechoso, constan en la causa, tal como se recoge en la sentencia, las resoluciones judiciales que lo acordaron. La competencia de los órganos jurisdiccionales españoles resulta del artículo 23.4.f de la LOPJ , en consonancia con las normas internacionales relativas a la persecución de los delitos de tráfico de drogas.

En cuanto al abordaje, deben tenerse en cuenta las disposiciones de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecha en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982 , ratificada por España por Instrumento de 20 de diciembre de 1996. Luego de establecer en el artículo 108 la obligación de todos los Estados en la cooperación para reprimir el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas realizado por buques en alta mar en violación de las convenciones internacionales, regula en el artículo 110 el derecho de visita que se reconoce a los buques de guerra que encuentren en alta mar un buque extranjero que no goce de inmunidad de conformidad con los artículos 95 y 96 de la Convención, siempre que haya motivo razonable para sospechar que el buque, entre otros casos que cita, no tenga nacionalidad. Dispone el referido precepto lo siguiente: "Artículo 110. Derecho de visita. 1. Salvo cuando los actos de injerencia se ejecuten en ejercicio de facultades conferidas por un tratado, un buque de guerra que encuentra en alta mar un buque extranjero que no goce de inmunidad de conformidad con los artículos 95 y 96 no tendrá derecho de visita, a menos que haya motivo razonable para sospechar que el buque: a) Se dedica a la piratería; b) Se dedica a la trata de esclavos; c) Se utiliza para efectuar transmisiones no autorizadas, siempre que el Estado del pabellón del buque de guerra tenga jurisdicción con arreglo al artículo 109 ; d) No tiene nacionalidad; o e) Tiene en realidad la misma nacionalidad que el buque de guerra, aunque enarbole un pabellón extranjero o se niegue a izar su pabellón. 2. En los casos previstos en el párrafo 1, el buque de guerra podrá proceder a verificar el derecho del buque a enarbolar su pabellón. Para ello podrá enviar una lancha, al mando de un oficial, al buque sospechoso. Si aún después de examinar los documentos persisten las sospechas, podrá proseguir el examen a bordo del buque, que deberá llevarse a efecto con todas las consideraciones posibles. 3. Si las sospechas no resultan fundadas, y siempre que el buque visitado no haya cometido ningún acto que las justifique, dicho buque será indemnizado por todo perjuicio o daño sufrido. 4. Estas disposiciones se aplicarán, «mutatis mutandis», a las aeronaves militares. 5 . Estas disposiciones se aplicarán también a cualesquiera otros buques o aeronaves debidamente autorizados, que lleven signos claros y sean identificables como buques o aeronaves al servicio de un gobierno".

De todo ello se desprende que la patrullera española, disponiendo de la autorización judicial para el abordaje, basada en las sospechas fundadas y en su competencia extraterritorial, una vez que se comprobó que la nave carecía de pabellón y que, por lo tanto, no podía ser identificada adecuadamente, y que, por lo tanto, existían serias sospechas de que carecía de nacionalidad, pudo abordarla para realizar las comprobaciones necesarias. Una vez a bordo de la embarcación, fue evidente el transporte de droga, lo que, desde la consideración de la flagrancia, justificó el resto de la actuación realizada.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

DECIMO OCTAVO

En el cuarto motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en cuanto a la entrada y registro domiciliario. Las actas resultan ilegibles, según sostiene. Un testigo que figura en el acta declaró que no recordaba haber estado y que su firma no aparecía en el acta, y no se puede afirmar que estuvieron los detenidos, pues el recurrente alegó no haber estado presente.

  1. En realidad, la cuestión carece de relevancia en tanto que del registro que afectaba al recurrente no se obtuvieron elementos que luego hayan sido utilizados como pruebas de cargo. Tampoco en el motivo se concreta cual sería el efecto de establecer la prohibición de valoración de lo hallado en tales registros.

