STS 629/2011, 23 de Junio de 2011

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10581/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:629/2011
Fecha de Resolución:23 de Junio de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. ORGANIZACION. Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, de 8-7 ; 1167/2004, de 22-10 ; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido. En primera instancia se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil once.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Jose Manuel , Jesús María , Adriano , Basilio contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 4ª, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Pérez Cestero, Ramírez Plaza, García Zuíga y Martínez Bueno respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 1 de Madrid, instruyó sumario con el número 56 de 2008 , contra Jose Manuel , Jesús María , Adriano , Basilio y otros, y una vez concluso lo remitió a la Sala Penal, Sección Cuarta de la Audiencia Nacional que con fecha 18 de marzo de 2.010, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Y así se declara

PRIMERO.- Al menos desde el verano de 2.006, personas desconocidas residentes en Sudamérica, se pusieron en contacto con otras de origen sudamericano residentes en territorio español para la introducción de cocaína en el marco de un negocio de exportación de madera de teca y muebles desmontables tipo kit, desde Méjico al puerto de Bilbao, desde donde serían transportadas al centro de la sede mercantil, creada al efecto, y desde allí distribuida por toda la geografía española.

Para llevar a cabo la citada actividad, la organización sudamericana contaba en España con tres personas colombianas de confianza.

En primer lugar, los acusados Jesús María , y Jose Manuel , mayores de edad y sin antecedentes penales, cuya misión sería, de una parte, colaborar en la propia creación de la infraestructura mínima importadora en España, para lo cual tendrían necesariamente que ponerse en contacto con alguna otra persona que, llevara materialmente a cabo y realizara, directamente, las gestiones necesarias para la creación y puesta en marcha de una mercantil destinada a la importación de madera y muebles desmontables y, de otra, ser las personas de confianza y enlace con la organización sudamericana proveedora de la sustancia estupefaciente con quienes mantendrían asiduo contacto para el envío de la mercancía legal en la que viajaría, de forma disimulada, la cocaína.

La tercera persona residente en España en contacto con los proveedores y amigo desde hacía muchos años de uno de los citados, en concreto, de Jose Manuel , resultó ser el también colombiano, Basilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que desempeñaría, en una primera fase de la importación, el papel de financiador.

Como consecuencia de la misión que los dos primeros acusados tenían encomendada, se pusieron en contacto con el también acusado español Adriano , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, consumidor de sustancias estupefacientes y sin actividad alguna laboral, quien se prestó, desde el inicio, a llevar a cabo las gestiones necesarias para la creación de una sociedad importadora de muebles contando para ello con la colaboración directa y material de - Jesús María -, logrando crear una pequeña infraestructura que actuara de soporte para desplegar la referida actividad empresarial.

Tal infraestructura se limitaba al alquiler de una nave vacía y a la contratación de una persona que actuara de secretaria y que llevara a cabo la actividad legal de la indicada mercantil, con absoluto desconocimiento por su parte del verdadero motivo del negocio de importación.

De esta forma, Adriano , constituyó la mercantil "Impormuebles Pombo" S.L., bajo cuyo legal objeto social de importación de maderas y muebles desmontables se introducirían en territorio español partidas de cocaína.

SEGUNDO

La actividad empresarial tendría lugar en una nave, sin contenido y personal alguno, que serviría de sede social y que contaba con una pequeña oficina, ubicada en el polígono de Casablanca de Laguardia (Álava) alquilada al efecto por Adriano .

Del mismo modo, y con la citada finalidad, éste último, acompañado de Jesús María , se entrevistaron en abril de 2.006, en una cafetería de Logroño, con la que luego sería la cara legal de la faceta importadora, Sabina , a quien conocieron tras ponerse en contacto con la Cámara de Comercio de Logroño a los fines de buscar personal técnico adecuado, de forma que, la citada secretaria, en su condición profesional de técnico en exportación, llevaría a cabo todas las gestiones necesarias para el buen fin de la actividad importadora desplegada.

TERCERO.- Como quiera que la mercantil en cuestión, no tenía actividad alguna en el momento de su puesta en marcha, los citados acusados, Jesús María y Adriano convinieron con Sabina que trabajara en su casa, con su ordenador, de tal forma que las comunicaciones con ellos, singularmente con Adriano , se realizarían vía telefónica, y las que llevara a cabo con los supuestos exportadores, bien por teléfono o por correo electrónico.

Es de reseñar que los dos acusados colombianos ya citados, Jesús María y Jose Manuel , nunca utilizaron sus verdaderas identidades cuando hablaban o se relacionaban por correo electrónico con Sabina , sino que se identificaban, respectivamente, como Octavio y Sebastián (ó Sebastián ), de forma que los correos electrónicos dirigidos a Jesús María ( Octavio ) eran remitidos a : DIRECCION000 ; y los dirigidos a Jose Manuel ( Sebastián ) a los siguientes: DIRECCION001 y DIRECCION002 .; al tiempo que ambos se presentaban como socios de la empresa exportadora mejicana y, por tanto, con domicilio fuera de España, viajando continuamente por el continente americano, cuando la realidad era que Jesús María trabajaba como conserje de un centro comercial de Calahorra (Rioja) y, Jose Manuel , residía en una localidad próxima a Ciudad Real y carecía de actividad legal remunerada.

CUARTO.- Una vez constituida esa mínima infraestructura, "Impormuebles Pombo" inició su actividad comercial con el único objeto de dar visos y apariencia de dedicarse a la importación y exportación de maderas y muebles de exportación, llevándose a cabo las siguientes actividades:

- El 20 de mayo de 2.006, "Impormuebles Pombo", y en consecuencia, Adriano , exportó un contenedor de molduras de chapa sapely, apareciendo como destinatario, Aureliano ; el contenedor en cuestión salió desde Valencia con destino Guayaquil (Ecuador).

- La siguiente operación, cuyo documento se firmó el 6 de julio de 2.006, fue una importación de madera de teca, desde Quito (Ecuador) a Bilbao, figurando como exportador el ya citado Aureliano , y como importador Adriano , con destino en el polígono industrial Casablanca, parcela 5 de Laguardia (Álava), formalizándose el D.U.A. (Documento Único Aduanero) el 11 de agosto, despachando la mercancía el citado acusado que abonó 3.415 euros.

- La tercera operación, fue una nueva importación de madera de teca, cuyo documento se firmó el 8 de agosto de 2.006, nuevamente desde Quito (Ecuador) a Bilbao, remitida por el mismo exportador, y con idéntico destino, formalizándose el D.U.A. el 31 de agosto de 2.006, abonándose por el importador 2.116 euros.

- Igualmente consta que en febrero de 2.007, la empresa de transporte Tasaluc trasladó desde la localidad de Algete (Madrid) al polígono Casablanca de Laguardia (Álava) muebles de escritorio, identificándose como persona de contacto para la recogida de los muebles, Octavio , - Jesús María - quien entregó como número de contacto el NUM001 , del que es titular y como persona de contacto para la descarga, Adriano con número de teléfono NUM000 , del que es titular.

QUINTO.- Como consecuencia de las dos exportaciones de madera de teca citadas remitidas desde Ecuador, Sabina realizó diversas gestiones tendentes a su venta, sin demasiado éxito al principio hasta que, en uno de esos intentos de venta, se puso en contacto, por fax, el 11 de noviembre de 2006, con D. Ildefonso , empresario del sector maderero de la localidad de Noez (Toledo), y propietario de la mercantil "Tarimas Toledo S.L.", dedicado a la fabricación de tarimas de madera, quien recibió una oferta de "Impormuebles Pombo" figurando en el propio fax el lugar donde estaba la nave, - polígono industrial Casablanca, parcela 5, de Laguardia (Álava)-, dos teléfonos y fax -941.58.76.27 y NUM000 ,- y como dirección de correo electrónico impormueblespombo@hotmail.com -ofertándole 975 m2 de madera de teca al precio de 30 euros/m2 con un 18% de humedad.

Puesto en contacto el citado Sr. Ildefonso con Sabina quien se identificó como la secretaria de la empresa, a la que previamente había pedido unas muestras, llegaron a un acuerdo sobre la adquisición de la madera por un total de 13.300 euros, siendo a su cargo el traslado de la madera desde la nave hasta sus instalaciones en Toledo; accediendo, a instancia del vendedor, a hacer entrega del dinero, en efectivo, a las 12 de la mañana del 28 de noviembre de 2.006, en la cafetería del Hotel Praga de Madrid, donde a la hora pactada, se entrevistó con quien se identificó como Adriano , extendiéndole al comprador un recibo de la cantidad en el que figuraba su carnet de identidad NUM002 .

De conformidad con lo pactado, el Sr. Ildefonso encargó a Transportes Hermanos González, la recogida de la madera, desplazándose al polígono en cuestión con un trailer el 5 de diciembre de 2.006, dos transportistas, Carlos José y Ángel Jesús , a donde llegaron sobre las 11 de la mañana, sin que encontraran ni la nave ni persona alguna que les diera razón de ella, toda vez que ninguna de las naves del polígono contenía letrero, rótulo, nombre o signo externo alguno indicativo de "Impormuebles Pombo" o similar, que permitiera su identificación.

En esas circunstancias, llamaron al teléfono de contacto facilitado, y tras una espera de unas 6 horas, apareció un Ford Escort de color verde matrícula ....-STJ , ocupado por los acusados Adriano y conducido por su propietario y amigo del anterior, el también acusado, Balbino , desconocedor, en absoluto, de cualquier actividad ilícita, quienes abrieron la nave, procediendo los transportistas a cargar la madera, observando estos últimos, por su experiencia en esta misión, que la cantidad almacenada era inferior a la que figuraba en el paking list (listado de tablas) ofrecido por la vendedora, circunstancia que hicieron saber Don. Adriano , sin que éste diera respuesta alguna; de forma que cargada la madera con la ayuda de un "torito" (máquina que sirve para cargar) buscado al efecto por Balbino , que se acercó a una obra para buscarla, regresaron a la fábrica del Sr. Ildefonso en Noez (Toledo).

SEXTO.- Comprobado el alto nivel de humedad de la madera, el Sr. Ildefonso decidió dejarla en un patio interior, dentro de las propias instalaciones, y pasado un tiempo, guardarla en el secadero; además, se puso en contacto con Sabina para expresarle la falta de madera en el lote recibido reclamando, por ello, una minoración en el precio, queja que ésta trasladó a Adriano quien le contestó no tener más madera, sin que, tal diferencia fuera finalmente resuelta.

El 31 de enero de 2.007, la citada partida de madera de teca, única que estaba guardada en el secadero, fue sacada del mismo para empezar su proceso de fabricación, observando los empleados, una vez empezaron a cortarla que, de algunas tablas salía polvo blanco que se encontraba en su interior.

Conocida la noticia, Don. Ildefonso , que se encontraba en Madrid, y sospechando que pudiera ser droga, ordenó parar la fabricación y el traslado de la madera al secadero donde quedó cerrada con candado, acudiendo inmediatamente a su fábrica donde permaneció toda la noche de guardia, y tras localizar un abogado en la mañana del 1 de febrero de 2.007, en Barajas, se dirigió, por la tarde, a la comandancia de la Guardia Civil de Toledo acompañado de un letrado, por temor a ser detenido, dando cuenta allí de lo ocurrido, y trasladándose, a continuación, con los agentes de la Benemérita a las instalaciones para la comprobación de lo relatado y, a la vista de que el resultado de un primer análisis dio positivo a la cocaína, se adoptaron las oportunas medidas de vigilancia, dando cuenta del hallazgo, por teléfono, al Juzgado de Instrucción nº 5 de Toledo que se encontraba de guardia.

En la mañana del 2 de febrero de 2.007, Don. Ildefonso , denunció los hechos ocurridos y acompañado de la Guardia Civil fue a su fábrica donde, en presencia de la fuerza actuante, se trasladó nuevamente el lote de madera de teca desde el secadero hasta el lugar de su fabricación encontrando en las tareas de cortado de las tablas, 60 paquetes rectangulares envueltos en papel marrón conteniendo en su interior 8.425,48 gramos de cocaína neta con una pureza del 75% y con un valor en el mercado de 284.334,43 euros.

La sustancia intervenida, custodiada desde el momento de su hallazgo en una caja fuerte por la Guardia Civil, se trasladó en la mañana del 5 de febrero al área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Toledo.

SEXTO.- El citado hallazgo dio lugar a una serie de investigaciones acerca de la persona de Adriano y su empresa " Impormuebles Pombo", figurando haber realizado dos importaciones de madera de teca en 2.006, desde Quito (Ecuador) a Bilbao, y de aquí al polígono industrial de Casablanca, parcela 5 de Laguardia (Álava); de forma que se fueron sucediendo una serie de vigilancias acerca de la indicada mercantil, Don. Adriano , de la secretaria, Sra. Sabina , de la nave y de las personas que se relacionaban con alguno de ellos.

Así, el 16 de febrero de 2.007, Adriano se dirigió al mediodía a la referida nave, a la que también acudió Jesús María , quienes después de permanecer en su interior hasta las 18 horas, se dirigen en el vehículo PA-....-W propiedad del primero de ellos, a la entrada de Logroño donde les espera el camión con matrícula .... CYZ , al que guían hasta la nave y donde descargan una serie de muebles tipo kit, regresando Jesús María al día siguiente, por la mañana.

Adriano informó a Sabina de la recepción de los muebles a quien le indica que los gastos de transporte y su sueldo serán abonados por Jesús María - Octavio -.

Por otra parte, en los sucesivos contactos telefónicos mantenidos durante los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2.007, entre Adriano , Sabina , con la que trata de temas comerciales, Jesús María y Jose Manuel , se constata como estos últimos, en contacto con otras personas sudamericanas, llevan a cabo toda una serie de contactos destinados a crear frente a Sabina , una apariencia de normalidad comercial en la reciente actividad importadora, a quienes ella transmite e informa acerca de lo que va sucediendo, las labores a realizar, y los pagos a efectuar, que son atendidos, en líneas generales, por los citados acusados con cierto retraso, incluidos sus haberes.

Es a finales de febrero de 2.007, cuando, en ese afán cooperador, se pone en contacto con Sabina , Jose Manuel , -que se identifica asimismo como Sebastián - y quien dice a Sabina encontrarse en Méjico y llamar de parte de Octavio - Jesús María - solicitándole le facilite una dirección de correo electrónico para mandarse información en relación a los futuros envíos, y a quien Sabina transmite los gastos pendientes de abono, y su sueldo, conceptos ambos que son abonados a primeros de marzo por parte de Adriano , una vez que éste los recibe de los otros dos acusados, acercándose Sabina , a petición de ése último a la nave para conocer los muebles enviados y hacer gestiones sobre su venta, pese a que, su primera impresión es que no va a ser una tarea fácil por ser un tipo de muebles muy común y de escaso coste en grandes superficies.

