STS 603/2011, 16 de Junio de 2011

PonenteDIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO
ECLIES:TS:2011:4563
Número de Recurso2627/2010
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución603/2011
Fecha de Resolución16 de Junio de 2011
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Eugenio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que le condenó por delito de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Morales Hernández Sanjuán, y el recurrido acusado Gonzalo representado por la Procuradora Sra. Esquivias Yustas.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 1 de Igualada instruyó sumario con el nº 5 de 2.009 contra Eugenio y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que con fecha 5 de julio de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Son hechos probados, y así expresamente se declaran, que el día 21 de junio de 2007, Eugenio y Gonzalo , mayores de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales y ambos en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 28 de junio de 2007, se desplazaron a propuesta del primero a la ciudad de Vigo en el automóvil perteneciente a éste, marca Nissan, modelo 300, con matrícula WE-....-WV , a fin de obtener la cantidad de heroína que se dirá más adelante, para transportarla con destino al territorio de su domicilio donde venían dedicándose al tráfico ilícito de tales sustancias. Por dicho trabajo, realizado por encargo, les habían asegurado que recibirían 1.500 euros cada uno, sin que haya quedado acreditado que finalmente llegaran a cobrar dicha cantidad. Alrededor de las 15:00 horas del día 26 de junio de 2007, en el punto kilométrico 446 de la Carretera N-II, en el peaje de la localidad de Soses (provincia de Lleida), efectivos de los Mossos d'Esquadra interceptaron el referido vehículo y detuvieron a Eugenio y Gonzalo quienes, a bordo del automóvil, ocultaban cuatro paquetes de la sustancia heroína, hallados en el interior de un maletín rojo propiedad del segundo de ellos, con el contenido siguiente: 492,5 gramos con riqueza en base del 41%; 472,3 gramos con riqueza en base del 40%; 487,2 gramos con riqueza en base del 40,8%; y 490,1 gramos con riqueza en base del 41%. No ha quedado suficientemente acreditado que 1 gramo de la referida sustancia heroína en el mercado ilícito alcance un precio aproximado de 60 euros. Practicada diligencia judicial de entrada y registro sobre las 11:49 horas del 27 de junio de 2007 en el domicilio común de Gonzalo y Enma , sito en el número NUM000 , NUM001 NUM002 de la AVENIDA000 de la localidad de la Pobla de Claramunt, fueron intervenidos los siguientes efectos y útiles empleados para la actividad de tráfico de drogas: (i) una báscula de precisión para el peaje de las sustancias referidas, con restos de la sustancia cocaína; y (ii) una bolsa de plástico con recortes circulares del mismo material y dispuestos para alojar las dosis para la posterior venta.