  2. De todos modos, la fe pública judicial permite tener acreditado que los detenidos estaban presentes en los registros. Y los resultados de los registros se acreditaron en el plenario mediante la testifical de agentes policiales que los presenciaron, lo que permite su valoración.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

DECIMO NOVENO

En el motivo quinto denuncia la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El Juzgado Central de instrucción nº 5 tardó un año en contestar admitiendo su competencia, periodo en el que no se hizo nada con relevancia procesal. La atenuante debe valorarse como muy cualificada.

  1. La cuestión ya ha sido resuelta en el fundamento jurídico duodécimo de esta sentencia. No obstante, el recurrente precisa que el Juzgado de instrucción Central nº 5 tardó en contestar admitiendo su competencia más de un año, sin que en ese periodo se realizara actuación alguna de una mínima relevancia, lo que supondría un retraso injustificado en la tramitación.

  2. Según resulta de la causa, el Auto de inhibición del Juzgado de La Orotava es de fecha 28 de agosto de 2008. El día 16 de octubre incoa diligencias previas el Juzgado Central de instrucción al que correspondió. El Ministerio Fiscal, tras el necesario examen y estudio de la causa, informó el 13 de diciembre, y el día 15 siguiente el Juzgado acepta la competencia.

Es deseo general resolver las cuestiones planteadas en los procesos, y los procesos mismos, en un tiempo razonable. Sin embargo, en el caso, el retraso mencionado no puede ser considerado "extraordinario", como exige en la actualidad el artículo 21.6ª del Código Penal , dadas las características de la causa.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

VIGÉSIMO

En el motivo sexto denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en cuanto se han denegado algunas pruebas, concretamente la declaración testifical de los miembros de la Marina española, tripulantes de la patrullera Cazadora que efectuó el abordaje.

La cuestión ha sido ya resuelta, estableciendo que, dadas las pruebas disponibles, la declaración de los testigos propuestos por el recurrente no era necesaria para resolver, por lo que el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Claudio

VIGÉSIMO PRIMERO

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y se adhiere a las argumentaciones contenidas en el recurso interpuesto por Gaspar .

El motivo debe ser desestimado por las mismas razones por las que lo fue el motivo al que se remite.

VIGÉSIMO SEGUNDO

En el segundo motivo se adhiere al recurso de Jacinto en cuanto alega la vulneración del derecho al juez ordinario, la existencia de dilaciones indebidas y la ilegalidad del abordaje por ser contrario al derecho marítimo.

Igualmente, debe ser desestimado, en tanto que se remite a cuestiones ya examinadas y desestimadas con anterioridad.

VIGÉSIMO TERCERO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación del artículo 29 del Código Penal , pues entiende que debería ser considerado cómplice y no autor.

  1. La jurisprudencia ha señalado que debido al concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor, ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 . ( STS nº 93/2005, de 31 de enero ). La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98 ). En el mismo sentido STS. 28.1.2000 . d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001 ). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003 ). f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003 ). g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y trafico ( STS. 7.3.2003 ). h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004 ).

  2. El recurrente es una de las personas que actuaron como tripulantes del barco pesquero en el que se transportaba la droga. Contribuyó, pues, al transporte de la droga, de manera que su conducta no puede excluirse de las constitutivas de favorecimiento y, por lo tanto, de las típicas de autor. No obstante, y dado que a los miembros de la tripulación no se les aplicará la agravante de pertenencia a una organización, en la individualización de la pena se tendrá en cuenta la entidad de su colaboración en relación con la de otros intervinientes en los hechos.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Basilio

VIGÉSIMO CUARTO

En el primer motivo denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Señala que no ha podido establecerse la relación entre las diligencias iniciales y de las presentes de manera que se aprecie una relación de causalidad que justifique unas escuchas que lo habían sido en el contexto de otra causa.