En esos primeros días de marzo, Sabina recibe una llamada de Jose Manuel - Sebastián -, en la que le informa no sólo de la continuidad de las importaciones de muebles desmontables desde Méjico, sino de la inmediata recepción de correos electrónicos de parte de Eva María , persona que desde Méjico, y contratada al efecto por la exportadora, le informará sobre los nuevos envíos de contenedores.

SÉPTIMO.- Es también en esos días, cuando Jose Manuel comunica a Jesús María que van a venir a ver la nave unas personas de Madrid quedando en verse "donde los partidos", observándose como el 15 de marzo de 2.007, se encuentra estacionado junto al estadio de fútbol de Logroño, el turismo Opel Zafira ....-TMW propiedad de Jesús María ¡ y al que se acerca el Renault Megane ....-RLV , con tres personas de aspecto sudamericano, determinando que aquél deje su coche estacionado y se introduzca en el segundo, con el que acuden a ver la nave por dentro y después a un centro comercial donde efectúan una copia de las llaves, regresando después al lugar donde Jesús María dejó su coche, desde donde los ocupantes del Renault cogen la carretera de Soria en dirección a Madrid, efectuando su conductor, pocos kilómetros antes de llegar a Madrid, cambios bruscos de marchas y una velocidad excesiva; en relación a esto último, días más tarde, Jose Manuel le comenta a Jesús María que las personas que vinieron de Madrid están preocupadas porque creen que han sido seguidas, por lo que Jose Manuel dice a su interlocutor que "están a tiempo de parar la cosa".

Durante los meses de marzo y abril se suceden las conversaciones telefónicas entre Jesús María y Jose Manuel , sobre la necesidad de dinero, para el pago de impuestos como consecuencia de la recepción de una carta de Hacienda por Adriano , y por los impagos del alquiler de la nave y de la casa donde éste último vive en Logroño, así como de las gestiones que está haciendo Sabina "la secre" para tratar de vender los muebles recién llegados y de la forma de conectarla con Eva María para preparar el próximo envío, y la falta de la documentación necesaria.

La escasez de dinero es parcialmente suplida mediante los contactos que ambos ( Jesús María y Jose Manuel ) mantienen con la organización en Sudamérica de quienes reciben fondos suficientes, encargándose Adriano de abonar todas las deudas, facilitando Jose Manuel a Jesús María un número de cuenta donde será ingresado una cantidad de dinero en la Caja Rural de Aragón.

OCTAVO.- En la segunda quincena de mayo de 2.007, se tuvo conocimiento de la existencia de un contenedor identificado como AWSU 491247-5, cargado en Veracruz (México) el 6 de mayo y con llegada a Bilbao el día 31 de mayo, en cuya declaración de carga del mercante Tolteca IS 710, figuraba como remitente la mercantil "Puertas e Insumos de México" S.A., como persona de contacto, Eva María , y, como destinatario, Adriano con número de contacto NUM000 , y con domicilio en el polígono industrial de Casablanca, parcela 5 de Laguardia (Álava).

A partir de finales de mayo, las conversaciones telefónicas entre Jose Manuel y Jesús María , se centran, nuevamente, en la obtención de dinero necesario para sufragar los gastos arancelarios del despacho del contenedor, los de su transporte desde Bilbao hasta el polígono de Laguardia y los propios del pago de personas que descarguen el camión, gastos que pueden alcanzar un total de los 10.000 euros.

Por su parte, Sabina , inicia las gestiones para enterarse de la llegada del barco y de los gastos derivados del despacho del contenedor y, para ello, se pone en contacto con Ainhoa, empleada de la agencia transitaria ABX Logistic España, quien le informa no haber recibido la documentación necesaria para despachar el contenedor.

NOVENO.- Con respecto a la obtención del dinero, Jose Manuel tranquiliza a Jesús María informándole el 29 de mayo que llegará una persona a Calahorra que le entregará dinero, precisando al respecto que, este muchacho se comprometió a hacer eso, hermano, y él, como es parte, está involucrado, pues también en la conducción. (folio 767).

En la mañana del día siguiente, Jesús María se dirige desde su casa, en Calahorra, en el vehículo de su propiedad, Opel Zafira ....-TMW , hasta las proximidades de un parking donde se entrevista con el acusado Basilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, persona encargada por la organización de facilitar el dinero sin que, ese día, pudiera entregar nada más que 600 euros, habiéndose desplazado con tal motivo desde Madrid en el vehículo Mazda color granate QO-....-I , alquilado al efecto, y que una vez en Calahorra, estacionó, introduciéndose en el coche de Jesús María con el que se dirigen al centro comercial Arca, donde aquél trabaja y, desde allí, a pié, a la zona de Internet de la biblioteca municipal, y después, a otro local de Internet llamado Ciberteka, desde donde regresan al centro comercial y luego a otro locutorio, y nuevamente al centro comercial, para después introducirse en un parking subterráneo en el que se encuentran estacionados ambos vehículos, cogiendo Jesús María del interior del suyo unos papeles, mientras Basilio saca del Mazda, una agenda y papeles que ambos observan, y tras almorzar, se despiden, tomando Basilio la nacional 232 dirección Zaragoza, deteniéndose a la altura de Almazán, donde cena y reserva habitación que no llega a ocupar, continuando viaje hasta su domicilio en Majadahonda (Madrid).

Mientras tanto, Sabina , recibe el 30 de mayo, una llamada de Ainhoa, de ABX, informándole que el contenedor llegará al día siguiente, sin que tanga todavía los documentos originales para despachar la mercancía, datos que Sabina traslada a Adriano , al que le indica además, la necesidad de hacer frente a los gastos del despacho del contenedor que contiene 600 cajas de muebles.

DÉCIMO.- Por su parte, Jesús María se pone en contacto con Adriano sobre la necesidad de buscar gente para la descarga del contenedor.

Como quiera que el citado Basilio no pudo proporcionar el dinero necesario cuando se desplazó a Calahorra, siguen las llamadas entre Jesús María y Jose Manuel acerca de la necesidad de obtener dinero suficiente para abonar todos los gastos necesarios para despachar el contenedor que ya había llegado y los derivados para el transporte desde Bilbao hasta la nave de Laguardia.

Con esta finalidad, Jesús María se puso en contacto con un tal " Pelirojo ",- miembro de la organización residente en Sudamérica cuya identidad parece corresponderse con una persona joven llamada Aureliano - quien le indicó que una amiga de su familia, que vive en Madrid, y de la que facilitó su teléfono, resultando ser la acusada Benita , mayor de edad y sin antecedentes penales, puede prestar dinero.

Siguiendo la anterior indicación, Jesús María la llamó el 5 de junio, identificándose como amigo de Aureliano , y como quiera que ella ya sabía que el motivo de la llamada era prestar dinero al Aureliano que conocía desde la infancia, a través de Jesús María , no tuvo inconveniente en ingresar en la cuenta indicada por Jesús María , de Caja Aragón, la cantidad de 3.000 euros, en el convencimiento absoluto de que tal cantidad le era necesaria a su joven amigo.

DÉCIMO-PRIMERO.- Por su parte, Jose Manuel informó a Jesús María que su amigo, el que no pudo entregar el dinero convenido en Calahorra - Basilio - viene de viaje y ya tiene los papeles, precisando que ha podido reunir 7, indicando a Jesús María la necesidad de que ambos se reúnan para que Basilio pueda entregarle el dinero, que tendrá lugar a primera hora de la mañana del 6 de junio de 2.007 en la localidad de Medinaceli (Soria) donde el referido Basilio le entrega 6.400 euros.

El encuentro tiene efectivamente lugar una vez que Jesús María llega a la localidad de Medinaceli en el turismo de su propiedad, ....-TMW esperando en el parking del hotel Nico sito en el punto kilométrico 151 de la nacional II, hasta que ve la llegada del Mazda QO-....-I conducido por el acusado Basilio acompañado de una mujer y después de saludarse entran en el restaurante donde después de permanecen reunidos unos diez minutos, cada uno se introduce en el vehículo en el que ha llegado regresando Basilio a Majadahonda (Madrid) y Jesús María a Calahorra (Rioja); minutos más tarde, Jesús María telefonea a Jose Manuel diciéndole que "ya tiene el sobrecito" quedando en hacer la transferencia a la cuenta de la agencia transitaria ABX, gestión de la que se encarga Adriano y Jesús María que acuden a primera hora del 7 de junio a la sucursal del BBV de la calle Miguel Villanueva de Logroño, llamando Adriano , acto seguido, a la referida entidad para avisar de la transferencia, enviando al propio tiempo un fax que lo corrobora, comunicando Adriano a Sabina las gestiones realizadas e informando Jesús María a Jose Manuel de la realización de la transferencia y de la necesidad de contratar personal para descargar el contenedor una vez conozcan a través de Sabina cuando puede salir el contenedor del puerto, de modo que una vez que ABX comunica a Sabina que el contenedor puede salir el 12 de junio, se lo dice a Adriano y éste a Jesús María que, a su vez, informa a Jose Manuel , de modo que son Adriano y Jesús María quienes se encargarán de buscar 4 personas de color para ayudar a descargar el contenedor en la nave de Laguardia.

DÉCIMO

SEGUNDO.- Una vez despachado el contenedor, la transitaria ABX se ocupa de que sea cargado, sobre las 19 horas del 11 de junio de 2.007, en el camión matrícula ....-FKD con remolque H-....-HDW , hasta las instalaciones de la empresa transportista en Vizcaya permaneciendo controlado toda la noche, desde donde sale sobre las 7,30 horas del 12 de junio, igualmente custodiado, por la presencia de un agente que desempeña el papel de copiloto del camión y un vehículo camuflado detrás, hasta la nave de Laguardia, donde poco antes de llegar, su conductor llama al teléfono de contacto facilitado- el de Adriano - quien le contesta que le espera en una gasolinera de color amarillo, desde donde guía al camión hasta la nave a donde llegan sobre las 9,40 horas, en la que espera Adriano y cuatro personas de raza negra contratadas el día anterior por éste último acompañado de Jesús María .

Una vez que el camión llega a la nave, se procede a la rotura del precinto y a la descarga de su contenido, preguntando Adriano al agente que había hecho las funciones de copiloto, en varias ocasiones, si el contenedor había sido revisado, ausentándose durante la descarga para dirigirse a una gasolinera donde es detenido, procediéndose igualmente a la detención de Jose Manuel en Ciudad Real y Jesús María en Calahorra.

Descargado el contenedor, se efectúa la entrada y registro de la nave en la que se encuentran 600 cajas conteniendo, cada una, un escritorio tipo kit, que una vez desembaladas, se comprueba que algunos de los tableros tienen un doble fondo que al ser abiertos, permiten descubrir, 8 bolsas de plástico con una sustancia blanca de unos 300 gramos, que vez analizada y pesada resultó ser 213,96 kilogramos de cocaína con una pureza de 72,2% con un valor en el mercado ilícito de 7.229.494,44 euros.

No consta indubitadamente acreditado que los acusados Balbino y Benita , tuvieran conocimiento del contenido ilícito de este contenedor ni del cargamento de madera de teca descrito al inicio.

DÉCIMO-TERCERO.- En el momento de la detención de Adriano se le intervino los efectos y documentación siguiente:

- Teléfono móvil marca Siemens mod. C-62, con número de IMEI NUM003 , correspondiente a la tarjeta telefónica NUM004 .

-Teléfono móvil, marca Nokia, con número de NUM005 , correspondiente a la tarjeta NUM000 .

- Documentación que portaba en una carpeta azul y en concreto:

.-Factura de las dos importaciones, en concreto, factura de ABX LOGISTIC S.A. de fecha 31/08/06, correspondiente a una de las importaciones de madera de teca.

.- Extractos bancarios de los pagos del alquiler de la nave a la propiedad y,

3º.- Extractos bancarios del BBVA acreditativo del pago realizado a ABX por importe de 6.940 euros que fue abonada en el momento del despacho de la mercancía el 12 de junio de 2.007.

- Documentación del Barclays Bank.

- Liquidación de la renta de 2.005.

- Ingreso en efectivo de Bancaja.

- Oferta de empleo del Gobierno de la Rioja.

- Información de la Cámara de Comercio de la Rioja.

- Aviso de la llegada de correos.

- Recibos de recarga del móvil NUM000 .

- Hoja manuscrita.

En la diligencia de entrada y registro de su domicilio en la CALLE000 nº NUM006 , NUM007 de Logroño, se encontró:

- Contrato privado de arrendamiento suscrito por el citado en concepto de arrendatario en fecha 13/05/2.005, de la nave sita en el polígono Casablanca de Laguardia (Álava) (folio 2.377).

- Copia del correo electrónico sobre modelos de escritorio.

- Copia de correo electrónico enviado a Jesús María .

- Copia de correo electrónico de Adriano a Eva María a la siguiente dirección: DIRECCION003 , con el siguiente mensaje(sic):"Un cordial saludo y muy contento de poder llegar a un acuerdo para reiniciar negociaciones de nuevo, por favor, si puedes, me llamas al siguiente (0034)696.184.019.

Como se indicará más adelante, el referido número de teléfono ( NUM001 ), es de propiedad de Jesús María que es también su usuario.

En el anverso de este documento, figura manuscrito el correo DIRECCION004 , utilizado por Eva María , para sus comunicaciones con Sabina .

- Hoja de información de ABX Logistic España y factura.

- Factura de Adriano a Aureliano , con dirección de su correo electrónico: DIRECCION005 y número de teléfono NUM008 .

En el momento de la detención de Jesús María se le intervino los siguientes efectos y documentación:

- Teléfono móvil marca Alcatel, mod. C-552. y con número de IMEI NUM009 , que se corresponde con la tarjeta NUM010 .

- Teléfono móvil marca Motorola C-385, con número de IMEI NUM011 , asociado a los números NUM012 y NUM001 .

- Recibo de envío de dinero por 794,73 euros por la empresa Titanes Telecomunicaciones SAU.

- Contrato de alquiler a su nombre, de un vehículo en la empresa AVIS, el 25 de noviembre de 2.006 en el aeropuerto de Barajas con devolución el 26 de noviembre en Logroño.

- Recibo de locutorio Arlinks.

-Extractos bancarios de Bancaja y Cajalon.

- Anotaciones manuscritas en las que se encuentra el número de teléfono NUM013 utilizado por Sabina .

- Anotación manuscrita en la que figuran las cantidades siguientes: 3.600 Secre; 1.580 local; 1.800 arriendo; 1.260 I.V.A.; 900 gestoria; 2.120 seguridad social.

- Recibo de intercambio de equipo -recepción del contenedor AWSU4912475 en el que se encontró la droga.

En la diligencia de entrada y registro de su domicilio sito en la Avenida de Numancia nº 6-6 de Calahorra (La Rioja) se encontró:

- Recibo de telefónica del número NUM014 .

- Factura de tres teléfonos de Motorota, siendo una de ellas el segundo de los indicados.

- Recibo de un fax enviado.

- Factura del teléfono NUM015 a su nombre.