    Por lo que respecta a la compañera sentimental de Gonzalo , Enma , mayor de edad, de nacionalidad española, sin antecedentes penales y consumidora esporádica de cocaína, ha quedado probado que conocía de las actividades de tráfico ilícito de drogas a que se dedicaba Gonzalo , sin haber quedado acreditada suficientemente su participación activa para la distribución o transporte de las mismas. Asimismo, en un registro anterior practicado alrededor de las 16:00 horas del día 6 de marzo de 2006 en la plaza de aparcamiento número NUM003 , ubicada en el número NUM004 de la CALLE000 , de la localidad de Igualada y perteneciente a Gonzalo , fueron hallados e intervenidos los siguientes efectos y útiles empleados para la actividad de tráfico de drogas: (i) una báscula de precisión para el pesaje de las sustancias referidas, con restos de la sustancia cocaína; (ii) una bolsa de plástico con recortes circulares del mismo material y dispuestos para alojar las dosis para la posterior venta; y (ii) una caja fuerte con restos de la sustancia cocaína. Ha quedado debidamente acreditado que Gonzalo era consumidor habitual de sustancias estupefacientes desde aproximadamente los 16 años de edad y que utilizaba dicha plaza de aparcamiento como lugar para el propio autoconsumo de drogas. Practicada diligencia judicial de entrada y registro sobre las 23:15 horas del día 27 de junio de 2007 en el domicilio de Eugenio , sito en la CALLE001 , número NUM005 NUM006 de Barcelona, fueron hallados: (i) dos fragmentos de hachís de 119,7 y 192 gramos, respectivamente, dispuestos para el tráfico ilícito de drogas; (ii) una bolsa con 78,7 gramos de fenacetina para la mezcla y dosificación de la mercancía ilícita; y (ii) una báscula de precisión para el pesaje de las sustancias referidas. No ha quedado suficientemente acreditado que 1 gramo de la referida sustancia haschís en el mercado ilícito alcance un precio aproximado de 5 euros. Eugenio guardaba además en su referido domicilio de la CALLE001 , número NUM005 NUM006 de Barcelona: (i) dos pistolas simuladas bajo la apariencia de sendos bolígrafos, siendo ambas pistolas del calibre 22 y estando consideradas como armas prohibidas por el artículo 4.1 e) del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , que aprueba el Reglamento de Armas; (ii) un silenciador artesanal, considerado como de uso prohibido excepto para funcionarios especialmente habilitados por el art. 5.1 d) del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , que aprueba el Reglamento de Armas; y (iii) 25 cartuchos metálicos del calibre 22, aptos para ser utilizados por cualquier arma de fuego del calibre 22. En cuanto a la situación personal de Eugenio , no ha quedado acreditado suficientemente recibir una remuneración económica fija ni trabajo estable, habiendo de mantener, por el contrario, dos familias, compuestas por dos hijas en edad estudiantil, un hijo menor de cuatro años, una mujer sin permiso de trabajo. Ha quedado acreditada, a través de intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, la existencia en los meses de mayo y junio de 2007 de múltiples conversaciones en las que se evidenciaba actividad de tráfico ilícito de drogas realizada por Gonzalo , así como, incidentalmente, Eugenio ; y que ambos se dedicaban, integrados en un grupo de personas del que también pudieran formar parte otras no enjuiciadas en esta resolución y otras más que no han sido identificadas, a la venta de las sustancias hachís, cocaína y heroína en la comarca de L'Anoia (provincia de Barcelona), puestos de común acuerdo para obtener y compartir el correspondiente provecho económico. No ha quedado suficientemente acreditada la participación de Benedicto en dichas actividades.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Enma y Benedicto como autores de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto en el artículo 368 y 369.1.6º del Código Penal . Que debemos condenar y condenamos a Eugenio como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto en el art. 368 y 369.1.6 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de 9 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debemos condenar y condenamos a Eugenio como autor de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas previsto en el art. 563 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de 1 año de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que debemos condenar y condenamos a Gonzalo como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud previsto en el art. 368 y 369.1.6º del Código Penal , concurriendo circunstancia atenuante muy cualificada modificadora de la responsabilidad criminal según los arts. 21.2º y 66.2º del Código Penal , a una pena de 4 años y 6 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Procede imponer la mitad de las costas del procedimiento a los dos procesados, Eugenio y Gonzalo , en partes alícuotas, declarándose de oficio la mitad restante. Ordenamos, asimismo, dar a la droga y armas intervenidas el destino legal previsto en los arts. 127 y 374 del Código Penal en relación con el art. 367 ter de la L.E.Cr . Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado Eugenio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Eugenio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr ., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.1.6º del C. Penal, Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre , e inaplicación de los arts. 368 y 369.1.5º del C. Penal, Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ; Segundo.- Lo invoco al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º L.E .r., por aplicación indebida del art. 563 del Código Penal .

    La representación del acusado Gonzalo , después de aceptar la Parte Dispositiva de la sentencia recaída en la mencionada causa juzgada en la Audiencia de Barcelona, solicitó la adecuación de la pena impuesta a la modificación de la L.O. 5/2010, más favorable al reo.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó parcialmente su motivo primero e inadmitió el segundo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de junio de 2.011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Eugenio

PRIMERO

El recurrente fue condenado en la instancia como autor responsable de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6º C.P . (tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia) en virtud de los hechos declarados probados que establecen que aquél en unión del coacusado, Gonzalo , fueron interceptados por funcionarios policiales cuando trasladaban ocultos en un vehículo automóvil, por encargo de otras personas, cuatro paquetes de la sustancia heroína, hallados en el interior de un maletín rojo propiedad del segundo de ellos, con el contenido siguiente: 492,5 gramos con riqueza en base del 41%; 472,3 gramos con riqueza en base del 40%; 487,2 gramos con riqueza en base del 40,8%; y 490,1 gramos con riqueza en base del 41%. El peso neto de la heroína alcanzaba 1.942,1 gramos y la cantidad de sustancia pura era de 776,8 gramos. Por este delito Eugenio fue condenado a la pena de 9 años de prisión.