  1. Sin perjuicio de dar por reproducido lo ya dicho hasta ahora en anteriores fundamentos jurídicos respecto de las intervenciones telefónicas, conviene ahora recordar que la razón de la autorización judicial para la intervención de las comunicaciones telefónicas del acusado Gaspar , con las que se inician las investigaciones que conducen finalmente al descubrimiento de los hechos aquí enjuiciados, fue una conversación intervenida en las diligencias iniciales entre dos sospechosos en las que se facilitan el teléfono del coacusado citado, desprendiéndose de la conversación la alta probabilidad de que se estuvieran refiriendo a una operación de tráfico de drogas entre algún país sudamericano y España en la que el tal Gaspar intervendría. La Guardia Civil aporta al Juez, junto con su oficio, la transcripción de la conversación, de manera que es el propio Juez quien puede valorar si las suposiciones de los agentes pueden considerarse suficientemente serias como para constituir una sospecha fundada. De esta manera, no solo se aportan las conclusiones policiales, sino los elementos que han utilizado para alcanzarlas. El Juez consideró suficientemente fundada la sospecha en el Auto en el que autoriza las intervenciones solicitadas. Y esta Sala entiende que los elementos disponibles permiten sostener tal conclusión en el momento procesal en el que tiene lugar. Teniendo en cuenta estos datos, la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas estaba suficientemente justificada cuando se acordó.

    De otro lado, el recurrente no cuestionó oportunamente la corrección constitucional y legal de las intervenciones iniciales, por lo que es un aspecto que no es posible examinar ahora.

  2. Por otra parte, la ausencia de relación entre los hechos y las personas inicialmente investigados y los que han sido aquí enjuiciados, no determina la irregularidad de la investigación ni la prohibición de valoración de los resultados probatorios obtenidos. Es habitual, y no constituye irregularidad alguna, que durante la investigación sobre las actividades de un sospechoso de realizar operaciones de tráfico de drogas, aparezcan datos que indican o sugieren fuertemente la participación de otras personas en otros hechos diferentes de los inicialmente investigados. Nada impide en esos casos obtener la autorización judicial para abrir una nueva línea de investigación.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

VIGÉSIMO QUINTO

En el segundo motivo se queja de la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio por la forma en la que se ejecutó el abordaje. El Auto que autoriza el abordaje es nulo al apoyarse en las escuchas telefónicas. Los agentes no se identificaron y entraron en un buque con sus correspondientes camarotes sin estar autorizados a practicar un registro. Una vez incautada la documentación que acreditaba el registro de matrícula del buque como venezolano, no se informó al juez instructor ni éste procedió a informar a Venezuela para solicitar el permiso para intervenir el buque. El registro se efectuó sin la presencia del Secretario judicial. Sostiene que se manipuló la versión real afirmando que carecía de pabellón para justificar el abordaje.

  1. En cuanto a la afirmación relativa a la manipulación de la versión real respecto a que la embarcación carecía de pabellón, carece de apoyo alguno. El Tribunal ha oído sobre el particular a los testigos, agentes policiales que intervinieron en los hechos, y no se aportan datos objetivos que permitan sostener que la valoración realizada de esa prueba se aparta de la lógica o de las máximas de experiencia.

  2. En lo que se refiere a la actuación de las autoridades españolas tras el abordaje y la incautación de la droga, sostiene el recurrente que debió comunicarse a Venezuela la intervención del buque, dada la documentación ocupada en el registro del mismo. En realidad, aun cuando no se hubiera actuado correctamente, se trata de actos posteriores a aquellas primeras actuaciones, por lo cual en nada afectan a su regularidad. Por lo tanto no es preciso examinar esa cuestión.

  3. En lo que se refiere al Auto autorizando el abordaje y a su ejecución, no puede predicarse la nulidad de la resolución judicial sobre la base de la nulidad de las intervenciones telefónicas, en tanto que esta pretensión ha sido desestimada.

