STS, 21 de Junio de 2011

Ponente:EDUARDO ESPIN TEMPLADO
Número de Recurso:210/2010
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:21 de Junio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

ENERGIA ELECTRICA. También se habría vulnerado el artículo 4 del Real Decreto 1432/2002 , que prevé que la retribución de los distribuidores de la disposición transitoria undécima consiste en esencia en la diferencia entre las ventas a los consumidores a tarifa y el coste de la adquisición de la energía a tarifa, añadiendo en el artículo 4.7 determinadas compensaciones por pérdidas de ingresos. Las medidas adoptadas en la Orden impugnada anulan en parte dicho margen o, incluso, lo convierten en coste y no prevén ninguna compensación. En definitiva, concluyen las recurrentes, el apartado 1 del Anexo I de la Orden recurrida vulnera la referida disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico y es nulo de pleno derecho. Solicitan la declaración de tal nulidad y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de las cuantías dejadas de percibir. Se desestima el recurso contencioso administrativo.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil once.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituída en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo ordinario número 1/210/2010 , interpuesto por UNIÓN DISTRIBUIDORES ELECTRICIDAD, S.A. y ELECTRA DE SANTA COMBA, S.L., representadas por el Procurador D. José Luis Barragues Fernández, contra la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2008.

Son partes demandadas la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el Sr. Abogado del Estado; HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., representada por el Procurador D. Carlos Mairata Laviña; ENDESA, S.A., representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, e IBERDROLA, S.A., representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En fecha 29 de septiembre de 2.008 la representación procesal de las demandantes ha interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo contra la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2008, el cual había sido publicado en el Boletín Oficial del Estado de 28 de junio de 2.008, siendo turnado el recurso a la Sección Primera de la mencionada Sala, que lo ha admitido a trámite por providencia de fecha 2 de diciembre de 2.008.

SEGUNDO

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación, en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare:

  1. la nulidad del apartado 1 del Anexo I de la Orden impugnada, en lo referido al término de potencia de la tarifa social y a la aplicación a las tarifas social, 1.0, 2.0.1, 2.0.2, 2.0.3 y 3.0.1 del inciso "la energía correspondiente al consumo de hasta 12,5 kWh en un mes o en su caso su promedio diario equivalente quedará exenta de facturar el término básico de energía", motivada por la falta de previsión de un sistema que permita compensar a los distribuidores de la DT 11 la pérdida de ingresos que estas medidas suponen, vulnerando así la garantía legal de una retribución económica adecuada que para estos distribuidores contempla la DT 11 de la Ley del Sector Eléctrico;

  2. de conformidad con el artículo 31 de la Ley 29/1998 se solicita el reconocimiento del perjuicio económico causado a las recurrentes por el Anexo cuya nulidad se pide y, por lo tanto la indemnización de los daños consistentes en las (sic) y perjuicios que se traducen en las cuantías dejadas de ingresar por la aplicación de los mencionados umbrales de gratuidad que, sin perjuicio de su importe definitivo que deberá ser determinado en ejecución de sentencia, se señala en la cantidad aproximada de 75.362,33 euros, incrementada en los intereses de demora y en la indemnización que deberá ser igualmente determinada en la fase de ejecución de sentencia.

Mediante los correspondientes otrosíes expone que la cuantía del recurso debe considerarse indeterminada y solicita que se acuerde el recibimiento del mismo a prueba, exponiendo los puntos de hecho sobre los que la misma debería versar, así como la realización del trámite de conclusiones escritas.

TERCERO

Previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, en fecha 14 de mayo de 2.009 se ha dictado auto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional declarando su incompetencia y ordenando remitir las actuaciones al Tribunal Supremo. Recibidas las mismas en esta Sala, se ha tramitado la cuestión de competencia número 67/2009, finalizando ésta por auto de fecha 11 de febrero de 2.010 de la Sección Primera que declara la competencia de la Sala para conocer del recurso, a cuya Sección Tercera se remiten las actuaciones para su tramitación.

CUARTO

Convalidadas las actuaciones, se ha dado traslado de la demanda en su día formulada a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que tras las alegaciones oportunas suplica que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso, confirmando íntegramente la resolución recurrida. Mediante otrosí se opone al recibimiento a prueba solicitado, por tratarse de una cuestión estrictamente jurídica.

A continuación se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, sin que ninguno de ellos lo haya efectuado, por lo que les ha tenido por caducados en dicho trámite por providencia de fecha 13 de septiembre de 2.010.