También fue condenado Eugenio como autor de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del art. 563 C.P ., a un año de prisión.

El primer motivo de casación que formula este recurrente se ampara en la L.O. 5/2010, de 22 de junio , denunciando la incorrección de la pena impuesta, alegando que con la modificación operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio han sido modificadas las penas en los delitos contra la salud pública, concretamente el art. 368 , que ahora pasa a tener, para las sustancias que causan grave daño a la salud, una pena de hasta 6 años de prisión y no, como era con la redacción anterior, de 9 años. Dicha pena, en los supuestos de cantidad de notoria importancia debe ser la superior en grado, según el nuevo redactado del art. 369.1.5º del Código Penal , es decir una pena cuyo mínimo son 6 años y su máximo 9 años. Añade que al acusado se le impuso el mínimo que le correspondía según el redactado anterior a la L.O. 5/10 , es decir 9 años de prisión al tratarse de pena superior en grado. Por ello, tras la modificación penológica que han sufrido dichos artículos del Código Penal con la L.O. 5/10 , propugna que debe modificarse la pena que le ha sido impuesta por la Audiencia Provincial, dejándola en 6 años, que es el mínimo que le corresponde con la nueva redacción, pena superior en grado, tal como también se le impuso el mínimo, 9 años, con la anterior redacción.

De conformidad con el correctísimo alegato del Ministerio Fiscal, debemos señalar que ciertamente la pena de nueve años que se ha impuesto al recurrente también puede imponerla de acuerdo con el vigente Código, pero en la sentencia de Barcelona se impuso la pena mínima, nueve años, -incluso erróneamente pues la mínima era de nueve años y un día- lo que conduce a apoyar el motivo parcialmente en el sentido de acomodar la pena, por ser más beneficiosa, dentro del marco punitivo del Código Penal hoy vigente y mantener la pena en la mitad inferior pero no en la misma proporción que la apreciada en la instancia, atendiendo precisamente a los motivos que exterioriza la sentencia de ser muy elevada la pena en la anterior legislación, razón por la que, siguiendo un principio de razonable proporcionalidad, inducido por la Sala, ahora debe fijarse la pena de 7 años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo.

Esta pena es equitativa y proporcional a la gravedad del hecho, puesto que la heroína intervenida era de más de 750 gramos en estado puro, es decir, más del doble de la cantidad a partir de la cual concurre la notoria importancia de esta sustancia (300 gramos según el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001).

SEGUNDO

El segundo motivo denuncia infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr ., por indebida aplicación del art. 563 C.P . que sanciona la tenencia de armas prohibidas con pena de prisión de uno a tres años.

El relato histórico de la sentencia, al que hay que atenerse escrupulosamente para verificar el error de derecho que se alega, establece que Eugenio guardaba además en su referido domicilio de la CALLE001 , número NUM005 NUM006 de Barcelona: dos pistolas simuladas bajo la apariencia de sendos bolígrafos, siendo ambas pistolas del calibre 22, un silenciador artesanal y 25 cartuchos metálicos del calibre 22.

Las alegaciones del recurrente para sostener su protesta casacional carecen de todo fundamento: que los dos bolígrafos-pistola no fueron portadas ni exhibidas, por lo que la simple posesión de las armas sin exhibición ni utilización, no es elemento suficiente para integrar el tipo penal.

En desarrollo de la habilitación conferida por la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero , sobre protección de la Seguridad Ciudadana, se promulgó el Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de Armas. El art. 4.1 del Reglamento especifica en su apartado d) que son armas prohibidas "las armas de fuego para alojar o alojadas en el interior de bastones u otros objetos"; y en el epígrafe f) "las armas de fuego simuladas bajo apariencia de cualquier otro objeto", que es el caso presente.

La Ley castiga la tenencia de esta clase de armas y la consumación del tipo la doctrina de esta Sala exige la presencia del elemento material, el corpus, unida al componente subjetivo del animus, que puede ser tanto un animus possidendi como simplemente detinendi, no requiriéndose necesariamente el animus domini o rem sibi habendi. En todo caso, lo relevante es la relación entre la persona y el arma que surge de la conjunción del habeas y el animus y que permite a aquélla la disponibilidad de la misma, haciendo factible su utilización por la propia voluntad del agente conforme con el destino o función que le es inherente al arma. Este concepto de disponibilidad del arma por su poseedor para su uso conforme al fin que le es propio, relativiza el elemento tenencia, de suerte que quedaría excluido de su ámbito la mera posesión fugaz, o la detentación propia de un serviciario de la posesión ajena ( STS de 2 de junio de 2.000 ).