- Recibo del locutorio Dani con llamada al teléfono NUM016 .

- Recibo del abono de una transferencia efectuada el 24 de enero de 2.007 en su cuenta de Bancaja, siendo el ordenante Celestino , marido de Benita , por importe de 2.500 euros.

- Recibo del envio de 1.126,63 euros a través de la Western Union.

- Anotación manuscrita con la fórmula del almidón.

- Anotaciones con direcciones de Internet.

En el vehículo de su propiedad Opel Zafira ....-TMW , se encontró:

- Recibo de un ingreso efectuado en Caja Laboral, por Adriano , a favor de Leopoldo , compañero sentimental de Sabina por importe de 1.200 euros el 24/01/07.

- Factura en blanco de Impormuebles Pombo S.L.

En el momento de la detención de Jose Manuel , se le intervino:

- Hoja manuscrita.

- Recibo de un ingreso de 1.182 euros en el BBVA.

- Recibo de la adquisición de un móvil Nokia modelo 6030.

En la información almacenada en una de las agendas electrónicas halladas en su domicilio se encontró:

- La siguiente anotación: Jesús María Rioja Calahorra. NUM017

- Correo electrónico DIRECCION006 , utilizado por el citado y que responde a las dos primeras letras de su nombre y apellidos.

- Número de teléfono NUM001 , utilizado por Jesús María e intervenido judicialmente.

- Cuenta corriente de Barclays bank nº NUM018 , titulada en la citada agenda como Adriano " Impormuebles Pombo".

En el registro practicado en su domicilio, sito en la localidad de Miguelturra (Ciudad Real), se encontró:

- Un teléfono móvil, marca Nokia, modelo 2652, con número de IMEI NUM019 , que se corresponde con la tarjeta número NUM020 .

- Tres tarjetas de embarque de 29 de octubre.

- Documento migratorio de los Estados Unidos Mexicanos.

- Nota manuscrita con diferentes números de teléfono.

- Impreso del BBVA de abono de 1.049 euros.

- Impreso del BBVA de abono de 651 euros.

- Dos billetes del AVE ida-vuelta a Madrid de 06/06/2007.

- Impreso de DHL Express.

- Papel manuscrito con número de cuenta del Banco Popular.

- Tarjeta SIM de Orange del número NUM021 .

- Ingresos en su cuenta del Citibank número NUM022 por los importes siguientes: 4.000 euros el 24/01/2005; 1.500 euros el 01/06/2006; 2.000 euros el 02/06/2006; 1000 euros el 08/06/2006; 100 euros el 20/06/2006; 3.500 euros el 29/06/2006.

- Factura del móvil Sony Ericson T-290i.

- Factura de compra de PDA marca Citek 9000.

En la agenda electrónica marca Casio, mod. SF-R20, intervenida en su domicilio, aparece un registro con el nombre: Jesús María Rioja Calahorra NUM017 DIRECCION006 , NUM001 . Barclays NUM018 , anotaciones que se corresponden con los números de teléfono, correo electrónico y cuanta corriente de Jesús María .

En el registro del domicilio de Basilio , sito en la CALLE001 nº NUM023 NUM024 NUM025 de Majadahonda (Madrid) se encontró:

- Post-it con la anotación de Prudencio .

- Post-it con la anotación de Jose Manuel y número de su cuenta en el Citybank NUM026 .

- Billete de RENFE de 15/02/2007, de ida y vuelta Madrid-Ciudad Real-Madrid.

- Hoja manuscrita con números de teléfono.

En el momento de su detención de Basilio , se le intervino:

- Hoja manuscrita con un número de teléfono y dirección.

- Hoja manuscrita con números de teléfono.

En el ordenador portátil marca Toshiba mod.L-20 propiedad de Sabina , apareen varias carpetas y entre ellas, las denominadas:

- ABX LOGISTICS . La referida carpeta, contiene varias subcarpetas que incluyen los cargos del contenedor con origen Guayaquil y destino Bilbao; la autorización individual del despacho.

- ETIQUETAS . Su contenido son tres tipos de etiquetas: Adriano A TARIMAS TOLEDO. Aureliano e IMPORMUEBLES POMBO

-IMPORMUEBLES POMBO . En esta carpeta aparecen las subcarpetas:

Ecuador, en la que hay otra con el título Aureliano , en la que hay factura de chapa de sapeli, factura proforma, certificados de fumigación, certificado de origen. (folio 2342 y sig.)

  1. Octavio : En ella consta un e-mail de 06/10/2006 en el que Sabina le explica que está haciendo esfuerzos para conseguir clientes de madera de teca, y que Adriano está seleccionando algunas maderas para enviarlas como muestras por correo; le indica los gastos que está teniendo por la elaboración de las tarjetas de visita y su deseo de conocer al socio Sebastián .

Sebastián . Hay dos documentos; el primero se titula Informe pagos pendientes 28/11/2006; el segundo Informe Situación Venta de la teca, de 30/10/06 (folio 2347).

Eva María -México. En la que hay otra carpeta titulada Contenedor mayo 2.007, en la que se encuentran diversos documentos relativos a las facturas emitidas por ABX de fecha 05/06/2007, cuyo importe asciende a 6.940 euros.

Transporte. Contiene datos sobre la adquisición efectuada por "Impormuebles Pombo" el 09/02/2007 de muebles de escritorio en Algete que son transportados el 16 de febrero de 2.007 a la nave de Casablanca en Laguardia (Álava) (doc. 6.1). En el citado documento se destaca en negrita el texto siguiente: "Persona de contacto para la recogida: Octavio (móvil NUM001 ).

- FORMATOS. Cuyo contenido es un certificado fitosanitario de la exportación realizada en 2.006.

- MÉXICO . Aparece con fecha 14/06/2005 un correo dirigido de Eva María a Adriano informando sobre el precio del flete y otros detalles sobre la importación de los muebles de escritorio.

- AIDIMA . La referida carpeta contiene un documento acerca del plan de competitividad en el sector de la madera y el mueble en la Comunidad Valenciana.

- IMÁGENES . Muestra bloques de madera en palés.

Igualmente, como resultado del análisis efectuado en el referido ordenador, figuran los siguientes correos electrónicos con las siguientes fechas, orígenes, destinos y direcciones IP y su ubicación:

§ DOC C-1.- De fecha 07 de junio de 2007, origen Octavio DIRECCION000 , destino impormueblespombo@hotmail.com, dirección de origen IP NUM027 con netname en TENARIA S.A. (LA RIOJA).

§ DOC C-2.- De fecha 24 de mayo de 2007, origen Eva María DIRECCION004 , destino impormueblespombo@hotmail.com, dirección de origen IP NUM028 con dirección en Administrador EPMNET, Carrera DIRECCION007 NUM029 - NUM030 MEDELLÍN (COLOMBIA).

§ DOC C-3.- De fecha 28 de mayo de 2007, origen Bruno DIRECCION008 , destino impormueblespombo@hotmail.com, dirección de origen IP NUM031 con dirección en Periférico Sur 3190 CIUDAD DE MEXICO-DF (MEXICO).

§ DOC C-4.- De fecha 07 de junio de 2007, origen Octavio DIRECCION000 , destino impormueblespombo@hotmail.com, informando a DIRECCION001 , dirección de origen de IP NUM027 con netname TENARIA-RIOJA.

§ DOC C-5.- De fecha 15 de mayo de 2007, origen Sebastián DIRECCION001 , destino impormueblespombo@hotmail.com, dirección de origen IP NUM032 con netname en CABLEMODEM-ONO CIUDADREAL (CIUDAD REAL)

§ DOC C-6.- De fecha 05 de mayo de 2006, origen Aureliano DIRECCION009 , dirección de origen IP NUM033 con dirección DIRECCION010 , EDIFICIO000 , NUM034 QUITO (ECUADOR)

§ DOC C-7.- De fecha 16 de abril de 2007, origen Sebastián DIRECCION001 , dirección de origen IP NUM035 con dirección en Cableuropa-ONO (ESPAÑA)

DOC-C-8.- De fecha 12 de junio de 2007, origen Eva María DIRECCION004 , destino impormueblespombo@hotmail.com, dirección de origen IP NUM036 con dirección en carrera DIRECCION007 NUM029 - NUM030 , MEDELLÍN (COLOMBIA).

§ DOC C-9.- De fecha 06 de junio de 2007, origen Octavio DIRECCION000 , destino impormueblespombo@hotmail.com, dirección de origen IP NUM037 con netname Largo , Clientes de cablemodems (ESPAÑA).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Benita y a Balbino del delito contra la salud pública por el que han sido acusados, declarando de oficio dos sextas partes de las costas.

Y, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Adriano , Jesús María Y Jose Manuel , como autores de un delito contra la Salud Pública , de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con existencia de organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas , para cada uno de ellos de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN , multa de 21 millones de euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago proporcional de las costas.

Igualmente, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Basilio como autores de un delito contra la salud Pública , de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con existencia de organización, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas , DE NUEVE AÑOS Y UN (1) DÍA DE PRISIÓN , multa de 21 millones de euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, sin perjuicio del abono de una sexta parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas se abonará a los condenados todo el tiempo que hayan podido estar privados de libertad por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Jose Manuel , Jesús María , Adriano , Basilio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Adriano

PRIMERO .- Al amparo del art. 24 CE . en el particular del derecho al Juez natural predeterminado por la Ley, y con fundamento en el art. 5.4 LOPJ.

SEGUNDO .- Al amparo del art.5.4 LOPJ . por vulneración del art. 18.3 CE .

TERCERO .- Por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías.

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 369.1.2 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Jesús María

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación errónea de los arts. 368, 369.1.2 y 6 CP . y del art. 24.1 y 2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art.849.2 LECrim .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 24.1 y 2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Manuel

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . denuncia infracción de los arts. 18.3 y 24.1 y 2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim . denuncia infracción de los arts. 18.3 y 24.1 y 2 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . denuncia infracción de los arts. 18.3 y 24.1 y 2 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del art. 24.1 y 2 CE . en relación con el art. 11 LOPJ .

QUINTO .-Al amparo del art. 24.2 CE . y con amparo en el art. 852 LECrim .

SEXTO .- Al amparo del art. 52 LECrim . por infracción del art. 25 CE . en relación con los arts. 368 y 369 CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Basilio

UNICO .- Al amparo del art. 852 LECrim . y art. 5.4 LOPJ . por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE .

Quinto.- Instruidos el Ministerio Fiscal y los recurrentes de los recursos interpuestos, el Fiscal ha apoyado parcialmente la adaptación que del recurso han realizado los recurrentes al evacuar el traslado prevenido en la Disposición Transitoria Tercera letra c) de la LO. 5/2010 de reforma del Código Penal ; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día nueve de junio de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Adriano

PRIMERO

El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental al Juez natural predeterminado por la Ley reconocido en el art. 24 CE ., toda vez que en este caso, desde que se iniciaron las investigaciones se daban los presupuestos del art. 65.1 d) LOPJ , siendo competente para conocer el asunto el Juzgado Central de Instrucción que por turno correspondiese y no el Juzgado Instrucción nº 5 de Toledo, que, a pesar de ello, no se inhibió sino hasta siete meses después de iniciadas las investigaciones.

Se señala en el motivo que el procedimiento judicial se inició con el atestado remitido por la guardia Civil de Toledo con fecha 8.2.2007, dictándose auto de incoación de diligencias previas ese mismo día. Sin embargo dicho atestado tuvo su origen en el conocimiento aparentemente casual del almacenamiento de una partida de madera de teca en cuyo interior se encontraba sustancia estupefaciente, en su almacén de la mercantil "Tarimas Toledo SL.", en la localidad de Noez (Toledo), el día 1.2.2007.

El día 2.2.2007 la Guardia Civil de Toledo realiza entrada y registro en la nave de dicha mercantil, dando como resultado el hallazgo de 8.425,48 gramos de cocaína con pureza del 75%.

Constatado el hecho de que entre los días 1 y 8.2.2007 la fuerza actuante no puso en conocimiento de la autoridad judicial la existencia de dicha investigación, si bien en el plenario el Instructor de las diligencias policiales, agentes NUM038 , manifestó que comunicó telefónicamente el 1.2.2007 al Juez de Instrucción nº 5 la apertura de dicha investigación.

Consecuentemente la competencia fue concretada en conversación privada entre el agente instructor de las diligencias y el titular del Juzgado de Instrucción el 1.2.2007 y durante 8 días la investigación realizada por la Guardia Civil -con toma de declaraciones de empleados de la empresa e incautación de más de 8 Kg. de cocaína- se llevó a cabo sin el conocimiento de la autoridad judicial y el atestado fue entregado a ésta el día 8.2.2007, incoándose las diligencias previas 245/2007 del referido Juzgado Instrucción 5 de Toledo, ello supone infracción del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley habida cuenta que se pervirtieron las normas establecidas en los arts. 14 y ss. LECrim. sobre la competencia o directamente, ni se cumplieron.

En segundo lugar, subsidiariamente, se señala que ya desde que el Instructor tiene conocimiento de la investigación policial el 8.2.2007 ya conocía por los informes policiales que estaríamos ante una red organizada, cuya actuación se realizaba en el territorio de al menos dos provincias, Logroño y Toledo, por lo que estábamos ante el supuesto que preceptúa el art. 65.1 d) LOPJ , naciendo desde ese mismo momento la obligación de aquél de inhibirse a favor del Juzgado Central de Instrucción de la Audiencia Nacional.

Por tanto, que la sentencia recurrida mantenga la legalidad de lo actuado por el Juzgado de Instrucción nº 5 Toledo supone una vulneración directa del derecho al juez natural predeterminado por Ley y a un procedimiento con las debidas garantías, siendo nulo todo lo actuado por aquel Juzgado desde el mismo momento en que la fuerza actuante comunicó la existencia de esa organización delictiva y la distribución de efectos en varias audiencias, no pudiendo utilizarse como prueba de cargo válida para sustentar una condena todas aquellas diligencias practicadas bajo la instrucción de dicho Juzgado, al menos desde el 8.2.2007, el derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española, supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983 ). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras 6.2.2001 y 25.1.2001) que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Como ha señalado SSTC. las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el pleno de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC. 43/84 , 8/98 , 93/98 , 35/2000 ).

El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10 .

Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo , se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE , configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983 , 148/1987 , 39/1994 y 6/1997 ).

En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril , y 4/1990 , de 18 de enero, en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre , declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991 , con cita de otras muchas).

Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica ( STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11 ; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» ( SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE , guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1 ), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la LECrim ), y su propio sistema de recursos, ( STS. 26.5.2004 ). En modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la Ley en cuanto ha conocido un tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos ( STS. 26.3.2001 , ATS. 9.10.2008 ).