QUINTO

En auto de 1 de octubre de 2.010 se ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada y se ha acordado el recibimiento a prueba del mismo. No habiendo presentado finalmente escrito de proposición de prueba ninguna de las partes, se les ha otorgado plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado la actora y la Administración demandada, pero no así las codemandadas, teniéndose por caducado dicho trámite respecto de las mismas y declarándose conclusas las actuaciones por resolución de 12 de enero de 2.011.

SEXTO

Por providencia de fecha 1 de abril de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 7 de junio de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto y planteamiento del recurso.

Las entidades mercantiles Unión Distribuidores Electricidad, S.A., y Electra de Santa Comba, S.L., impugnan la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2.008. Solicitan la declaración de nulidad del apartado I del Anexo I de la Orden impugnada en lo referido al término de potencia de la tarifa social y a la aplicación a las tarifas sociales del inciso relativo el consumo mensual de los primeros 12,5 kWh.

El fundamento de la impugnación es la falta de previsión de un sistema que permita compensar a los distribuidores acogidos a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico la pérdida de ingresos que implican estas medidas, vulnerando así la garantía legal de una retribución económica adecuada.

Solicita asimismo el reconocimiento del perjuicio económico causado por el Anexo cuya nulidad se pide y que se le reconozca la correspondiente indemnización.

SEGUNDO

Sobre las alegaciones de las partes.

Exponen las entidades recurrentes que la nueva tarifa social creada en la Orden impugnada elimina la posibilidad de cobrar el término de potencia a determinados consumos, estableciendo asimismo umbrales de gratuidad en todas las tarifas de suministro en baja tensión, lo que obliga a los distribuidores acogidos al régimen de la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico (Ley 54/1997, de 27 de noviembre ) a suministrar energía a unas tarifas que pueden implicar la ausencia de cobro por parte o, incluso, por la totalidad del servicio. Sin embargo, la disponibilidad de esa potencia y la energía suministrada debe ser adquirida por el distribuidor a tarifa D.

Lo que impugnan las sociedades recurrentes no es, con todo, la creación de la tarifa social con tales características, sino no haber acompañado tales medidas con una compensación que implicase el traslado de su coste al conjunto del sistema eléctrico, y no sólo a los distribuidores de la disposición transitoria undécima . Ello contraviene la regulación legal existente, puesto que la propia disposición transitoria undécima garantiza que los distribuidores acogidos a la misma recibirán "en todo caso, una retribución económica adecuada". Esta exigencia, afirma la parte actora, ha sido igualmente reconocida por la jurisprudencia de esta Sala.

También se habría vulnerado el artículo 4 del Real Decreto 1432/2002 , que prevé que la retribución de los distribuidores de la disposición transitoria undécima consiste en esencia en la diferencia entre las ventas a los consumidores a tarifa y el coste de la adquisición de la energía a tarifa, añadiendo en el artículo 4.7 determinadas compensaciones por pérdidas de ingresos. Las medidas adoptadas en la Orden impugnada anulan en parte dicho margen o, incluso, lo convierten en coste y no prevén ninguna compensación.

En definitiva, concluyen las recurrentes, el apartado 1 del Anexo I de la Orden recurrida vulnera la referida disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico y es nulo de pleno derecho. Solicitan la declaración de tal nulidad y la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de las cuantías dejadas de percibir.

El Abogado del Estado rechaza la pretensión de las sociedades recurrentes subrayando que el régimen retributivo que afecta a los distribuidores de la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico es transitorio, hasta 2.010 , que no es el régimen general al que pueden acogerse todos los distribuidores y que la permanencia en el mismo es plenamente voluntaria. Por otra parte, añade, la retribución de estos distribuidores, vía margen, es diferente para cada uno de ellos, en función de la estructura del mercado que atiende. En definitiva, afirma, si los distribuidores comprendidos en la referida disposición transitoria no solicitaron el cambio al régimen común es porque, al contrario de lo que afirman las recurrentes, el margen les permitía un retribución económica adecuada.

TERCERO

Sobre las consecuencias de la tarifa social en el régimen retributivo de la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico .

Las cuestiones planteadas por las actoras han sido ya examinadas por esta Sala en las Sentencias de 16 y 17 de febrero de 2.011 (RRC 1/89 y 1/116/2009 , respectivamente) en las que se impugnaba la misma Orden y se formulaban iguales pretensiones anulatorias. En la primera de dichas Sentencias hemos dicho:

" TERCERO .- Sobre la aplicación del régimen de la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector eléctrica.