Respecto al registro, en todos los documentos obrantes en la causa, que el propio recurrente trascribe en parte, coincidentes de otro lado con las testificales de los agentes intervinientes, se menciona el registro de las zonas comunes del barco y no de los camarotes. Como se decía en la STS nº 624/2002 , "...una embarcación puede constituir la morada de una o varias personas cuando la utilicen como reducto de su vida privada, pues sin duda en ocasiones están construidas de forma que algunas de sus dependencias, como los camarotes, resultan aptas para que en las mismas se desarrollen conductas o actividades propias de áreas de privacidad, pero resulta dificultoso extender el concepto de domicilio en todo caso a otras zonas de aquélla. Nada impide, sino más bien lo contrario según la experiencia, que determinadas zonas del barco se destinen específicamente a otros fines distintos de los propios del domicilio, como puede ocurrir con la cubierta, utilizada en las maniobras náuticas o como lugar de esparcimiento, o las bodegas, utilizadas exclusivamente para la carga, o la zona de máquinas, y en estos casos no se puede extender indiscriminadamente a estas zonas del barco la misma protección que la Constitución otorga al domicilio, pues no pueden entenderse aptas con carácter general para la vida privada. Como se reconoce en la STS núm. 1200/1998, de 9 de octubre , en el barco existen áreas propias y reservadas al ejercicio de la intimidad personal, que son precisamente las únicas protegidas por el derecho fundamental consagrado en el artículo 18.2 de la Constitución. Las demás zonas de la embarcación, destinadas a otras finalidades, no gozan de la protección que la Constitución dispensa al domicilio, aunque se trate de lugares respecto de los cuales su titular pueda excluir válidamente la presencia de terceros".

No consta que en el curso del abordaje ni en el desarrollo del registro se invadieran zonas reservadas que pudieran considerarse domicilio de los tripulantes, sino que, tal como disponía la resolución judicial, se procedió únicamente al registro de las zonas comunes del pesquero. La droga, como resulta de las diligencias, apareció en una dependencia a proa de la embarcación, a la que se accedía por una puerta independiente de las demás zonas del barco. Tal dependencia, ni era, ni tampoco parecía ser, una zona dedicada a la privacidad de la tripulación.

Finalmente, la presencia del Secretario judicial no era necesaria para el registro de aquellas dependencias de la embarcación, que fueron las efectivamente registradas, que no pudieran ser consideradas como domicilio de los tripulantes.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

VIGÉSIMO SEXTO

En el tercer motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en función de la nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente, de manera que se vulnera la presunción de inocencia. La condena se basa en pruebas ilícitamente obtenidas.

  1. Se basa el recurrente en la nulidad de las intervenciones telefónicas, lo cual determina la desestimación de sus alegaciones al haber quedado establecida su validez en los anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia.

  2. Aunque las consideraciones contenidas en el motivo respecto al concepto de prueba ilícita no carezcan de interés, no es preciso el examen de las mismas, pues las pruebas obtenidas no podrían ser calificadas como tales, dado que no se ha establecido la ilicitud de su origen.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

VIGÉSIMO SÉPTIMO

En el cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por indebida inaplicación del artículo 62 del Código Penal en concordancia con los artículos 15, 16, 28, 64, 70.1.2º, 485.2 y 638 . La sentencia ignora, según sostiene, que se trata de un caso del denominado delito imposible en conexión con la tentativa inidónea. Dado el deficiente estado del buque, los agentes debieron limitarse a rescatar a los tripulantes impidiendo la comisión del supuesto delito, pues la droga nunca hubiera llegado a territorio español y la salud pública no hubiera sufrido menoscabo alguno.

  1. El planteamiento del recurrente no puede ser aceptado. Se basa en una hipótesis según la cual el barco que transportaba la droga se hundiría antes de poder realizar el trasbordo a las embarcaciones que la llevarían hasta la costa, lo que determinaría la pérdida de la mercancía ilícita. Es claro que no es mas que una posibilidad de futuro absolutamente incomprobable.