En este sentido la reciente STS. 134/2010 de 2.12 , afirma que las cuestiones relativas a la interpretación de las normas sobre atribución de competencias a los órganos jurisdiccionales son, en principio, cuestiones de legalidad ordinaria y ajenas, por tanto, al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley, salvo que esa interpretación suponga una manipulación manifiestamente arbitraria de las reglas legales sobre atribución de competencias (por todas, STC 115/2006, de 24 de abril , F. 9). De forma que no puede confundirse, por tanto, el contenido de este derecho fundamental con el derecho a que las normas sobre distribución de competencias entre los órganos jurisdiccionales se interpreten en un determinado sentido (entre muchas, SSTC 238/1998, de 15 de diciembre ; 183/1999, de 11 de octubre , 220/2009 de 21 diciembre ).

SEGUNDO

En el caso presente la sentencia de instancia analiza la vulneración denunciada en el fundamento de derecho sexto y la desestimación con argumentos que deben ser asumidos en esta sede casacional.

En efecto los informes de la Guardia Civil al Juzgado de Instrucción nº 5 sobre la posible existencia de una organización dedicada al traslado a gran escala de cocaína a España desde Sudamérica, no se concretaron con visos de realidad hasta la aprehensión de la partida de cocaína en la nave de Laguardia y se constató que respondía a una anterior importación de madera de teca del continente americano, produciéndose entonces la inhibición del Juzgado de Logroño y Ciudad Real a favor de Toledo y éste por auto de 11.9.2007 a favor de los juzgados Centrales de Instrucción.

Actuación correcta partiendo de que la competencia de la Audiencia Nacional es lo excepcional y cuando no conste todavía acreditada inequívocamente la concurrencia de los elementos que determinan su competencia, ha de cederse ésta al órgano territorialmente competente (por todas, STS. 24.5.2002 ).

Consecuentemente la concurrencia de los presupuestos competenciales de la audiencia Nacional establecidos en el art. 65.1 d), tienen que aparecer suficientemente acreditados al menos a los efectos provisionales de la determinación inicial de la competencia para que se altere el criterio establecido en la LECrim., que es a estos efectos norma preferente, lo que significa privar de justificación a apresurados comportamientos jurisdiccionales que presentan signos de inoportunidad en el desplazamiento competencial acordados en una fase inicial de la investigación que, por razones de inmediación, ofrece más y mayores posibilidades de éxito en la averiguación de la realidad de los hechos y en la identificación de las personas responsables, pues si no aparece acreditada de modo indubitado, claro o patente, la excepción, seria la jurisdicción común la que debe prevalecer, lo que no quita -dice el ATS. 8.2.2003 - que en los niveles iniciales de instrucción las circunstancias o puntos de conexión definidores de la competencia, todavía aparezcan simplemente apuntados o con carácter indiciario o probable" ( STS. 619/2006 de 5.6 ).

Pues bien la competencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para conocer de los delitos de tráfico de drogas o estupefacientes, art. 65.1 d) LOPJ , y la de los Jueces Centrales para instruir de las causas correspondientes, art. 88 LOPJ, está condicionada, a dos circunstancias que deben concurrir acumulativamente: la comisión del delito por bandas o grupos organizados y la producción de efectos -por el delito- en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales, bien entendido que lo que importa a los efectos de la competencia -como ha precisado esta Sala del Tribunal Supremo en S. 8 junio 2001 -, "no es el carácter nacional o internacional de la banda que ha cometido el delito, ni el domicilio de sus miembros, ni los desplazamientos que éstos realizasen para la planificación y ejecución de la operación delictiva, sino la eventual difusión de los efectos del tráfico en territorios pertenecientes a distintas audiencias".

Siendo así, no puede sostenerse que desde el inicio se dieran de forma clara e inequívoca los requisitos que apuntaban la competencia de los Juzgados Centrales, no siendo absurdo ni arbitrario entender que era el Juzgado de Toledo el competente para instruir las diligencias -no olvidemos que incluso en esta sede casacional la parte sigue cuestionando la concurrencia del subtipo agravado de la existencia de organización- y aunque la interpretación que se sustenta en el motivo pudiera ser también defendible, ello en modo alguno hubiese supuesto la vulneración del principio del juez predeterminado por la Ley, sin olvidar que el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones ( STS. 10.12.2003 ).

En consecuencia habiendo sido, en definitiva, la Audiencia Nacional Sección Segunda, quien, previa inhibición del Juzgado de Toledo la que ha conocido y juzgado las presentes diligencias, órgano judicial competente según el propio recurrente, puede concluirse que los órganos judiciales intervinientes han resuelto la cuestión controvertida sobre su competencia, proporcionando una respuesta no manifiestamente irrazonable o arbitraria, sin que corresponda a este Tribunal juzgar el acierto o desacierto del órgano judicial en el proceso de selección e interpretación de la norma procesal aplicable ( STS. 70/2007 de 16.4 , FJ.4).

TERCERO

Respecto al hecho de que el atestado de la Guardia Civil se iniciara el 1.2.2007 y las diligencias previas del Juzgado de Instrucción 5 no se incoaron hasta el 8.2.2007, practicándose entre esas fechas registros en la nave y toma de declaraciones por la fuerza actuante, ello no supone irregularidad alguna.

Se trataba de diligencias de investigación criminal, previas a la correspondiente actuación judicial, practicadas al amparo de lo previsto en los arts. 269 y 2822 LECrim . y motivadas por la denuncia del propietario de la nave sobre la posible existencia de cocaína en la partida de madera almacenada, constando que el mismo día 1.2.2007 se comunicaron telefónicamente unos hechos a las 21,30 horas a la Ilma. Magistrado del Juzgado Instrucción nº 5 de Toledo que se encontraba de guardia (folio 13), y al día siguiente por medio de llamada telefónica se puso en conocimiento del mismo Instructor el hecho del resultado de búsqueda de cocaína y se le informó de las primeras gestiones llevadas a cabo tendentes al esclarecimiento de los hechos (folio 32), sin que para la entrada y registro de la nave fuese necesario mandamiento de entrada y registro alguno, no solo por la falta de consideración como domicilio de dicho local, sino porque en todo caso fue el propio titular quien solicitó la intervención de la Guardia Civil, siendo evidente su consentimiento habilitador.

CUARTO

A mayor abundamiento no resulta ocioso recordar que en los casos en que se cuestiona la validez de las pruebas obtenidas por juzgados de instrucción en causas en las que no tenia competencia, al tratarse de introducción de droga por bandas o grupos organizados con producción de efectos en lugares pertenecientes a distintas audiencias, quedando con ello acreditada la atribución del procedimiento a los Juzgados Centrales de Instrucción, esta Sala, en STS. 619/2006 de 5.6 , casó la sentencia de instancia que había declarado la nulidad de todas las actuaciones realizadas por el Juez de Vigilancia de Arosa por falta de competencia objetiva.

Se argumentó, entre otras razones, que el principio de seguridad jurídica y el de necesidad de conservación de los actos procesales, art. 242 LOPJ , en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones.

En esta dirección la STS. 275/2004 de 5.3 , en un supuesto en que se examinaba la actuación investigadora de un Juzgado de Instrucción por un delito de falsificación de moneda -competencia exclusiva Audiencia Nacional, art. 65.1 d), LOPJ - declaró que "Salvo que se trate de vulneración de algún derecho fundamental de orden sustantivo ( STC 81/1998 , fundamento de derecho 2º) las posibles deficiencias procesales sólo pueden tener incidencia en el juicio oral cuando determinen la nulidad, por su ilicitud, de alguna prueba determinada. Y esto no ocurre cuanto se trata de casos de incompetencia territorial o asimilados", añadiendo que: "en modo alguno cabe considerar nulas las actuaciones de un Juzgado de Instrucción ordinario respecto de la investigación de delitos competencia de la Audiencia Nacional. A todos los efectos, aunque sea la clase de delito lo que determina la competencia de los Juzgados Centrales de Instrucción (razón objetiva), para los que aquí estemos examinando el problema tiene la misma naturaleza que si se tratara exclusivamente de una cuestión de competencia territorial, en consideración a las atribuciones genéricas que para instruir tienen todos los Juzgados de Instrucción distribuidos a lo largo del territorio nacional. Y en este sentido hay varias disposiciones de la LECriminal que dan supuesta la validez de lo actuado por un juzgado de esta clase aunque carezca de competencia territorial, (arts. 21.3, 22.2 y 24 ). Son válidas las actuaciones de todos aquellos respecto de los cuales se tramita una cuestión de competencia de esta clase".

Por tanto los efectos anulatorios de los arts. 11, 238.1 y 240 LOPJ . únicamente se producirían en los casos en que las diligencias hubieran sido acordadas por un Juez de otro ámbito jurisdiccional, sin competencia objetiva para la investigación de delitos, lo que no ocurrió en el presente caso, en cuanto que, tanto funcional como objetivamente, el Juzgado de Instrucción nº 5 de Toledo que llevó a cabo las actuaciones estaba habilitado para ello, siendo aplicables el art. 22.2 LECrim . y art. 243.1 LOPJ . en orden al principio de conservación de los actos encaminados a la investigación de los delitos.

QUINTO

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE .

La sentencia recurrida vulnera dicho derecho fundamental puesto que ya desde el primer auto habilitante de las intervenciones telefónicas se desprende la falta de motivación al limitarse a reproducir juicios de valor, intuiciones o meras sospechas, no concurriendo los requisitos elementales de proporcionalidad, necesidad y racionalidad de la medida, así como el debido control jurisdiccional, vulneraciones que hacen inviable la utilización de la intervención como prueba de cargo y contaminan el resto de las actuaciones.

Como hemos dicho en SSTS. 362/2011 de 6.5 , 312/2011 de 29.4 y 628/2010 de 1.7 , entre las más recientes desde la STC. 49/99 de 5.4 , el Tribunal Constitucional viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

Por ello, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. "La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 165/2005, de 20 de junio 259/2005, de 24 de octubre ; 253/2006, de 11 de septiembre ). También ha destacado que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa" ( STC 299/2000, de 11 de diciembre ; 138/2001, de 18 de junio ).

Esta exigencia -hemos dicho en STS. 406/2010 de 11.5 , debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en las que se produce su restricción, por lo cual no supone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de una concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, lo que permite comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental tanto al directamente afectado como a los demás ciudadanos, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es cierto que el interesado no puede controlar la legalidad de la medida durante su ejecución pues lógicamente desconocerá su existencia, pero el contenido de la motivación le permitirá impugnarla con posterioridad y cuestionar así la legitimidad de la actividad probatoria desarrollada, lo cual podrá ser trascendente no solo en orden a salvaguardar la integridad de su derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sino también a la vigencia de su derecho a la presunción de inocencia. Por ello, se ha dicho una motivación puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS. 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE ., tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS. 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva.

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción.

Las SSTS. 55/2006 de 3.2 , con cita de la 530/2004 de 29.4 y 988/2003 de 4.7 , y STC. 167/2002 de 18.9 , nos dicen que "por lo que hace a la motivación de las resoluciones judiciales atinentes a la injerencia en el secreto de las comunicaciones tiene por fundamento la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención y la de hacer posible su control posterior en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida, habida cuenta de que, por la propia finalidad de ésta, dicha defensa no puede tener lugar en el momento de la adopción de la medida.

Es preciso, en esta medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como lo son los delitos contra la salud publica y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( SSTC 49/99 y 171/99 ). Y su contenido ha de ser de naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( SSTEDH de 6.9.78 caso Klass y de 15.6.92 caso Ludi ), o en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim . en indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante en la causa" (art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal (art. 579.3 LECrim .) SSTC. 166/99 de 27.9 , 299/2000 de 11.12 , 14.2001 de 24.1, 138/2001 de 18.6 , 202/2001 de 15.10 , 167/2002 de 18.9 , que señalan en definitiva "que los indicios son algo mas que simples sospechas pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento "o sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo".

La sentencia de esta Sala 1090/2005 de 15.9 recuerda en lo que se refiere a la valoración de estos datos como indicios suficientes que hemos exigido en resoluciones anteriores ( STS. 75/2003 de 23.1 entre otras) que "consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 septiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente del deseo del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos".

Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" ( S.S.T.C. 171/ 99 y 8/00 ).

Debe por tanto motivarse la necesidad de la autorización ( STS. 299/2004 de 19.9 ), sostenida en razonamientos suficientes a partir de indicios o, cuando menos, sospechas sólidas y seriamente fundadas acerca de la concurrencia de los requisitos de hechos, comisión de delito y responsabilidad en el mismo del sujeto pasivo de la restricción del derecho, que no sólo cumpla con las exigencias constitucionales de fundamentación de las Resoluciones judiciales (art. 120.3 CE ) sino que, además, permita la ulterior valoración de la corrección de la decisión por parte de los Tribunales encargados de su revisión, a los efectos de otorgar la debida eficacia a los resultados que pudieran obtenerse con base en ella o por vía de Recurso contra la misma ( STS. 999/2004 de 19.9 ).

Por último tanto el Tribunal Constitucional (S. 123/97 de 1.7 ), como esta misma Sala (SS. 14.4.98 , 19.5.2000 , 11.5.2001 y 15.9.2005 ), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000 , 3.4 y 11.5.2001 , 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial.

En este sentido la STS. 1263/2004 de 2.11 , señala que, como se recuerda en la STC. 167/2002 de 18.9 , de que aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso en la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SS.T.S. 4 y 8.7.2000 ).

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso.

Por lo que respecta a las prorrogas y a las nuevas intervenciones telefónicas acordadas a partir de datos obtenidos en una primera intervención, las exigencias de motivación anteriormente expuestas han de observarse también en la resolución acordada con carácter previo a acordar su prorroga y explicitar las razones que legitiman la continuidad de la restricción del derecho, aunque sea para poner de relieve que persisten las razones anteriores, sin que sea suficiente una remisión tácita o presunta a la inicialmente ofrecida ( SSTC. 49/99 de 5.4 , 171/99 de 27.9 , 202/2001 de 15.10 , 261/2005 de 24.10 ).

Ha de tenerse en cuenta que la ilegitimidad constitucional de la primera intervención afecta a las prórrogas y a las posteriores intervenciones ordenadas sobre la base de los datos obtenidos en la primera. Ciertamente, el resultado de la intervención telefónica precedente puede proporcionar datos objetivos indiciarios de la existencia de un delito grave, pero la ilegitimidad constitucional de la primera intervención contamina irremediablemente las ulteriores de ella derivadas ( SSTC. 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 165/2005, de 20 de junio ; 253/2006, de 11 de septiembre ).

