STS, 14 de Junio de 2011

En fecha 26 de marzo de 2.009 la representación procesal de la demandante ha interpuesto ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurso contencioso-administrativo ordinario contra las resoluciones de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de fechas 23 de octubre de 2.008 y 19 de febrero de 2.009; la primera de ellas declara el incumplimiento total de condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales, con la obligación de reintegrar al Tesoro Público la subvención percibida, junto con los intereses de demora, en relación con el expediente AS/706/P01, mientras que la segunda declara la inadmisión y, en todo caso, la desestimación del recurso potestativo de reposición interpuesto contra la anterior. Turnado el recurso a la Sección Sexta de la mencionada Sala y previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal, en fecha 10 de junio de 2.009 ha dictado auto declarando su incompetencia y ordenando remitir las actuaciones al Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, se ha tramitado la cuestión de competencia número 79/2009, finalizando ésta por auto de fecha 11 de febrero de 2.010 de la Sección Primera que declara la competencia de la Sala para conocer del recurso, a cuya Sección Tercera se remiten las actuaciones para su tramitación.

El recurso es admitido a trámite por providencia de fecha 20 de abril de 2.010.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que ha verificado mediante escrito en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia estimando el recurso y anulando la resolución de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de 19 de febrero de 2.009. Mediante sendos otrosíes manifiesta que debe considerarse que la cuantía del recurso asciende a 1.005.444,94 euros y solicita que se acuerde la realización del trámite de conclusiones.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, en el que, previas las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la entidad recurrente por su manifiesta temeridad.

En auto de 2 de noviembre de 2.010 se ha fijado la cuantía del recurso en la cantidad de 1.005.444,94 euros, y, no estimándose necesario, no se ha acordado el recibimiento a prueba del mismo, concediéndose a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, que han evacuado, solicitando la actora en su escrito que se haga en la sentencia que se dicte pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios causados, a efectos de su resarcimiento. A continuación se han declarado conclusas las actuaciones.

Por providencia de fecha 23 de marzo de 2.011 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 31 de mayo de 2.011, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La empresa mercantil Autotex Airbag, S.A. interponer recurso contencioso administrativo ordinario contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 23 de octubre de 2.008, confirmado en reposición por el de 19 de febrero de 2.009, por el que se declara el incumplimiento total de las condiciones establecidas para el disfrute de los incentivos regionales que le había sido otorgados en la zona de promoción económica de Asturias.

La empresa actora rechaza que el recurso de reposición se interpusiera de forma extemporánea y aduce, en síntesis, que no concurre el incumplimiento real y efectivo de las condiciones del incentivo concedido, dado que se efectuaron las inversiones y se crearon los puestos de trabajo comprometidos, tramitándose finalmente un expediente de regulación de empleo ante la acreditada inviabilidad económica del proyecto empresarial. En todo caso, afirma, de entenderse que se había incurrido en incumplimiento de la condición relativa al mantenimiento de la inversión, habría que graduar el incumplimiento en aplicación del principio de proporcionalidad.

Sobre las alegaciones de las partes.

La recurrente aduce en primer lugar que, en contra de lo que se afirma en la resolución de 19 de febrero de 2.009, el recurso de reposición se presentó dentro de plazo y no extemporáneamente. En cuanto al fondo del litigio, la empresa actora entiende, tal como se ha indicado antes, que no incurrió en el incumplimiento que se le imputa, puesto que efectuó la inversión prevista y creo más de doscientos puestos de trabajo. Sostiene además que la subvención es una donación modal y finalista, pues la efectividad de la transferencia de capital está sujeta a la realización de una actividad con interés público. Afirma también que dichas ayudas no pueden alterar la competencia, lo que resulta capital para evidenciar la ausencia de incumplimiento, puesto que el otorgamiento de la subvención no ha afectado a la competencia, al no existir terceros que hubieran podido ser beneficiarios. Lo único que ha habido, afirma, es un proyecto empresarial fallido por inviabilidad económica. Considera también que, de producirse el reintegro tras haber percibido la Administración las cantidades resultantes del ejercicio de su potestad tributaria, estaríamos ante una manifiesta desviación de poder.

Considera también la empresa recurrente que de entenderse incumplida la condición particular 2.9, relativa al mantenimiento del empleo cinco años una vez finalizado el período de vigencia de la subvención, habría que graduar el incumplimiento y sus consecuencias en aplicación del principio de proporcionalidad.

Concluye sus alegaciones la parte sosteniendo que su conducta en ningún caso justifica el reintegro acordado por la Administración, dado que ha actuado en todo momento ajustándose plenamente a las exigencias previstas en la resolución administrativa que convocó las ayudas.