  2. De todas maneras, en ningún caso podría calificarse la conducta realizada como tentativa, pues una de las conductas típicas es la tenencia de la droga con finalidad de tráfico. En el caso, el delito estaba consumado desde que existió la disponibilidad de la droga aunque no se hayan producido actos de posesión material. Por lo tanto, el éxito final de la operación de transporte es irrelevante a estos efectos.

El motivo, pues, se desestima.

VIGÉSIMO OCTAVO

En el motivo quinto, al amparo del artículo 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho de defensa, pues se le impidió conocer una carta que el coimputado Florentino remitió al Juzgado con datos incriminatorios para los demás imputados.

  1. La defensa tiene derecho a conocer las pruebas de las que pretende valerse la acusación con tiempo suficiente para organizar su reacción frente a las mismas. Según se desprende del contenido del propio motivo, aunque en un principio se acordó el secreto sobre esa parte de la instrucción, fue levantado con tiempo suficiente antes de la conclusión del sumario. De otro lado, no se precisan en el motivo las posibles consecuencias que pudiera haber tenido el desconocimiento de la carta durante la fase de instrucción en la que permaneció oculta, toda vez que su autor es conocido y luego declaró en el juicio oral.

  2. De otro lado, aunque el recurrente solicitó la exhibición de en el plenario, sin que se llevara a cabo, el contenido de la referida carta no ha sido tenido en cuenta en la sentencia como un elemento probatorio en contra del recurrente, por lo que un eventual desconocimiento de su contenido no afecta a su derecho de defensa en el juicio oral. Además, el autor de la referida comunicación confesó en el plenario su participación en los hechos.

Por otro lado, a pesar de las afirmaciones del recurrente, éste, que fue detenido cuando formaba parte de la tripulación del barco que transportaba la droga, el cual patroneaba, conoció los hechos que se le imputaban desde que se le dio oportuno traslado del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, y ha sido condenado, precisamente, como autor de tales hechos, por lo que no se ha infringido ese aspecto del principio acusatorio relacionado con el derecho de defensa.

Por todo ello, el motivo se desestima.

VIGÉSIMO NOVENO

En el sexto motivo se queja de la inaplicación de la atenuante analógica por dilaciones indebidas, en la medida en que han transcurrido cuatro años desde el inicio de las actuaciones hasta la sentencia, cuando la instrucción estaba terminada un año antes de la celebración del juicio. La propia Sala, dice, reconoce retrasos en la fase de instrucción en el trámite de inhibición entre Juzgados.

  1. Deben darse aquí por reproducidas las consideraciones efectuadas en anteriores fundamentos jurídicos de esta sentencia sobre el particular. En ellos se hace referencia a la duración global de la causa, a su complejidad derivada especialmente del elevado número de imputados, y a la necesidad de emplear algún tiempo en la tramitación y en el estudio de las cuestiones que por vía de recurso se plantean por los imputados en ejercicio legítimo de su derecho de defensa.

  2. En cuanto al tiempo empleado concretamente en resolver la inhibición, nuevamente debe mencionarse que una causa como la presente, que en ese momento superaba los siete mil folios, requiere un tiempo para su estudio antes de dictar la resolución procedente.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Aplicación de la LO 5/2010