Las alegaciones de la actora que se han expuesto no pueden prosperar. En primer lugar es preciso tener en cuenta los rasgos de transitoriedad y voluntariedad a que se refiere el Abogado del Estado. Siendo así, en efecto, que se trata de un régimen a extinguir, cuyo fin ha sido ya previsto por el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, hasta el 1 de enero de 2.009 (disposición adicional segunda) y que la sujeción al mismo por parte de las empresas afectadas es voluntaria según la propia disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico (y disposición transitoria segunda del Real Decreto citado), es claro que los argumentos de la actoras tiene un escaso peso.

En efecto, difícilmente pueden esgrimirse argumentos de legalidad respecto a una supuesta deficiencia en la actualización del referido régimen cuando el mismo está ya abocado a un pronto término y las empresas distribuidoras afectadas pueden abandonarlo antes de dicho fin. Nada hay que les obligue a permanecer en el mismo durante el tiempo restante, por lo que dicho régimen retributivo se configura como una opción plenamente voluntaria que requeriría una inequívoca infracción de exigencias legales taxativas para incurrir en ilegalidad.

Sin embargo, lo cierto que la actora no acredita con sus argumentos que se haya incurrido en tal infracción de exigencias legales. La única apoyatura de rango legal que la parte esgrime es precisamente la exigencia de la propia disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico de que la retribución de los distribuidores a los que la misma se refiere sea "adecuada"; puede comprenderse fácilmente que con tan genérica exigencia es difícil fundar una infracción legal. La asociación recurrente cree hallarla en que tal exigencia legal implicaría una regularidad en los márgenes retributivos, de tal forma que dicha retribución un sufriera ningún retroceso en las sucesivas actualizaciones anuales. Y encuentra confirmada esta posición en la previsión de una fórmula constante para la actualización de la tarifa D (la que se aplica a la compra de energía por parte de los distribuidores) por parte de la disposición adicional única del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre y en la previsión de compensaciones en el pasado cuando el sistema retributivo de estas distribuidoras ha sido afectado por otras previsiones. En coherencia con lo anterior, concluye su argumentación sosteniendo que ante la presencia de nuevos factores que suponen una disminución del margen retributivo de estas empresas, como los son los relativos a la tarifa social -la propia tarifa y la gratuidad de los primeros consumos-, tales factores debían haber sido tenidos en cuenta en la actualización de la tarifa D, o bien debían haberse contemplado compensaciones para neutralizar sus efectos, de tal forma que no se hubiese quebrantado su régimen retributivo.

Pues bien, en primer lugar es preciso rechazar que la exigencia legal de "una retribución económica adecuada" suponga que la retribución haya de mantener necesariamente la misma cuantía y que no pueda sufrir variaciones a la baja, como parece entender la actora. Para acreditar una infracción legal en ese sentido la recurrente debía haber probado, no ya que la retribución de las distribuidoras afectadas iba a sufrir una reducción respecto a ejercicios anteriores, sino que las cantidades resultantes suponían una retribución manifiestamente insuficiente e inadecuada en términos absolutos, lo que no ha hecho en modo alguno, ya que ni siquiera solicitó el recibimiento a prueba.

En segundo lugar, en nuestra ya citada Sentencia de 5 de noviembre de 2.008 , que la actora esgrime en su favor, esta Sala recalcó precisamente la flexibilidad del sistema contemplado en la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico , que admitía tanto modificar el valor de la tarifa D como prever compensaciones en caso de incrementarse ésta. Pero, insistimos, no a partir de que la retribución de las empresas comprendidas en la disposición transitoria hubiera de ser indefectiblemente constante, sino "adecuada".

En tercer lugar, no existe ningún precepto legal que obligue a la Administración a ofrecer una compensación retributiva a las distribuidoras comprendidas en el régimen especial al que nos venimos refiriendo en caso de que el resultado de la aplicación de la fórmula de cálculo de la tarifa D suponga una merma del montante retributivo como consecuencia de otras alteraciones tarifarias. En este sentido, la recurrente argumenta en forma contradictoria cuando entiende que debe aplicarse la fórmula de cálculo de la tarifa D prevista en el Real Decreto 2017/1997 y, por otro lado, exige que fuese corregida para compensar los efectos de la tarifa social -subsidiariamente, como ya se ha indicado, requiere compensaciones externas a la aplicación de la propia tarifa-.