Bien entendido -como se dice en la STS. 645/2010 de 14.5 - que la intervención de un nuevo teléfono del mismo titular o la prórroga temporal de una intervención telefónica que inicialmente ha sido autorizada por concurrir motivos justificados, solo tiene de específico la prolongación en el tiempo de esa intervención ya ordenada legítimamente. Lo que es necesario entonces justificar y lo que se exige en tal caso motivar en la nueva resolución decisoria no se extiende a lo que se justificó, ponderó y valoró en el Auto originario habilitante, sino la ampliación temporal de lo mismo más allá del periodo inicialmente concedido cuando lo que apoya la nueva intervención o prórroga no es propiamente un cúmulo de indicios nuevos o diferentes de los que fueron expresados y valorados en la intervención, sino estrictamente la subsistencia de aquéllos, es decir el mantenimiento, la mera vigencia en el tiempo de la misma necesidad. Si la una y otra en cuanto tales ya se sometieron al control judicial no es preciso ponderar de forma redundante lo ya ponderado antes, y será únicamente objeto del control la justificación de la prórroga en lo que supone de concesión de un nuevo período temporal para una intervención ya justificada.

SEXTO

En el caso presente el oficio de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Toledo de fecha 19.2.2007 informando sobre el estado de la investigación y solicitud de cuatro intervenciones telefónicas se recoge como entre los días 1 y 6.2.2007 por dicha Unidad se instruyeron diligencias policiales a raíz de la denuncia efectuada por Ildefonso al aparecerle en su negocio maderero una cantidad de 13.800 gr. de clorhidrato de cocaína alojada en 15 tablas de madera, exponiendo las circunstancias que hacen suponer que detrás de esa licita compra de una partida de tablas realizada por Ildefonso , existiría unas importaciones comerciales procedentes de Sudamérica de productos derivados de la madera y pudiera existir una organización dedicada a la importación de cocaína camuflada en el interior de las tablas de madera, de las cuales quizás por descuido o error, no se la había extraído la sustancia estupefaciente de su interior.

A continuación detalla las gestiones realizadas para identificar a los responsables tanto de la importación como de la comercialización de la sustancia estupefaciente.

Así en el primer apartado se señalan los datos relativos a la empresa Impormuebles Pombo, en cuyo nombre se pusieron en contacto las personas investigadas con Ildefonso para ofertarle la madera, y confrontada la misma con el Registro Mercantil Central, se determina que dicha mercantil es ficticia, puesto que no figura inscrita en dicho registro, ni tampoco consta en ningún órgano de administración de ninguna sociedad la persona que se identifica como director o gerente Adriano , y se describen las importaciones que dicha sociedad ha realizado, localizándose dos:

-una primera el 6.7.2006 desde Quito (Ecuador) siendo el exportador Aureliano con Registro Único de contribuyentes (RVC) NUM039 que resultó pertenecer a otra entidad, y el importador Adriano , tratándose de un contenedor transportado por la consignataria Hapag LLoyd, siendo la agencia transitaría ABC Logistic España, yendo el envío dirigido al Polígono Industrial Casablanca Parcela 4 de Laguardia (Álava), figura el puerto final en Bilbao y consta de 17 pallet con 4690 tablas de madera de Teca, con un peso de 12.224 Kg. y 13,35 m/3.

-una segunda de 8.8.2006 desde Quito (Ecuador) con el mismo exportador Aureliano , esta vez con su Ruc siendo igualmente el importador Adriano y el envío va dirigido también al Polígono Industrial Casablanca parcela 5 de Laguardia, tratándose de un contenedor transportado por igual consignataria Hapag Lloyd y transitaría Abx Logistic España. Figura el puerto final en Bilbao y consta de 10 pallet con 3.649 tablas de madera de Teca, con un peso de 3.860 Kgs. y 9,76 m/3.

En ambas importaciones de formalizaron el DVA (Documento Único Aduanero) correspondiente pagando Adriano los impuestos correspondientes, 3.415 E y 2.116 E en fechas 11 y 31.8.2006 respectivamente.

Asimismo los días 16.8.2006 y 4.9.2006 por la Guardia Civil el Puerto de Bilbao se produjo la apertura y reconocimiento de una y otra importación, correspondiéndose la mercancía declarada con la contenida en cada contenedor.

Respecto a la nave de la parcela nº 5 del Polígono Industrial de Casablanca de Laguardia (Álava), domicilio social de la sociedad ficticia, por testimonio de los transportistas que recogieron la madera para Ildefonso queda plenamente localizado.

A continuación se destacan las entrevistas mantenidas con los representantes de la sucursal en Bilbao de la Agencia Transitaría Abx Logistic España, quienes comunicaron que la interlocutora era una mujer identificada como Sabina . Igualmente por la citada Agencia se confirmó que los días 16.8 y 4.9.2006 se produjeron las entregas de los dos contenedores en aquella Parcela nº 5, dejando como teléfono de contacto el móvil NUM000 .

En un segundo apartado se detallan las investigaciones realizadas sobre la persona reconocida tanto por el denunciante como por los transportistas e identificado como Adriano , señalándose los datos que constan en su DNI, domicilios que figuran en distintas notificaciones en boletines Oficiales y el que figura en el censo con una ciudadana colombiana; AVENIDA000 NUM040 . NUM041 de la Calahorra (La Rioja).

Se refiere como en varias ocasiones se le ha visto con Balbino con un vehículo Ford Escoda, matricula ....-STJ , persona que fue identificada por los transportistas que recogieron la madera para trasladarla a Noez (Toledo), como la que en unión de Adriano les enviaba las maderas, llegando en su vehículo de color y modelo equivalentes.

Como el 6.2.2007 el citado Adriano se desplazó con el vehículo PA-....-W , primero a Logroño y después a la nave referida del nº 5 del Polígono Industrial Casablanca de Laguardia (Álava) donde se reunió con el posteriormente identificado como Jesús María nacido en Colombia, permaneciendo juntos en la nave toda la tarde hasta que a las 18,20 Adriano con el vehículo PA-....-W se dirige a la entrada de Logroño, donde le espera el camión .... CYZ , dirigiéndose ambos nuevamente a la nave donde el camión descarga mercancía, sin que se pueda precisar cantidad y contenido y asimismo como el 17.2.2007 en la vigilancia realizada en las proximidades de la nave nº 5 se pudo observar que Jesús María se encontraba en su interior permaneciendo dos horas.

Por último en cuanto a la forma de contactar del denunciante Ildefonso con la empresa Impormuebles Pombo de su declaración y documentación aportada, quedaba patente que el contacto era a través del teléfono NUM042 cuyo titular era Sabina , siendo esta la persona que atendía los requerimientos, nombrando a Adriano como "su jefe" y aportando el numero teléfono NUM000 como de éste último y el NUM013 como el suyo.

Con estos datos e investigaciones se solicitó la intervención de los teléfonos pertenecientes a Sabina , Adriano y Jesús María , así como el del abonado Impormuebles Pombo.

Siendo así el Instructor en el auto inicial de 20.2.2007, resolvió sobre una petición que no puede calificarse como estereotipada o genérica, de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito, sino el resultado de previas investigaciones sobre personas y entidades concretas a causa de la denuncia sobre la aparición de cocaína en una partida de madera.

Que la investigación policial se centrara en la empresa vendedora y no en la compradora resultaba lógico y racional a la vista del comportamiento del titular de ésta última denunciando los hechos y con una actuación que la propia sentencia califica de "inusual gesto de ciudadanía".

En estas circunstancias no puede concluirse que la resolución judicial cuestionada fuese una decisión infundada y arbitraria por carecer de soporte fáctico suficiente que la legitimara, por cuanto entendemos que la "notitia criminis" de esos hechos delictivos que se estiman verosímiles y la información de la Policía transmitida a la autoridad judicial que, inicial y provisionalmente aparece refrendada, conforme, cuando menos, una sospecha fundada sobre la que realizar el juicio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida de investigación adoptada para la constatación de unas actividades delictivas, cuya naturaleza necesita la intervención telefónica como el medio idóneo para su descubrimiento y esclarecimiento, sin que, obviamente, puede alegarse que no fue respetado el principio de proporcionalidad, pues aun siendo cierto que una medida judicial limitadora de un derecho fundamental de la persona, como es la intimidad personal y secreto a las comunicaciones del art. 18.3 CE , exige que el delito a perseguir sea lo suficientemente grave como para que pueda afirmarse que está justificada tal limitación ante el deber de perseguir la correspondiente conducta criminal, la colisión entre tal derecho fundamental y el deber de investigar la comisión de los hechos delictivos, ha de resolverse a favor de este deber cuando el delito es importante.

Y el actual tratamiento legislativo del trafico de drogas como delitos de acusada gravedad, impide que pueda calificarse de desproporcionado, el recurso de dicha intervención ( SSTS. 19.11.2003 , 6.6.2005 ).

Esta impugnación del recurrente aparece, por lo expuesto, infundada.

SEPTIMO

En segundo lugar se denuncia la falta de control judicial de las intervenciones telefónicas, al no constar en la causa listados de llamadas entrantes y salientes, no existe, por tanto, la constatación de que los diferentes números de teléfonos fueran efectivamente usados en la fecha y en el momento que se dice por la fuerza actuante. Por último, el sistema SITEL utilizado en las intervenciones telefónicas, en este concreto caso, no ha garantizado ni la integridad del soporte aportado ni su autenticidad, tampoco el Ministerio Fiscal ha instado se incorporen al presente procedimiento dichas garantías.

En relación a ésta última impugnación, como hemos dicho en SSTS. 105/2011 de 23.2 , 705/2010 de 15.7 , "La cuestión ha sido objeto de anteriores pronunciamientos por esta Sala en los que se ha declarado la acomodación del sistema a las exigencias de legalidad constitucional. En la STS 1215/2009, de 30 de diciembre , se declaró la acreditación del contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, por su incorporación al proceso salvo prueba en contrario sobre su autenticidad. Se trata de documentos con fuerza probatoria como lo ha admitido la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo complementariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad (artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ).

La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su art. 230 , permite la acreditación de la correspondencia entre lo grabado y lo incorporado al juicio por su acomodación a lo dispuesto en la normativa aplicable, lo que no es obstáculo para que la parte pueda cuestionar esa correspondencia y, en su caso, interesar mayores exigencias que acreditan la regularidad de la correspondencia entre lo efectivamente intervenido y su incorporación al proceso, de cara a conformar una correcta acreditación de un hecho esencial en el proceso penal, en este caso, la correspondencia entre lo efectivamente intervenido y la constancia documental, no siendo admisible que, habiéndose aquietado a la constancia documental de la intervención telefónica, se cuestione en casación esa documentación sobre la base de nuevas exigencias, no planteadas en la instancia, para asegurar la correspondencia de la documentación y las intervenciones telefónicas.

Las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia del art. 230 de la LOPJ . Esas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación, la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación. También, la propia digitalización de la interceptación permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización, lo que, en principio, se evita mediante la fijación horaria, haciendo imposible su manipulación, pues, como dijimos, esa constatación horaria evidencia la manipulación que pudiera realizarse.

OCTAVO

Respecto a la no constancia de los listados de llamadas entrantes y salientes no se especifica en qué afecta ello al control judicial de la medida, debemos recordar que ciertamente el control judicial de las intervenciones se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, SSTS. 924/2009 de 7.10 , 56/2009 de 3.2 , lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real ( STS. 1056/2007 de 10.12 ). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre , 205/2002, de 11 noviembre ; 184/2003 de 23 octubre ), diciendo ésta última que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas.

Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado debe tener siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, pero que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prorrogas no fuese efectivo.

En efecto como hemos recordado en la reciente STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004 de 15.12 ).

Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

En el caso presente la sentencia de instancia destaca la declaración del Instructor principal con el numero NUM043 , participe de la mayoría de las principales diligencias de investigación practicadas en el sentido de haber informado al Juzgado del estado de la investigación, personalmente o mediante informes, tal como consta en autos en que cada una de las resoluciones de nuevas intervenciones o prorrogas, 5.3.2007, 20.3.2007, 12.4.2007, 9.5.2007, 165.2007, 28.5.2007, 1.6.2007, 5.6.2007, 6.6.2007, 8.6.2007 y 20.6.2007, van precedidas de un oficio policial exponiendo el curso de las investigaciones.

NOVENO

El motivo tercero al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho a un proceso con las debidas garantías.

Se aduce en el motivo que no se ha practicado prueba pericial en relación al análisis "cuantitativo" o de porcentaje o de pureza de la sustancia intervenida ni constan quienes lo han practicado, con vulneración del art. 459 LECrim .

Asimismo se ha vulnerado el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías por el incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 338 y ss. LECrim . por la ruptura de la cadena de custodia en relación con la sustancia supuestamente incautada.

Las cuestiones planteadas han sido correctamente resueltas en la sentencia de instancia.

Así señala que la prueba pericial fue propuesta por el Ministerio Fiscal y la defensa de este recurrente en idénticos términos, proponiendo como peritos los firmantes de los análisis de cocaína obrantes a los folios 100 a 102 y 2245 a 2250.

Los referidos peritos que realizaron los informes que figuran en esos folios, pertenecientes al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Toledo hicieron, para cada una de las partidas, dos tipos de análisis.

En relación a la incautada en "Tarimas Toledo", el informe 539.2.07 (folios 100 a 102), contiene los siguientes datos: a) fecha de aprehensión: 2 de febrero de 2.007; b) fecha de entrega en el laboratorio: 5 de febrero de 2.007; c) bolsas entregadas con sustancia estupefaciente: 60; d) contenido: cocaína; e) formación de cinco partes con los siguientes pesos netos y riqueza: (folio 2249)

  1. - 982,97 grs. de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 74,0%.

  2. - 1977,33 grs. de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 74,4%.

  3. - 1989,01 grs. de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 75,7%.

  4. - 1527,07 grs. de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 76,8%.

  5. - 1949,10 grs. de cocaína con una riqueza media expresada en cocaína base del 74,1%.

Siendo la cantidad total de cocaína incautada 8425,48 gramos.

Consta diligencia de entrega de la droga en el laboratorio el 5 de febrero (folio 34 y 46) figurando en el folio 8 que hasta entonces la droga estuvo guardada en una caja fuerte.

En relación a la intervenida en la nave de Laguardia, el informe 3390.7.07 (folios 2245, 2247 y 2911, éste último en copia), contiene los siguientes datos: fecha de la aprehensión: 12/06/2007; fecha de la recepción: 13/06/2007; descripción: 713 paquetes, con un peso bruto aproximado por paquete de 295 gramos conteniendo polvo blanco apelmazado y un paquete algo deshecho conteniendo polvo blanco apelmazado con un peso bruto aproximado de 654 gramos; peso neto total 213,96 kilogramos de cocaína, con una riqueza media expresada en cocaína base del 72,2%. Consta diligencia de entrada y registro ordenada en auto por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Toledo el 12/06207 y practicada en presencia de Adriano el 13/06/2007 (folios 160 y 261).

El contenido de los citados informes fue adverado por los peritos que respondieron a todas las preguntas de las partes, manifestando tener en su poder el original de la pureza de la droga que leyeron en el acto y que, como se ha indicado, figura en copia en las actuaciones en el folio 2.911.

Siendo así debemos recordar la doctrina de esta Sala, SSTS 771/2010 de 23.9 , 397/2011 de 24.5 , sobre los dictámenes y pericias emitidos por organismos o entidades oficiales que dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles "prima facie" validez plena.

Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21.5.99, se acordó (punto 2º) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que:

"... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo asía la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas. Esta prueba, en principio cuando sea propuesta en tiempo y forma, debería ser considerada pertinente". En el mismo sentido la STS. 16.4.2001 citando jurisprudencia anterior, afirma con carácter general que:

"... como se expresa en sentencia de esta Sala 1642/2000 de 23.10 , son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción. Pero cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de ésta, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal de forma implícita SSTS 1.12.95 , 15.1 y 6.6.96 entre otras muchas).

Este criterio ha sido avalado por el Tribunal Constitucional (SS. 127/90 , 24/91 ) al declarar la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción, sin que sea necesaria la presencia de sus emisores, y ha sido seguido en multitud de sentencias de esta Sala que, al abordar el mismo problema suscitado ahora, ha dejado dicho que si bien la prueba pericial y cuasipericial en principio, como es norma general en toda clase de prueba, ha de ser practicada en el juicio oral, quedando así sometida a las garantías propias de la oralidad, publicidad, contradicción e inmediación que rigen tal acto, puede ocurrir que, practicada en trámite de instrucción, nadie propusiera al respecto prueba alguna para el acto del juicio, en cuyo caso, por estimarse que hubo una aceptación tácita, ha de reconocerse aptitud a esas diligencias periciales o "cuasi periciales" para ser valoradas como verdaderas pruebas, máxime si han sido realizadas por un órgano de carácter público u oficial SSTS 5.5 , 30.11.95 , 23.11 y 11.11.96 )".

En efecto en relación a la exigencia del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica.

Ejemplos de la tendencia laxa los encontramos en las SSTS. 114&2003 de 5.11, 1520/2003 de 17.11 , 1511/00 de 7.3, que consideran que "no cabe imponer a la defensa carga alguna en el sentido de justificar su impugnación del análisis efectuado" y que "el acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con la aceptación tácita para que la regla general (comparecencia de los peritos en el Plenario) despliegue toda su eficacia". Siguiendo esta interpretación la STS. 585/2003 de 16.4 afirma que: "basta con que la defensa impugne el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste de cualquier modo su discrepancia con dichos análisis, para que el documento sumarial pierda su eficacia probatoria, y la prueba pericial deba realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal.

La jurisprudencia de esta Sala, tendente a una interpretación estricta ha declarado que se trata de un mero trámite formal que debe considerarse fraudulento, la mera impugnación sin una concreta queja no teniendo la indefensión un contenido formal, sino material ( SSTS. 31.10.2003 y 23.3.2000 ). A la impugnación como mera ficción también se refiere la STS. 7.3.2001 , cuando no se expresan los motivos de impugnación o estos son generalizados. Así la STS. 140/2003 de 5.2 , dice textualmente:

"la impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002 , 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 , y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento". En este sentido la STS. 72/2004 de 29.1 exige que la impugnación "no sea meramente retórica o abusiva, como declaran algunas sentencias de esta Sala casacional, esto es, sin contenido objetivo alguno, no manifestando cuales son los temas de discrepancia, si la cantidad, la calidad o el mismo método empleado, incluyendo en esta la preservación de la cadena de custodia".

En el caso presente la prueba pericial practicada en la instrucción fue ratificada mediante la comparecencia de los peritos sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, pudiendo el tribunal otorgar validez y eficacia a la norma y servirse de ella para formar su convicción.

DECIMO

En cuanto a la cadena de custodia del contenedor AWSU4912475 el problema que plantea, hemos dicho en STS. 6/2010 de 27.1 , "es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye".

En el caso presente se fundamenta la rotura de la cadena de custodia del contenedor referido en que sometido a entrega vigilada por auto judicial, llegó al Puerto de Santurce el 30.5.2007 y hasta el 12.6.2007 no empezó a ser vigilado por autoridad competente.

Queja infundada por cuanto de la testifical practicada en el plenario, del Instructor y agentes, la custodia del contenedor mientras permaneció en el puerto se realizó por la Guardia Civil. Es cierto que al juicio oral no comparecieron los agentes que específicamente la llevaron a cabo, pero apuntar por ello a la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se ha roto no parece aceptable, ya que debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva, y en este caso en el factum se recoge expresamente que una vez el camión con el contenedor llegó a la nave, se procedió a la rotura del precinto y a la descarga de su contenido, tal como declaró uno de los agentes que estaba en la nave en el momento de iniciarse materialmente la descarga, en concreto el nº NUM044 .

DECIMO PRIMERO

El motivo cuarto al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración de precepto legal, concretamente el art. 369.1.2 CP , por tanto en cuanto a la existencia de la organización respecto del delito probado, como respecto a la participación de Adriano .

Como hemos dicho en SSTS. 628/2010 de 1.7 , 362/2011 de 6.5 , el Código no contiene una definición auténtica, previa y concreta, de los términos organización o asociación. (La LO. 5/2010 de 22.6, en el nuevo articulo 570 bis considera, a los efectos de este Código, organización criminal, la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten tareas o funciones con el fin de cometer delitos), por lo que el subtipo agravado de pertenencia "a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional", previsto en el art. 369.1.2ª CP , ha tratado de ser delimitado por la jurisprudencia y así se ha venido precisando (Cfr. STS de 3-7-2009, nº 749/2009 ), que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" ( SSTS de 19-1 y 26-6-95 ; 10-2 y 25-5-97 ; y 10-3-2000 ).

Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, de 8-7 ; 1167/2004, de 22-10 ; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Respecto a éste último punto como el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una "mínima permanencia" que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia. Cabe incluso la organización constituida para una operación específica , siempre que concurran los elementos propios de la organización criminal: un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazo que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas, pues esto es lo que dificulta la prevención y persecución de los delitos cometidos por una organización criminal y agrava el daño ocasionado por su actividad, permitiendo hablar de una "empresa criminal" ( sentencias de 25 de mayo de 1997 ó 10 de marzo de 2000 ).

La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. En el caso (como dice la STS de 20-7-2006 , y recuerda la STS de 27-1-2009, núm. 16/2009 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995 , 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y, desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados ( STS de 18-9-2002, núm. 1481/2002 ).

Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización -dado el carácter ocasional y transitorio que se requieren para la agravación- esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS de 30-6-92 , 5-5- 93 , 21-5-97 , 4-2-98 , 28-11-01 ). La existencia de personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97 , 4-2-98 , 1-3-00 ), que no se satisface con la mera reunión de personas para delinquir ( STS. 19.2.2003 ) y así en STS. 278/2006 de 10.3 , se reconoce una situación de codelincuencia en un supuesto de tres participes, escasa cuantía de la droga ocupada y sin más medios que los propios para la manipulación.

Por tanto -decíamos en reciente STS. 312/2011 de 29.4 - es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentran coordinadas entre sí, normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados, cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente, con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo.

Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas ( STS. 57/2003 de 23.1 ).

En definitiva no depende esta figura delictiva del mayor o menor número de personas que la integran -puede estimarse aunque sean dos los condenados ( STS. 16.7.2003 )- , de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente ( STS. 5.12.2006 ).

DECIMO SEGUNDO

En el caso presente en los hechos probados -cuyo respeto exige la vía casacional elegida- sí se recogen los presupuestos para la aplicación del subtipo agravado.

Así se destaca en el apartado primero como al menos desde el verano de 2.006, personas desconocidas residentes en Sudamérica, se pusieron en contacto con otras de origen sudamericano residentes en territorio español para la introducción de cocaína en el marco de un negocio de exportación de madera de teca y muebles desmontables tipo kit, desde Méjico al puerto de Bilbao, desde donde serían transportadas al centro de la sede mercantil, creada al efecto, y desde allí distribuida por toda la geografía española.

Para llevar a cabo la citada actividad, la organización sudamericana contaba en España con tres personas colombianas de confianza.

En primer lugar, los acusados Jesús María , y Jose Manuel , mayores de edad y sin antecedentes penales, cuya misión sería, de una parte, colaborar en la propia creación de la infraestructura mínima importadora en España, para lo cual tendrían necesariamente que ponerse en contacto con alguna otra persona que, llevara materialmente a cabo y realizara, directamente, las gestiones necesarias para la creación y puesta en marcha de una mercantil destinada a la importación de madera y muebles desmontables y, de otra, ser las personas de confianza y enlace con la organización sudamericana proveedora de la sustancia estupefaciente con quienes mantendrían asiduo contacto para el envío de la mercancía legal en la que viajaría, de forma disimulada, la cocaína.

La tercera persona residente en España en contacto con los proveedores y amigo desde hacía muchos años de uno de los citados, en concreto, de Jose Manuel , resultó ser el también colombiano, Basilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, que desempeñaría, en una primera fase de la importación, el papel de financiador.

Como consecuencia de la misión que los dos primeros acusados tenían encomendada, se pusieron en contacto con el también acusado español Adriano , igualmente mayor de edad y sin antecedentes penales, consumidor de sustancias estupefacientes y sin actividad alguna laboral, quien se prestó, desde el inicio, a llevar a cabo las gestiones necesarias para la creación de una sociedad importadora de muebles contando para ello con la colaboración directa y material de - Jesús María -, logrando crear una pequeña infraestructura que actuara de soporte para desplegar la referida actividad empresarial.

Tal infraestructura se limitaba al alquiler de una nave vacía y a la contratación de una persona que actuara de secretaria y que llevara a cabo la actividad legal de la indicada mercantil, con absoluto desconocimiento por su parte del verdadero motivo del negocio de importación.

De esta forma, Adriano , constituyó la mercantil "Impormuebles Pombo" S.L., bajo cuyo legal objeto social de importación de maderas y muebles desmontables se introducirían en territorio español partidas de cocaína.

Y en el apartado cuarto como Una vez constituida esa mínima infraestructura,"Impormuebles Pombo" inició su actividad comercial con el único objeto de dar visos y apariencia de dedicarse a la importación y exportación de maderas y muebles de exportación, llevándose a cabo las siguientes actividades:

- El 20 de mayo de 2.006, "Impormuebles Pombo", y en consecuencia, Adriano , exportó un contenedor de molduras de chapa sapely, apareciendo como destinatario, Aureliano ; el contenedor en cuestión salió desde Valencia con destino Guayaquil (Ecuador).

- La siguiente operación, cuyo documento se firmó el 6 de julio de 2.006, fue una importación de madera de teca, desde Quito (Ecuador) a Bilbao, figurando como exportador el ya citado Aureliano , y como importador Adriano , con destino en el polígono industrial Casablanca, parcela 5 de Laguardia (Álava), formalizándose el D.U.A. (Documento Único Aduanero) el 11 de agosto, despachando la mercancía el citado acusado que abonó 3.415 euros.

- La tercera operación, fue una nueva importación de madera de teca, cuyo documento se firmó el 8 de agosto de 2.006, nuevamente desde Quito (Ecuador) a Bilbao, remitida por el mismo exportador, y con idéntico destino, formalizándose el D.U.A. el 31 de agosto de 2.006, abonándose por el importador 2.116 euros.COPIAR

Y finalmente en los apartados octavo a décimo segundo se detallan todas las operaciones relacionadas con el contenedor AWSU 491247-5, cargado en Veracruz (Máximo) el 6.5.2007 y con llegada a Bilbao el 31.5, cuyo destino no era el recurrente, y que culminaron con la ocupación en su interior de 213,96 kg. de cocaína con una pureza del 72,2% y la detención de los acusados.

Consecuentemente si existía una estructura organizativa con una sociedad, constituida por el hoy recurrente -de ahí que su actuación no pueda calificarse de secundaria o accidental- destinada a la importación de madera que actuaba como soporte legal y tapadera para la introducción de importantes cantidades de cocaína en España aprovechando la importación de maderas en contenedores de aquella sociedad, con cometidos y actuaciones diferenciadas de cada acusado.

En base a lo razonado el motivo debe ser desestimado al igual que el articulado en cuarto lugar en adaptación del recurso a la LO. 5/2010, dado que en el factum se destaca como esta organización empezó a funcionar al menos desde el verano de 2006 y con anterioridad a la operación descubierta en Alava hubo al menos otras dos, lo que denota la permanencia en el tiempo que señala el recurrente.

RECURSO INTERPUESTO POR Jesús María

DECIMO TERCERO

El motivo primero por aplicación errónea de los arts. 368, 369.1.2 y 6 CP , y aplicación errónea del art. 24.1 y 2 CE por inaplicación del principio de presunción de inocencia, en relación con el principio in dubio pro reo y falta de tutela judicial efectiva.

El recurrente no plantea propiamente el motivo por aplicación indebida de aquellos preceptos sustantivos penales sino por la vulneración del principio de presunción de inocencia, considerando paradójico que siendo según sentencia uno de lo principales acusados por narcotráfico, tenga que trabajar diariamente él y su esposa, y que no tengan más bienes que una casa hipotecada y un coche con un crédito personal y destacando la falta de pruebas acreditativas de su participación, dado que es el coprocesado Adriano , quien, a través de la sociedad ficticia participó activa y directamente en la importación de la cocaína a España y fue asimismo la persona que realizó la venta de muebles a la empresa de Toledo. Además en la operación que provocó su posterior detención no participó de forma alguna, no contrató su transporte a España, no realizar ninguna actividad aduanera, no apareció en la nave el día del traslado del contenedor a la nave y no hay llamadas telefónicas del recurrente en ese día que revelen su preocupación por lo que estaba sucediendo y nunca se ha podido probar que el correo electrónico atribuido a Octavio se corresponde con la identidad del recurrente.

El motivo se desestima.

El derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que exige una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Así "sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva a otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , SSTC 120/1999, de 28 de junio ; 249/2000, de 30 de octubre ; 155/2002, de 22 de julio ; 209/2002, de 11 de noviembre , 52/2010 de 3 de octubre ).

En el caso presente la sentencia de instancia, fundamentos jurídicos 8º y 9º, señala las pruebas incriminatorias en relación a cada uno de los acusados, y en concreto respecto a Jesús María refiere:

-que ya al inicio de la investigación y localizada la nave de Laguardia, en la vigilancia llevada a cabo por el Instructor NUM043 , el 16.2.2007, se le identificó como la persona que acompañó a Adriano en una operación de descarga de muebles en dicha nave.

-las llamadas telefónicas mantenidas entre este recurrente, Jesús María , y los coacusados Adriano y Jose Manuel , y con la secretaria de la empresa ficticia Sabina .

En particular ente las continuas llamadas producidas con Jose Manuel , pueden destacarse la que tuvo lugar el 28.5.2007, sobre las 13 horas en la que Jose Manuel le dice a Jesús María que le mandará, en lenguaje figurado, 10 pesos, y una segunda llamada desde el mismo numero sobre las 16,53 horas en la que Jose Manuel comenta a Jesús María sobre la recepción de un correo electrónico remitido por Sabina .