TRIGÉSIMO

La LO 5/2010 modificó sensiblemente la regulación de los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, modificando las penas hasta entonces previstas. No siempre con la claridad deseable. Cuando se aprecia la existencia de organización y además concurren las circunstancias que determinan la apreciación de la extrema gravedad, es posible acudir a normas distintas que conducen a consecuencias diferentes. El artículo 369 bis contiene una previsión específica para los casos en que se aprecie que los acusados pertenecen a una organización, estableciendo la pena de nueve a doce años de prisión, que se aumentará en un grado cuando se trate de jefes, administradores o encargados, es decir, resultando una pena comprendida entre doce años y un día y 18 años. Igualmente se establece una pena de multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. Sin embargo, el artículo 370 , en el que se regulan los casos de extrema gravedad, sin hacer mención a la pertenencia a una organización, prevé la imposición de la pena superior en uno o dos grados a la prevista en el artículo 368 , lo que conduciría a una pena comprendida entre seis años y un día hasta nueve años, o bien desde nueve años y un día hasta trece años y seis meses de prisión, cuando las circunstancias de los hechos justifiquen la exacerbación de la pena hasta la superior en dos grados, es decir, en estos casos, una pena superior a la prevista para los meros integrantes de la organización. Ambos preceptos podrían ser considerados especiales a los efectos del artículo 8.1 , pues ambos contemplan supuestos de agravación respecto de la conducta prevista en el tipo básico a través de la concurrencia de elementos diferenciadores, lo que conduciría a la aplicación de la norma que prevea la pena más grave, conforme al artículo 8.4 . Igualmente, conforme al artículo 370, en los casos contemplados en los números 2 y 3, deberá imponerse una segunda multa del tanto al triplo del valor de la droga. En consecuencia, cuando además de la pertenencia a una organización se aprecie la extrema gravedad, si ésta justifica el recurso a la pena superior en dos grados, los límites de la pena a imponer vendrán determinados por el artículo 370 y no por el 369 bis.

  1. Respecto de los tripulantes de la embarcación que transportaba la droga, de los que han interpuesto recurso Ernesto , Claudio y Basilio , hemos estimado el motivo del recurso del primero respecto a la inaplicabilidad de la agravación por pertenencia a una organización, lo cual aprovechará a los demás tripulantes conforme a lo dispuesto en el artículo 903 de la LECrim , por lo que deberán ser condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de extrema gravedad, dada la cantidad de droga y el empleo de buque como medio de transporte específico, con la pena superior en un grado a la prevista en el artículo 368 , esto es, con una pena comprendida entre seis años y un día y nueve años.

    Entre ellos deben distinguirse Basilio , como patrón del buque, y Ernesto y Benjamín , que tuvieron, según la sentencia, una mayor participación y responsabilidad en la carga de la droga. En consecuencia, Basilio será condenado a la pena de 8 años y seis meses de prisión; Ernesto y Benjamín a la pena de 7 años y seis meses de prisión; y los acusados Claudio , Eladio , Ignacio , Alexander , Jesús Manuel y Urbano , serán condenados a la pena de 7 años de prisión. A todos ellos se les impondrán las mismas multas impuestas en la sentencia de instancia.

  2. Respecto de los demás recurrentes, se tendrá en cuenta en todo caso la individualización efectuada en la instancia, que no ha sido impugnada como tal. De esa forma, Jacinto será condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de extrema gravedad por la cantidad de droga y el empleo de buque como medio de transporte específico, como jefe de la organización, a la pena superior en grado a la prevista en el artículo 369 bis, conforme a su párrafo segundo, en la extensión de quince años de prisión y la misma multa impuesta, sin que proceda la imposición de una segunda multa, conforme al artículo 369 bis.

    Gaspar , será condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de extrema gravedad por la cantidad de droga y el empleo de buque como medio de transporte específico, y como perteneciente a una organización, a la pena superior en dos grados a la prevista en el artículo 368, en extensión de diez años y seis meses de prisión y las mismas multas impuestas en la sentencia de instancia, conforme al artículo 370.3 .

    Y Mario será condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión y multa de 30.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 100 días.

    FALLO

    Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de Casación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Jacinto , Gaspar , Mario , Basilio , Ernesto y Claudio , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda, con fecha 21 de Mayo de 2.010 , en causa seguida contra los mismos, por delito contra la salud pública y otros. Declarándose de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

    Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil once.