El Abogado del Estado sostiene que la demanda debe ser íntegramente desestimada, ya que se limita a reproducir las razones sostenidas en vía administrativa y no aduce ninguna infracción de legalidad que justifique la anulación de la resolución impugnada. Afirma que existe un incumplimiento real y efectivo, puesto que no se mantuvo la inversión los cinco años que se había comprometido tras el fin del periodo de vigencia de la subvención. Así, la propia empresa reconoce en ciertos escritos que determinados bienes de equipo se encontraban fuera de España y por otra parte la empresa cerró algunos meses antes de cumplirse el referido plazo de cinco años de mantenimiento de la inversión con posterioridad al fin de vigencia de la subvención. Por último señala que si bien es cierto que el principio de proporcionalidad implica que las consecuencias del incumplimiento deben ajustarse al grado del mismo, en el supuesto de autos el incumplimiento ha sido total, puesto que al final del plazo no se ha mantenido inversión alguna.

Sobre el incumplimiento de las condiciones de la subvención otorgada a Autotex Airbag, S.A.

La empresa actora se esfuerza en primer lugar en rechazar que interpusiera de forma extemporánea el recurso de reposición contra a la resolución del Consejo de Ministros de 23 de octubre de 2.008, por la que se declaró el incumplimiento total de las condiciones de la subvención otorgada. Ninguna consecuencia puede traer esta alegación, puesto que si bien es cierto que la resolución del propio Consejo de Ministros de 19 de febrero de 2.009 que desestimó el referido recurso de reposición declaraba que dicho recurso era extemporáneo, el mismo fue asimismo desestimado por razones de fondo. En consecuencia, la cuestión resulta irrelevante y no resulta necesario entrar a dilucidar si el recurso fue entablado a tiempo o transcurrido ya el plazo hábil para ello.

En segundo lugar, tampoco puede extraerse conclusión alguna a favor de la no existencia de incumplimiento de las consideraciones que efectúa la parte actora sobre el que la subvención sea de carácter modal y finalista. Esta Sala ya ha caracterizado en una reiterada jurisprudencia este tipo de subvenciones, calificándolas como subvenciones efectivamente de carácter modal, pero que generan inexcusables obligaciones a la empresa perceptora de la subvención. Así, hemos dicho:

"[...] Según resulta de la jurisprudencia reiterada de esta Sala, expresada entre otras en las sentencias de 7 de abril de 2003 (RC 11328/1998 ), de 4 de mayo de 2004 (RC 3481/2000 ), de 17 de octubre de 2005 (RC 158/2000 ) y de 20 de mayo de 2008 (RC 5005/2005 ), la naturaleza de la medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan:

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquéllas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por aquél. Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia, pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión (Cfr SSTS 20 de junio , 12 de julio y 10 de octubre de 1997 , 12 de enero y 5 de octubre de 1998 , 15 de abril de 2002 «ad exemplum»).

Nuestra jurisprudencia, según se refiere en la sentencia de 20 de mayo de 2003 (RC 5546/1998 ), ha reconocido el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones a la entidad beneficiaria, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido sin que ello comporte, en puridad de principios, la revisión de un acto administrativo declarativo de derechos que haya de seguir el procedimiento establecido para dicha revisión en los artículos 102 y siguientes de la LRJ y PAC. Y es que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste

. [...]" (fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de 22 de octubre de 2.010 -RC 5.255/2.007 -)

"[...] Esta Sala ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones (en este caso se trata de un anticipo reintegrable que podemos considerar, a los efectos de lo que sigue, como una modalidad más de ayuda o "subvención" en sentido amplio, aunque no sea una entrega a fondo perdido sino más bien un préstamo a tipo de interés cero que ulteriormente debe ser reembolsado en las condiciones ya expuestas). Hemos mantenido de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

El incumplimiento de las obligaciones de forma, aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar, en aplicación de los preceptos legales, o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe. Entre dichas obligaciones formales se encuentra, sin duda, la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones (mantenimientos de fondos propios, inversión productiva, creación de puestos de trabajo, etcétera) a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo. La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro.

En principio, el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos puede determinar, insistimos, que la subvención acordada no sea finalmente entregada o que se exija su reintegro a quien la recibió. La doctrina constante de esta Sala a este respecto, que la de instancia refleja en la sentencia ahora impugnada, se basa en la interpretación de los preceptos legales reguladores de la materia, esto es, de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones o de algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales. Doctrina que, por lo demás, queda refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la nueva Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones .

Los artículos 81 y 82 del Texto Refundido de la precedente Ley General Presupuestaria , tras la reforma que en ellos introdujo la Ley 31/1990, de 27 de diciembre , regulan el régimen de las ayudas y subvenciones públicas exigiendo en todo caso el cumplimiento de los requisitos y condiciones que hubieran determinado la concesión o disfrute de la ayuda. A tenor, en concreto, del artículo 81.9 del texto refundido de la Ley procede el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora, entre otros casos, cuando se haya incumplido la obligación de justificación. El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley .

La obligación de justificación se incumple también, en principio, cuando, fijada una fecha límite para hacerlo, la beneficiaria de la ayuda pública no acredita en tiempo y forma el cumplimiento de las condiciones que le habían sido impuestas. Como ya hemos afirmado, la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos tiene unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación. [...]" (fundamento de derecho cuarto de la Sentencia de 12 de marzo de 2.008 -RC 2.618/2.005 -)

Entrando en la alegación material en la que se funda el recurso contencioso administrativo, consistente en afirmar que no hubo incumplimiento, puesto que se realizó la inversión ajustándose a las exigencias de la concesión de la subvención. Y que, en todo caso, si se considerase incumplida la condición particular 2.9 relativa a los cinco años de mantenimiento de la inversión con posterioridad al fin del período de vigencia de la subvención, habría que graduar el grado de incumplimiento en aplicación del principio de proporcionalidad.

De las propias alegaciones del recurrente se deduce lo que por lo demás consta acreditado en autos, y es que la inversión no se mantuvo durante el referido de cinco años tras el fin del período de vigencia de la subvención de dos años. Así, en la condición particular 2.9 se imponía tal exigencia que fue aceptada por la empresa al recibir la subvención, lo que suponía que la inversión se había de mantener al menos hasta el 11 de julio da 2.007. Pues bien, habiéndose producido un expediente de regulación de empleo meses antes de dicha fecha, en la cual la empresa -y, por tanto, la inversión en su integridad- no subsistía, es claro que se produjo un incumplimiento total del compromiso adquirido por la sociedad receptora de la subvención.

A lo anterior no obsta la previa realización de la inversión con la consiguiente creación de empleo durante un determinado período, así como tampoco es posible graduar las consecuencias del incumplimiento al haber sido este completo, no parcial como entiende la empresa actora. En efecto, al no haber alcanzado la inversión el plazo mínimo de mantenimiento y estar la empresa ya sin funcionar al acabar dicho plazo, sin subsistir en ese momento empleo alguno y con al menos parte de la maquinaria ya trasladada a otros centros, circunstancias de hecho admitidas por la recurrente, es evidente en todo punto que no puede hablarse de incumplimiento parcial. En este sentido, el cumplimiento parcial no puede computarse porque en una primera fase se alcanzase la inversión y el empleo comprometido, puesto que había una determinada exigencia temporal que fue radicalmente incumplida. Ante esto no puede objetarse ni la inviabilidad empresarial del proyecto ni la efectiva realización inicial de la inversión: la inversión no se mantuvo en ningún grado el tiempo comprometido, luego el incumplimiento fue total.

Ha de tenerse en cuenta, por último, que la concesión de la subvención no evita la plena asunción por la empresa recurrente del riesgo empresarial inherente a toda inversión, y que dicho riesgo puede implicar, como ha sucedido en este caso, la necesidad de devolver la subvención otorgada cuando dicho riesgo provoca el fracaso de la inversión. Y no puede admitirse que cuando tal fracaso se produce se cancele la obligación de atenerse a las condiciones contractuales que rigen la subvención, lo que supondría trasladar a la Administración tal riesgo empresarial en caso de fracaso, pero no en el supuesto opuesto de éxito económico de la inversión acometida. En un sentido análogo es preciso rechazar que la devolución de la subvención conlleve desviación de poder o una suerte de enriquecimiento injusto de la Administración, que ya habría recibido ingresos tributarios como consecuencia de la inversión realizada durante el mantenimiento de la misma; como debería ser evidente, el cumplimiento de las obligaciones tributarias, de seguridad social u otras que pudieran haber afectado a la empresa actora, tienen otro fundamento distinto y por completo ajeno a la relación generada por la concesión de la subvención, de lo que deriva exclusivamente la obligatoriedad de la devolución de la cantidad percibida.

Conclusión y costas.

Las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho conducen a la desestimación del recurso. No concurren la circunstancias previstas en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción para la imposición de las costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,