- La declaración testifical de Sabina , secretaria de Impormuebles Pombo, que reconoció fotográficamente a Jesús María como la persona que decía llamarse Octavio , y que relató como éste y se pusieron en contacto con ella y hablaron sobre su posible contratación. Asimismo que hablaba con frecuencia con el citado Octavio ( Jesús María ) quien le manifestaba que estaba en Méjico y quien le indicó que se pondría en contacto con ella el otro socio del negocio, Sebastián ,

- Jose Manuel -. Reconoció también haber tenido con todos ellos varias conversaciones telefónicas y enviado correos electrónicos, en particular, desde mayo, relacionados con el contenedor y la falta de documentación de los originales necesarios para su despacho y de la necesidad de hacer frente a los inminentes gastos derivados de esta nueva importación.

-las conversaciones telefónicas mantenidas entre Jesús María y Jose Manuel los días 25 y 26 abril en las que se alude a la escasez de las cantidades recibidas para saldar los meses de alquiler, y las que ambos mantienen en los primeros días de mayo, siendo Jose Manuel quien informa a Jesús María de la salida del barco.

-las gestiones realizadas por este acusado para conseguir fondos y solventar la falta de recursos económicos en esta ultima parte de la operación y que se detallan en el fundamento jurídico 9º.

  1. A través del apodado " Pelirojo ", - Aureliano -, persona de la organización en Sudamérica que le pone en contacto con una amiga de su familia Benita ; contacto que tiene lugar el 5 de junio, en el que Jesús María le solicita 7.000 euros, accediendo aquella a entregarle 3.000 euros.

  2. Las reuniones mantenidas con el coacusado Basilio , la primera en Calahorra con entrega por este de 500 E, acreditada por la llamada telefónica de Jose Manuel a Jesús María el 29 mayo y el seguimiento policial, de ese día y el siguiente, de los agentes NUM045 y NUM046 , y la segunda en Medinaceli con entrega de 6.400 E, el 6 junio, acreditada por la vigilancia de los agentes NUM047 y NUM045 y la llamada de Jesús María a Jose Manuel ese mismo día en la que le dice "que ya tiene el sobrecito", con el pago a primera hora de la mañana del día siguiente por parte de Jesús María y Adriano en la Sucursal del BBVA de la calle Miguel Villanueva de Logroño, del despacho del contenedor, siendo fotografiados al salir del Banco por los agentes NUM048 , NUM045 y NUM046 .

DECIMO CUARTO

El motivo segundo al amparo del art. 849.2

El motivo deviene improsperable.

En efecto debemos recordar, como hemos dicho en la reciente STS. 271/2010 de 30.3 con cita en la S. 732/2009 de 7.7 que la vía del art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En cuanto a los requisitos la doctrina de esta Sala, por ejemplo SS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Prevenciones todas omitidas por el recurrente que se limita a insistir en que de la documentación intervenida no consta que el recurrente haya encargado compraventa alguna de madera o kits de muebles, ni que haya participado en labores de su traslado a España, no participa en las labores de aduanas, no contrata a los transportista de la madera a la nave de Laguardia, no contrata a la Secretaria quien dijo desconocerle físicamente. No contrata al conductor del camión, ni a las personas de origen africano que lo descargan, etc. y solo se ha acreditado que es un trabajador ordinario, sin bienes, solo con créditos hipotecarios y penales para la adquisición de su casa y de un vehículo y además de la venta de la madera de teca en Toledo por valor de 13.000 E le cobró el coacusado Adriano ni que el recurrente recibiera cantidad alguna. Cuestiones todas ajenas a esta vía casacional y que han sido analizadas en el motivo precedente.

DECIMO QUINTO

El motivo tercero al amparo del art. 851,1 LECrim . el recurso por infracción de Ley, por infracción de precepto constitucional del art. 24.1 y 2 CE .

El recurrente reitera lo relatado en los motivos anteriores, entendiendo que existe una grave contradicción entre las circunstancias antedichas y la postura defendida por el Ministerio Fiscal de que el recurrente era encargado y organización de una sociedad de malhechores para el transporte y venta de sustancias estupefacientes en España, por lo q que debe el motivo seguir igual en esta desestimatoria, remitiéndonos a lo razonado el motivo primero en relación a la prueba existente para desvirtuar su presunción de inocencia.

RECURSO INTERPUESTO POR Basilio

DECIMO SEXTO

El primer y único motivo de casación, al amparo del art. 5.4 LOPJ . y del art. 852 LECrim . por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE . en relación con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos consagrada en el art. 9.3 CE .

No existe prueba de cargo directa ni indiciaria, válida, lícita y suficiente que permita desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. La valoración de la prueba que efectúa el tribunal de instancia es ilógica, arbitraria y contraria a las reglas de la experiencia y el criterio humano y no permite descartar otras versiones más favorables al acusado.

Considera el motivo que deben ampliarse al máximo posible las facultades de revisión de este Tribunal en vía casacional, dado que el acta del juicio oral grabado en vídeo proporciona una inmediación similar a la que tuvo el tribunal de instancia, y en todo caso el recurrente es condenado no porque exista prueba directa de su participación en los hechos, sino a resulta de una serie de indicios de los que el tribunal a quo colige que fue él quien financió la ilícita operación, que no pasan de ser meras sospechas y no permiten descartar cualquier otra posibilidad, entre otras, la versión exculpatoria del recurrente de que financió una operación consistente en sufragar, a requerimiento de su amigo, los gastos de despacho de un contenedor que contenía 600 escritorios de oficina.

Es doctrina jurisprudencia reiterada SSTS. 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 14/2010 de 28.1 y 1322/2009 de 30.12 , entre las más recientes la que establece, que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo "la revisión integra" entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, de modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

DECIMO SEPTIMO

Efectuadas estas precisiones previas, la cuestión suscitada sobre la grabación del acto del juicio oral hace necesario recordar, como es notorio, la insuficiencia del acta del juicio como medio de documentación de las pruebas de carácter personal -incluso cuando el empleo de estenotipia permite consignar literalmente las palabras pronunciadas en el curso del acto- viene dada la imposibilidad de reflejar los aspectos comunicativos no verbales de toda declaración. Ciertamente tal deficiencia no puede predicarse sin más de aquellos medios que con creciente necesidad transmiten o reproducen las declaraciones, como acontece con la videoconferencia y con la grabación en soporte audiovisual, lo cual dice la STC. 120/2009 de 18.5 , nos aboca a valorar si el concepto tradicional de inmediación debe modularse ante el incesante progreso de las técnicas de transmisión y reproducción de la imagen y del sonido.

Con carácter general, aun cuando cabe señalar una vertiente de la inmediación que se identifica con la presencia judicial durante la práctica de la prueba (art. 229.2 LOPJ ), en un sentido más estricto se ha establecido que «la garantía de la inmediación consiste en que la prueba se practique ante el órgano judicial al que corresponde su valoración» (por todas, STC 16/2009 de 26 de enero ).

En la medida en que implica el contacto directo con la fuente de prueba, la inmediación adquiere verdadera trascendencia en relación con las pruebas caracterizadas por la oralidad, esto es, las declaraciones, cualquiera que sea el concepto en el que se presten. De modo que su dimensión de garantía constitucional (art. 24.2 CE) resulta vinculada a la exigencia constitucional de que los procesos sean predominantemente orales, sobre todo en materia penal (art. 120.2 CE ).

Es ésta una garantía de corrección que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la intermediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de las declaraciones en el acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron: permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales; permite acceder a los aspectos comunicativos no verbales, del declarante y de terceros; y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera su imparcialidad, la intervención del Juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho ( STC. 16/2009 de 26 de enero ).

En este sentido, el repaso de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el tribunal de apelación lleve a cabo un examen «directo y personal» del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una «nueva audiencia» en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , de 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia ; de 29 de octubre de 1991, caso Jan ke Andersson c. Suecia ; de 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia ; de 9 de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nen c. Finlandia ; de 6 de julio de 2004, caso Dondarini c. San Marino ; de 5 de octubre de 2006, caso Viola c. Italia ; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia ).

Se alude así a una actividad procesal que ha de insertarse en la segunda instancia y que se identifica con una vista o audiencia, pública y contradictoria, en la que se realice el examen «directo y personal» -esto es, con inmediación- de las personas cuya declaración va a ser objeto de nueva valoración. Este examen «personal y directo» implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones.

Ahora bien, se debe insistir en que no todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la 1ª instancia se proyecta la garantía de la inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo.

En definitiva, como señala la STC. 123/2005 de 12.5 , "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena.

Asimismo debemos recordar que el Tribunal Constitucional (SS. 109/2009 de 11.5 , 108/2009 de 11.5 , 70/2010 de 19.10 ), viene sosteniendo que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados;

3) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia;

4) y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre (F. 2), «en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes» ( SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, F. 4 ; 124/2001, de 4 de junio, F. 12 ; 300/2005, de 21 de noviembre, F. 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre , F. 3).

Como se ha dicho en STC. 135/2005 de 30.6 , el control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional - y el Tribunal Supremo en su caso- ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada» ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , F. 4).

En este sentido la STC. 198/98 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la racionabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia. En el análisis de la racionabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

DECIMO OCTAVO

En el caso presente la sentencia de instancia analiza la versión exculpatoria de Basilio que reconoció ser amigo de Jose Manuel , que éste le llamó para pedirle dinero para que su hija, que estaba en Miami, volviera a España y para pagar los gastos de despacho de un contenedor, cuyo contenido ignoraba, y el haberse desplazado con al motivo a Calahorra y a Medinaceli para abonar a Jesús María 600 E en la primera ocasión, y 6.400 E en la segunda.

Versión exculpatoria que la Sala rechaza por no responder a la lógica ni al pensamiento racional, siendo, por tanto, insostenible por absurda e incoherente.

Así parte de la falta de constancia de que Jose Manuel tuviera una hija en Miami y de que Basilio le ingresara directamente dinero en cuenta alguna ya como ayuda de ese viaje desde Usa a España, ya para el pago efectivo de los gastos del despacho del contenedor, y por el contrario la forma de actuar, de consumo, de Jesús María , Jose Manuel y este recurrente revelan la ilícita finalidad de la aportación económica de éste último, al haber quedado sin explicación lógica alguna.

- Porqué Basilio se desplaza dos veces fuera de Madrid, para entregar dinero en metálico, cuando de ser cierta su versión, hubiera bastado hacer una transferencia.

- Porqué las entrevistas y las entregas de dinero se hacen con Jesús María , si su amigo es Jose Manuel y no Jesús María .

- Porqué Jose Manuel en la llamada efectuada el 29 mayo a Jesús María le dice que una persona le llevará el dinero y que "esta persona se comprometió a hacer eso porque es parte y está involucrada en la conducción".

- Porqué recorrer varios locutorios y establecimientos de Internet cuando se encuentra con Jesús María en Calahorra.

- Porqué acude nuevamente a Medinaceli y entrega dinero a Jesús María , si lo podía haber hecho mediante transferencia.

Actuación de Basilio de la que la Sala deduce su conocimiento del contenido del contenedor, su interés en el buen fin de la operación y la intención común de no dejar rastro de la procedencia del dinero evitando las transferencias bancarias y que la sentencia contrapone a la actuación de la coprocesada absuelta Benita en la que solo se observa una entrega de dinero por transferencia a un amigo de su amigo, desconectada del motivo por el que tal ayuda económica es pedida.

Conclusión de la Sala que colma los requisitos de coherencia y encuentra corroboración en indicios fiables y los enlaces inferenciales entre estos y aquélla son los adecuados por lo que con toda claridad se está extramuros a toda decisión arbitraria o enfundada ( STS. 506/2006 de 10.5 ).

El recurrente cuestiona cada uno de los anteriores indicios dándoles su subjetiva interpretación, olvidando que esta Sala (SSTS. 1012/2003 de 11.7 , 260/2006 de 9.3 , 1057/2006 de 3.11 , 56/2009 de 3.2 ), ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurre y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir, no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en si mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos pretendidos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( SSTS. 19.10.2005 , 4.7.2007 ).

En efecto -como ya hemos indicado- el ámbito el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -como hemos dicho en reciente STS. 285/2011 de 20.4 y 1373/2009 de 28.12 , se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por tanto no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión. Es decir la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cual de ella resulta más atractiva, ni siquiera trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha observado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos, cual acontece en el caso presente en el que la deducción de la Sala de instancia de la participación del recurrente en los hechos con la conducta descrita en el relato fáctico debe considerarse lógica y racional).

En esta dirección la reciente STC. 70/2010 de 18.10 , FJ. 3, recordó que: "Efectivamente, lo determinante constitucionalmente en este caso, desde la óptica de la presunción de inocencia, no es la posibilidad (aun la probabilidad) de la tesis exculpatoria ofrecida por el recurrente...sino la razonabilidad del juicio empleado por el juzgador -ya que este Tribunal no es una tercera instancia revisora de la valoración de las pruebas (cfr. STC 267/2005, de 24 de octubre , F. 3)- respecto del cual, como hemos dicho, nada tenemos que objetar, puesto que relaciona los elementos indiciarios que permiten concluir en la autoría y la culpabilidad del recurrente, más allá de toda duda razonable.

DECIMO NOVENO

No obstante dada la voluntad impugnativa de este recurrente debemos plantearnos la aplicación del subtipo agravado de pertenencia a la organización, partiendo de que en la sentencia solo se recoge una intervención puntual de cooperar con la entrega de una cantidad de dinero para poder retirar el contenedor con la droga, a un amigo de un conocido suyo.

La organización -se dice en SSTS. 362/2011 de 6.5 y 749/2009 de 3.7 -, imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. En el caso (como dice la STS de 20-7-2006 , y recuerda la STS de 27-1-2009, núm. 16/2009 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

La pertenencia a la organización constituye lo que modernamente se denomina un delito de status (STD. 1258/2009 de 4.12) y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntual de la organización. Dicho de otra manera: la calidad de partícipe en un delito programado por una organización no convierte necesariamente al partícipe en miembro de la organización. Consecuentemente, no es posible tener por acreditada la participación de este acusado en la organización. Por ello "la pertenencia a organización" es una circunstancia subjetiva y personal no extensible ni comunicable a los meros participes, y lo que determine, a su vez, que toda persona que pertenece a una organización no puede ser en ningún caso cómplice, aunque la pena que se le imponga deba ser proporcionada a su posición dentro de la organización ( SS. 5 y 11.12.2005 ).

En base a lo expuesto no es posible tener por acreditada la participación de este acusado en la organización, debiendo ser subsumida en los arts. 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), y 369.1.6 (cantidad de notoria importancia).

VER PROBLEMA ORGANIZACIÓN PAG. 103 STS 6.5.2011

RECURSO INTERPUESTO POR Jose Manuel

VIGESIMO

El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim . por infracción de los arts. 24.1, 24.2 y 18.3 CE . de los derechos fundamentales al proceso con las debidas garantías a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones.