    En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por Basilio , Claudio , Ernesto , Gaspar , Jacinto y Mario , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, con fecha veintiuno de Mayo de dos mil diez , en causa seguida contra Basilio , con Cédula de Identificación nº NUM014 , fecha nacimiento 28/09/1975, lugar de nacimiento: La Guayra -Venezuela, hijo de Juan José y Rosa; Urbano , con Cédula de Identificación nº NUM015 , fecha de nacimiento: 6/11/1964, lugar de nacimiento: Punto Fijo - Venezuela, hijo de Angel y Juana; Jesús Manuel , con Cédula de Identificación nº NUM016 , fecha de nacimiento: 4/9/1972, lugar de nacimiento: Araya Venezuela - Venezuela, hijo de Beltran y Cosmelina; Alexander , con Cédula de Identificación nº NUM017 , Fecha de nacimiento 8/2/1970, Lugar de Nacimiento: Margarita -Venezuela, Hijo de Asunción y Alina; Benjamín , con Cédula de Identificación nº NUM018 , fecha de nacimiento: 22/11/1972, lugar de nacimiento: Vigia - Venezuela, hijo de José y María; Eladio , con Cédula de Identificación número NUM019 , fecha de nacimiento: 16/5/1977, lugar de Nacimiento: Margarita - Venezuela, hijo de Cruz y Hilda; Ignacio , con cédula de Identificación nº NUM020 , fecha de nacimiento: 24/7/1963, lugar de nacimiento: Punto Fijo - Venezuela, hijo de Bruno y Juana; Claudio , con Cédula de identificacion nº NUM021 , fecha de nacimiento: 13/10/1970, lugar de nacimiento: Carúpano Sucre- Venezuela, hijo de Eduardo y Mª José; Ernesto , fecha de nacimiento: 18/11/1976, lugar de nacimiento: San Gallito - Venezuela, hijo de Marianuvia (no tiene padre); Gaspar , con DNI número NUM022 ,fecha de nacimiento 24/1/1943, lugar de nacimiento Madrid, hijo de Vicente y Cecilia; Patricio , con pasaporte nº NUM023 , fecha de nacimiento 8/12/1955, lugar de nacimiento Cochabamba - Bolivia, hijo de Hanz y Elizabeth; Jacinto , con NIE NUM024 , fecha de nacimiento 29/1/1970, lugar de nacimiento en Bogotá - Colombia, hijo de José y Marina; Jose Luis , con DNI número NUM025 , fecha de nacimiento 16/2/1972, lugar de nacimiento en Córdoba, hijo de Antonio Fernando y Josefa; Melisa , con NIE NUM026 , fecha de nacimiento 1/8/1958, lugar de nacimiento en Santa Fé - Bogotá, hijo de Abel y Mª Lucy; Mario , con Pasaporte nº NUM027 , fecha de nacimiento 30/6/1946, lugar de nacimiento en Puerto de San José - Guatemala, hijo de José y María; Juan Alberto , con DNI número NUM028 , fecha de nacimiento 2/1/1956, lugar de nacimiento en Granada, hijo de Gallito y Martirio; Soledad , con DNi número NUM029 , fecha de nacimiento 3/9/1964, lugar de nacimiento en Barcelona, hija de Jesús y Mª Asunción; Belarmino , con DNI número NUM030 , fecha de nacimiento 29/8/1968, lugar de nacimiento Trasierra - Badajoz, hijo de Manuel y Florentina; Demetrio , con DNi número NUM031 , fecha de nacimiento 14/3/1952, lugar de nacimiento en Madrid, hijo de Rafael y Sagrario y Florentino , con NIE NUM032 , fecha de nacimiento 27/10/1966, luga de nacimiento Ben Ammart - Marruecos, hijo de Mesoud y Zaina; y una vez declarado concluso el mismo, lo elevó a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal (Sección 2ª, rollo 49/2.009) que, con fecha veintiuno de Mayo de dos mil diez, dictó sentencia absolviendo a Belarmino , Melisa y Soledad del delito contra la salud pública por el que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas causadas a su instancia y dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado respecto de ellos. Y a Belarmino del delito de tenencia ilícita de armas, por el que venia siendo acusado, con los mismos pronunciamientos.- Condenando a: · Jacinto como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 17 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.- · Gaspar como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de60.000.000, 00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.- · Juan Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.- · A Jose Luis como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de una eximente incompleta de trastorno mental, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo durante la condena, multa de 60.000.000,00 de euros y otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.- · Patricio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 9 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.- · Demetrio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 9 años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.- · Mario como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 13 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.- · Florentino como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 9 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio activo por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.- · Eladio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.- · Claudio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.- · Ignacio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.- · Ernesto como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros; y por un delito de tenencia ilícita de armas ya definido a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas proporcionales.- · Alexander como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.- · A Basilio como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 15 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.- A Jesús Manuel como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.- · A Benjamín como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 14 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros; y por un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y costas proporcionales.- · A Urbano como autor responsable de un delito contra la salud pública ya definido a la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena, multa de 60.000.000,00 de euros, otra multa de 60.000.000,00 de euros y costas proporcionales.- Acordándose el comiso de la droga, y demás efectos intervenidos relacionados en el hecho probado octavo.- Acordándose la destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas.- A las armas se les dará su destino legal- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por seis de los acusados, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, y con aplicación de la reforma operada por la LO 5/2010, procede condenar al acusado Mario como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión y multa de 30.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 100 días.