Es meridiano que el tipo penal no requiere para la comisión del delito otros elementos que el "corpus" y el "animus" mencionados, y que no condiciona el ilícito penal a otras circunstancias como las que refiere el motivo.

La STC nº 24/2004, de 24 de febrero afirma que la delimitación del ámbito de lo punible no puede prescindir del hecho de que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección, por lo que, en virtud del carácter de ultima ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves e intolerables, debiendo acudirse en los demás supuestos al derecho administrativo sancionador, pues de lo contrario el recurso a la sanción penal resultaría innecesario y desproporcionado. La concreción de tales criterios generales, permite efectuar -sigue señalando el Tribunal Constitucional- nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación.

En el caso actual, la potencialidad lesiva de unas armas simuladas aptas para disparar proyectiles del calibre 22 con efectos letales, es manifiesta, y la peligrosidad para la seguridad ciudadana cuando quien las posee ilícitamente se dedica al tráfico de drogas es irrefutable, pues, como acertadamente expone el Tribunal a quo en esa actividad se puede estimar una más que probable proyección dinámica de dicha posesión. Estamos así ante una tenencia de armas, por tanto, que entraña un peligro cierto por cuanto la dedicación al tráfico ilícito de drogas lleva aparejada una probabilidad de situaciones de riesgo en las que el uso de dichas armas, respondería a la lógica misma de su posesión.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Gonzalo

TERCERO

Este coimputado fue condenado como coautor del delito de tráfico de drogas ya comentado, concurriendo la atenuante muy cualificada de los arts. 21.2º en relación con el 66.2º C.P ., imponiéndosele la pena de cuatro años y seis meses de prisión.

El acusado formula un alegato en el que, tras manifestar su conformidad con la sentencia "por ser la misma ajustada a derecho", se limita a solicitar la adecuación de la pena impuesta a la modificación de la "Ley General" 10/95 , por ser la última modificación del Código Penal (en referencia, se supone, a la L.O. 5/2010 ) más favorable al reo.

Tampoco la sentencia es un dechado en la motivación de la individualización de la pena impuesta a Gonzalo una vez apreciada la atenuante de drogadicción del art. 21.2º C.P ., pues se limita a exponer que de acuerdo con el art. 66.2º del Código Penal, que establece que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes, estimando procedente fijar la pena en 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Es decir, que hay que entender que aplica la atenuante como muy cualificada, rebajando la pena (9 años y un día a 13 años y 6 meses que establecía entonces el art. 369 ) e imponiendo la mínima posible de la pena rebajada en un grado (4 años y 6 meses a 9 años, aunque tampoco cabe destacar que hubiera rebajado la pena en dos grados imponiendo el límite máximo (2 años y 3 meses, a 4 años y 6 meses).

Sea como fuere, resulta procedente resolver la cuestión de acuerdo con el criterio del Fiscal, ya que tras efectuar la comparación de las penas impuestas con las que se le puedan imponer con el Código en vigor, se debe condenar a Gonzalo a la pena de tres años de prisión e inhabilitación para el sufragio pasivo por igual tiempo.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, con estimación parcial de su motivo primero y desestimación del resto, interpuesto por la representación del acusado Eugenio ; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, de fecha 5 de julio de 2.010 , en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso.

Asimismo DEBEMOS ESTIMAR el recurso interpuesto por la representación del acusado Gonzalo , de adecuación de la pena impuesta a indicado acusado, en virtud de la modificación operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio . Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Junio de dos mil once.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Igualada, con el nº 5 de 2.009 , y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, por delito de tráfico de drogas y tenencia ilícita de armas contra los acusados Enma , Benedicto , Gonzalo y Eugenio , todos ellos mayores de edad y carentes de antecedentes penales, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 5 de julio de 2.010 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo , hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Los de la primera sentencia de esta Sala.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Eugenio a siete años de prisión por el delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.5º actualmente vigentes, y a Gonzalo a la pena de tres años de prisión por el mismo delito.

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo recaido en la sentencia de instancia en toda su integridad.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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