Por último, no es posible prescindir del hecho, puesto también de relieve por el Abogado del Estado, de la variabilidad de los efectos de las modificaciones tarifarias previstas en la disposición impugnada en función de la estructura clientelar de las diversas empresas afectadas. El hecho de que algunas de ellas -aunque sean las menos- puedan incluso ver incrementada su retribución con la aplicación de la Orden recurrida evidencia que no es posible hablar de una infracción de la exigencia legal de que reciban una retribución adecuada. Tanto más, cuanto que, como ya se ha indicado, en caso de que la aplicación de la misma no resulte ventajosa para una determinada empresa, ésta puede emigrar al sistema retributivo ordinario al que está abocada en breve plazo." (fundamento de derecho tercero)

En la Sentencia de 17 de febrero, en la que se practicó prueba, tras reproducir el fundamento anterior, añadimos:

" TERCERO.- A los anteriores razonamientos jurídicos que determinan la desestimación de las pretensiones deducidas en el presente recurso cabe añadir, respecto al argumento referido a la "retribución económica adecuada" que, como decíamos, esta expresión no implica que la retribución haya de mantener necesariamente la misma cuantía y no pueda sufrir variaciones a la baja, y añadiremos que para acreditar la infracción legal debía justificarse que las cantidades resultantes suponían una retribución manifiestamente insuficiente e inadecuada en términos absolutos, lo que en aquella ocasión no se había acreditado.

En el presente recurso, a diferencia del antes citado, sí se ha practicado prueba pericial, pero de la misma no se desprende que, ciertamente, la retribución resulte "insuficiente e inadecuada". En este sentido, cabe resaltar las conclusiones del perito que indica en su informe "la Orden Ministerial de julio de 2008 ha modificado las tarifas de suministro sin alterar la fórmula de adaptación de la tarifa D del Real Decreto de 2001 . Con la nueva estructura tarifaria aparece energía que los distribuidores suministran sin recibir pago alguno y, a la vez existe energía que se cobra a un precio más caro, en función de los eventuales excesos de consumo de sus clientes. Habida cuenta de los diferentes niveles de consumo de los clientes de la Disposición Transitoria 11ª , la adaptación automática entre tarifas integrales y la tarifa D, prevista y perseguida por el Real Decreto de 2001 con el fin de mantener el margen de los distribuidores, ya no se produce. De hecho, como confirman los estudios realizados, es plausible que el margen ya no será constante, aumentando o disminuyendo según las características de los clientes de cada distribuidor". Lo que se deduce es pues que la nueva estructura tarifaria no garantiza el margen constante entre el precio de la energía pagado por los distribuidores en la tarifa D y el precio de la energía cobrado por ellos a sus clientes sujetos a la tarifa integral, aumentando o disminuyendo según las características de los clientes de cada distribuidor, lo que, dados los términos expuestos, en modo alguno implica que la retribución resulte insuficiente o inadecuada en términos absolutos.

Por otra parte, los anteriores razonamientos contenidos en el fundamento jurídico tercero antes trascrito conducen al rechazo de la alegación referida a la ilegalidad por omisión, por cuanto la recurrente parte de la tesis de que el Gobierno ha aplicado una disposición general que ha devenido contraria a la Ley del Sector Eléctrico, sin arbitrar fórmulas compensatorias para limitar su efecto lesivo sobre la retribución de los distribuidores de la Disposición Transitoria 11ª de la mencionada Ley . Con arreglo a lo razonado, consideramos que no existe este deber de compensación del efecto supuestamente "lesivo" sobre la retribución de los distribuidores, en atención a las expuestas consideraciones que no resulta necesario reiterar." (fundamento de derecho tercero)

Las consideraciones expuestas en las Sentencias precedentes son de plena aplicación al presente asunto, pues los argumentos y objeciones a la legalidad de la Orden son coincidentes. Tan sólo procede añadir que la invocación del artículo 4 del Real Decreto 1432/2002 es una reiteración de los mismos argumentos sobre la supuesta ilegalidad de las medidas de la Orden impugnada en relación con los distribuidores acogidos a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico , por lo que se encuentran ya refutados con las razones expuestas en las Sentencias precedentes. Asimismo, en lo que respecta a la pretensión subsidiaria relativa a la indemnización por los perjuicios sufridos, es claro que el rechazo de la alegada ilegalidad de la Orden impugnado lleva acarreada su desestimación. Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso entablado por las sociedades Unión Distribuidores Electricidad, S.A., y Electra de Santa Comba, S.L.

CUARTO

Conclusión y costas.

De acuerdo con lo expuesto en el anterior fundamento de derecho procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Unión Distribuidores Electricidad, S.A., y Electra de Santa Comba, S.L., contra la Orden ITC/1857/2008, de 26 de junio, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2008. No concurren las circunstancias de mala fe o temeridad establecidas en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para la imposición de costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Unión Distribuidores Electricidad, S.A. y Electra de Santa Comba, S.L. contra la Orden ITCE/1857/2008, de 26 de junio, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de julio de 2008. No se hace imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.-Maria Isabel Perello Domenech.-Firmado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, estando constituída la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.-Alfonso Llamas Soubrier.-Firmado.-