Igualmente procede condenar a los tripulantes del buque en el que se transportaba la droga como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud concurriendo la extrema gravedad de la conducta, a las siguientes penas: a Basilio la pena de 8 años y seis meses de prisión; a Ernesto y Benjamín a la pena de 7 años y seis meses de prisión; y a los acusados Claudio , Eladio , Ignacio , Alexander , Jesús Manuel y Urbano , a la pena de 7 años de prisión. A todos ellos se les impondrán las mismas multas impuestas en la sentencia de instancia.

Y, por aplicación de la reforma operada por la LO 5/2010, Jacinto será condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de extrema gravedad por la cantidad de droga y el empleo de buque como medio de transporte específico, como jefe de la organización, a la pena superior en grado a la prevista en el artículo 369 bis, conforme a su párrafo segundo, en la extensión de quince años de prisión y la misma multa impuesta, sin que proceda la imposición de una segunda multa, conforme al artículo 369 bis.

Gaspar , será condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de extrema gravedad por la cantidad de droga y el empleo de buque como medio de transporte específico, y como perteneciente a una organización, a la pena superior en dos grados a la prevista en el artículo 368, en extensión de diez años y seis meses de prisión y las mismas multas impuestas en la sentencia de instancia, conforme al artículo 370.3 .

Procede absolver a los acusados Ernesto y Benjamín del delito de tenencia ilícita de armas.

FALLO

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Jacinto como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de extrema gravedad por la cantidad de droga y el empleo de buque como medio de transporte específico, como jefe de la organización, a la pena de quince años de prisión y multa de 60.000.000 euros. Accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Gaspar , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, de extrema gravedad por la cantidad de droga y el empleo de buque como medio de transporte específico, y como perteneciente a una organización, a la pena de diez años y seis meses de prisión y dos multas de 60.000.000 euros cada una. Accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Mario como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión y multa de 30.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 100 días. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Basilio , Ernesto , Benjamín , Claudio , Eladio , Ignacio , Alexander , Jesús Manuel y Urbano , como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud concurriendo la extrema gravedad de la conducta, a las siguientes penas: a Basilio , la pena de 8 años y seis meses de prisión; a Ernesto y Benjamín a la pena de 7 años y seis meses de prisión; y a los acusados Claudio , Eladio , Ignacio , Alexander , Jesús Manuel y Urbano , a la pena de 7 años de prisión. A todos ellos dos multas de 60.000.000 euros cada una. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados Ernesto y Benjamín del delito de tenencia ilícita de armas.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.