El motivo denuncia tres vulneraciones

1) Nulidad por incompetencia del Juzgado Instrucción nº 5 de Toledo, para conocer del asunto.

Se argumenta que las presentes diligencias fueron iniciados por auto de dicho juzgado de 8.2.2007, entregándose las actuaciones por la Guardia Civil no antes de las 10 horas del 7.2.2007, y en esas fechas y en esa hora, el citado Juzgado de Instrucción nº 5 no se encontraba en funciones de guardia, ya que según certificación obrante al rollo de la Audiencia, dicho juzgado salió de guardia el 7.2.2007 alas 9,00 horas y no le fue repartido el asunto según reparto del Decanato.

Ello determina la vulneración invocada por cuanto no sólo deben respetarse los principios de competencia territorial sino también la funcional y objetiva, así como las normas de reparto, resultando que si el competente es el juzgado de instrucción de Toledo que esté de guardia en ese momento o bien el que por reparto le corresponda, no hay razón alguna para que conozca del asunto un juzgado que no le corresponde, como sucede en este aso con el juzgado de instrucción nº 5 de Toledo.

Queja que no debe prosperar.

El indicado derecho fundamental no queda comprometido por infracciones de las normas de reparto, dada la naturaleza y finalidad de las mismas.

La STS. 406/2007 de 4.5 , señala que: Las normas de reparto constituyen reglas o criterios internos que en los partidos judiciales y otras demarcaciones, con varios órganos de la misma clase, se establecen con la finalidad de distribuir entre ellos el trabajo. Dichos órganos deben tener la misma competencia territorial, objetiva y funcional y desde luego tales normas no sirven para establecer una competencia que inicialmente ya les corresponde, aunque sea con carácter provisional. Lógicamente tales aspectos no tienen repercusión alguna en orden a la determinación del juez natural...""En definitiva cualquier infracción de las normas de reparto no tiene repercusión competencial...".

A este respecto dice la STC. 25.2.2003 : ..."sin que en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al Juez legal o predeterminado por la Ley, pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario".

Evidentemente, si el único significado de las normas de reparto es una correcta y proporcional distribución de la carga de trabajo jurisdiccional entre los diferentes órganos judiciales que comparte una única y misma competencia, nunca puede transformarse un incumplimiento de las normas que regulan ese reparto en vulneración del derecho al Juez competencialmente ordinario y por ende del derecho constitucional al juicio justo y con garantías, salvo en la exclusiva hipótesis de que se advierta la constancia de que por esa vía se ha quebrado la garantía del Juez imparcial, exigida también como otro derecho fundamental de quien es sometido a juicio.

Criterio reiterado en la STS. 55/2007 de 23.1 , con cita en la STS. 10.9.97 : ..."el reparto sólo supone una distribución de asuntos -entre distintos órganos- que no puede afectar a su competencia objetiva y funcional y, en ningún caso, trascendería a un derecho fundamental, de tal modo que supusiera una vulneración del derecho al Juez ordinario a que se refiere el texto constitucional...", y la STC de 26 de Junio de 2000 , que dice: "El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, reconocido en el Art. 24.2 CE , exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional, sin que, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al juez legal o predeterminado por la ley, pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario, por lo que la interpretación y aplicación de las normas de reparto de asuntos es ajena al contenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley...".

Y en el caso concreto según la certificación de la Secretaria del Juzgado decano a que se refiere el motivo, cuando la Guardia Civil el día 1.2.2007, a las 21,30 horas comunicó la denuncia del propietario de la nave sobre la posible existencia de cocaína vía telefónica, y al día siguiente por la misma vía el resultado de la búsqueda de cocaína, a la Magistrada del Juzgado de Instrucción nº 5 de Toledo, éste se encontraba de guardia.

2) Nulidad por ausencia de competencia funcional y ausencia del debido control judicial

Se argumenta en el motivo que consta acreditado que la investigación de la Guardia Civil se inicio el 1.2.2007 y sin embargo no es hasta el 8.2.2007 cuando por el juzgado se incoan las correspondientes diligencias:

De ello, a juicio del recurrente, se derivan dos cuestiones:

1) Que durante esos 8 días ha existido una absoluta falta de control judicial y de seguridad jurídica.

2) Que a partir de esa fecha y como mínimo hasta el auto de 19.2.2007, que autoriza las intervenciones telefónicas, existe falta de competencia funcional en base al art. 65.1 d) y 88 LOPJ. y 14.2 LECrim.

Ello supone vulneración del derecho al Juez ordinario preestablecido por la Ley.

Asimismo entiende el recurrente que se han vulnerado los arts. 282, 284, 295 LECrim. y 547 y 550 LOPJ, al no haberse dado cuenta inmediata a la autoridad judicial, sin que existiera procedimiento judicial entre el 1 y el 8.2.2007, con una absoluta falta de control judicial de todo lo actuado entre ambas fechas en particular del registro de las instalaciones de la empresa de maderas en las que se incautó la sustancia estupefaciente.

Estas cuestiones en cuanto han sido analizadas en el motivo primero del recurso interpuesto pro Adriano deben ser desestimadas remitiéndonos para evitar innecesarias repeticiones al fundamento jurídico tercero de la presente resolución, debiendo solo recordarse que la falta de control judicial y la ausencia del Secretario Judicial en el registro de las instalaciones de la empresa de Toledo, sin levantar, por tanto, la correspondiente acta de incautación de la droga, no invalida la diligencia policial ni su nulidad, sino que la priva del valor de la prueba anticipada con plenos efectos en el juicio oral, pues la ausencia de la fe pública legalmente exigida le priva de autenticidad y valor probatorio, pero como diligencia policial puede incorporarse al juicio oral, mediante un medio probatorio aceptable en derecho: por ejemplo la declaración testifical de los agentes intervinientes o del propietario de la nave que prestó su consentimiento y requirió la actuación policial, debidamente practicada en el juicio con todas las garantías de contradicción y la inmediación, no impidiendo en nada que la ocupación de la droga intervenida en la nave registrada con autorización y consentimiento de su titular se evidencie mediante otros medios de prueba complementarios.

3) Nulidad por competencia de la Audiencia Nacional Considera el recurrente que al menos desde el 19.2.2007 el juzgado de instrucción nº 5 de Toledo tendría que haberse inhibido a favor de la Audiencia Nacional ya que tal como consta en el oficio policial solicitando las intervenciones telefónicas y el auto judicial de esa fecha concurrían todos los requisitos para que la única competencia fuese de los Juzgados Centrales de Instrucción y más en este caso donde ninguna de las intervenciones telefónicas correspondía a personas que residieran en Toledo o en su provincia.

Coincidiendo la queja con el motivo primero del recurso interpuesto por Adriano , nos remitimos a lo ya argumentado ut supra en orden a su desestimación.

VIGESIMO PRIMERO

El motivo segundo al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim . por infracción de los arts. 18.3 y 24.1 CE ., derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión, en tanto que las resoluciones judiciales en las que se acuerda la intervención de las comunicaciones, adolecen de falta de motivación, proporcionalidad, no justificándose la necesidad de las mismas.

El motivo plantea las mismas cuestiones que el ordinal segundo del recurso planteado por Adriano por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria.

Desestimado el motivo por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones carece de sentido la posterior argumentación del recurrente sobre la conexión de la intervención nula con otras pruebas del procedimiento.

VIGESIMO SEGUNDO

El motivo tercero al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim . por infracción de los arts. 24.2 y 18.3 CE . de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones, en relación con el art. 11.1 LOPJ . al haberse valorado como prueba documental la propuesta en su escrito de calificación por el Ministerio Fiscal: audición de las cintas grabadas por orden judicial. La valoración de los DVD vulneraría el derecho al proceso con las debidas garantías, al no estar autentificados y haber sido impugnados.

Igualmente considera vulnerado el principio de contradicción en cuanto de ninguna de las conversaciones telefónicas se hizo constar el día y hora en que estas se habían llevado a cabo, lo que unido a que el recurrente no ha reconocido su intervención en las conversaciones telefónicas y no ha podido apreciar la Sala similitud entre su voz y la que consta grabada en esas conversaciones, es claro que la data de estas deviene imprescindible para considerar que él es el interlocutor de esas conversaciones.

El motivo se desestima.

  1. La cuestión relativa a la falta de autenticidad del contenido de los DVD ya ha sido analizada en el fundamento derecho 7º que antecede en el mismo seguido del recurso interpuesto por Adriano .

    En efecto dado que el concepto de grabación "original" ha evolucionado del sistema tradicional (cinta magnética que contenía grabaciones de una interceptación) al actual sistema SITEL (discos ópticos de gran capacidad con datos de un gran numero de interceptaciones y que por sus características técnicas la información que contienen dichos discos sólo se puede acceder si están conectados al sistema central y únicamente a través de éste), se implementó un sistema de firma desasistida y que asocia a cada archivo que se produce en SITEL un archivo de firma que garantiza que el archivo a comprobar no se ha modificado, ni en un solo bit, desde el momento en que se grabó en SITEL, tanto si se hace la comprobación en el sistema central, como si se hace en los CD o DVD en los que se vuelca la información para su entrega a la autoridad judicial.

    En cuanto a la intervención telefónica autorizada judicialmente, la operativa de la interceptación según informe del Area de Telecomunicación de la División de Coordinación Económica y Técnica de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil de fecha 6.5.2009: "el sistema SITEL (Sistema de interceptación legal de las Comunicaciones) diseñado para destituir las carencias del anterior sistema de interceptación se construye sobre la base de enlaces punto a punto con las Operadoras de telefónica, que transmiten la información correspondiente a la interceptación que dichas operadoras realizan en su sistema, para almacenarse en el Sistema Central del Cuerpo Nacional de Policía.

    Los enlaces punto a punto establecidos, permiten únicamente la entrada de información procedente de la Operadora, la cual, automáticamente, es almacenada por el sistema Central en el formato recibido, con características de sola lectura, sin intervención de los agentes facultados y queda guardada con carácter permanente en el sistema Central de almacenamiento a disposición de la autoridad judicial.

    Para garantizar el contenido de la información, dichos ficheros son firmados digitalmente, utilizando el formato de firma electrónico denominado PKCS&7 Dctache, utilizando un certificado Camerfirma (como entidad certificadora autorizada) emitido para el Cuerpo Nacional de Policía y que se asocia a la máquina SITEL para que pueda firmar de forma desasistida los ficheros relativos al contenido e información asociada de la interceptación

    Una vez que en el sistema central se realiza el proceso de firma, se genera un nuevo fichero que contendrá la firma electrónica, y que verificará tanto el contenido de la comunicación, como los datos asociados a la misma. Así, el sistema de firma electrónica altera el contenido del archivo original que se está firmando.

    Los usuarios del sistema, los grupos operativos encargados de la investigación, no acceden en ningún momento al sistema central de almacenamiento, recogiendo únicamente un volcado de esa información con la correspondiente firma electrónica digital asociada, transfiriéndolo a un CD o DVD para su entrega a la autoridad judicial garantizando de esta manera la autenticidad e integridad de la información almacenada en el sistema central.

    Como hemos dicho en S. 1215/2009 de 30.12 , el sistema SITEL no exige la presencia permanente de una persona escuchando en tiempo real las conversaciones intervenidas. Su tecnología permite sustituir esa presencia personal por un sistema de grabación de alta seguridad y de difícil o, por no decir imposible, manipulación sin que la persona que la realice sea detectada por su clave y personalmente identificada con mayor seguridad que en un sistema tradicional de cintas analógicas.

    La parte no alude expresamente a la manipulación del contenido de los discos de CD, pero debemos advertir que su alteración es mucho más difícil que el de las cintas del sistema anterior. Si en alguna ocasión las partes personadas estimasen que los discos depositarios de la grabación no respondían a la realidad, deberán explicar suficientemente en que basan su sospecha, en cuanto que están acusados de un hecho delictivo de los funcionarios que se encargan del control del sistema SITEL.

    El Reglamento que desarrolla la Ley de Protección de Datos, publicado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre , dedica especial atención a las medidas de seguridad de los sistemas informáticos que pueden almacenar datos, que clasifica según su mayor o menor intensidad. El Reglamento contempla medidas de seguridad de nivel alto, que describe en el artículo 101 al disponer que la identificación de los soportes se deberá realizar utilizando sistemas de etiquetado comprensibles y con significado que permita a los usuarios con acceso autorizado a los citados soportes y documentos identificar su contenido y que dificulten la identificación para el resto de las personas. Estas medidas de seguridad están previstas y son parte de las garantías que ofrece SITEL. No es exigible, en todo caso, el cifrado de los datos ya que permite utilizar otro mecanismo que garantice que dicha información no sea accesible o manipulada durante su transporte. El artículo 104 insiste en las mismas previsiones, considerando de alta seguridad, tanto el cifrado como cualquier otro mecanismo que garantice que la información no sea inteligible o manipulada por terceros.

    En todo caso, no es absolutamente descartable una posible manipulación pero su demostración tiene que nacer de datos objetivables e irrefutables. Las objeciones deben hacerse a partir del momento en que se alza el secreto de las grabaciones y las partes tienen expedita la vía, para solicitar su audición. Una mínima coherencia profesional, les obliga a plantear esta cuestión en el debate en la instancia, cosa que no han solicitado las defensas de ninguno de los acusados. Por ello, la cuestión de la autenticidad de los contenidos de los soportes CD se debe plantear con antelación al juicio oral para que pueda ser adecuadamente debatido.

    Se ha dicho que estos discos, dadas las características de la tecnología digital, pueden ser alterados mediante sofisticadas operaciones de laboratorio. Esta objeción no se descarta, ahora bien, así como en el antiguo sistema la manipulación, los cortes eran posibles sin saber de forma cierta quien los había realizado materialmente, en el sistema S.I.T.E.L se deja huella identificadora del manipulador ya que debe facilitar su clave de identificación para entrar en el disco duro. En este caso, nos encontraríamos ante un delito que de confirmarse su existencia a posteriori podría dar lugar a la revisión de la sentencia. Del mismo modo que hemos dicho que los análisis de los laboratorios oficiales gozan de una garantía de autenticidad y buenas prácticas, lo mismo se debe decir de este sistema, salvo prueba en contrario.

    Por ello -sigue diciendo la STS. 1215/2009 - el contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, gozan de presunción de autenticidad, salvo prueba en contrario. Se trata de documentos cuya fuerza probatoria es indiscutible y así se admite por la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo cumplimentariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad (artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). En estos casos la ley contempla la posibilidad de llevar a los autos el original, copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios.

    En todo caso, consideramos que estas disposiciones establecidas en el ámbito de un conflicto privado no obligan a traer como original todo el sistema informático centralizado. El sistema de escuchas telefónicas, que se plasma en un documento oficial obtenido con autorización judicial y autenticado su contenido por la fé pública judicial goza de valor probatorio, salvo que mediante pericia contradictoria se demuestre la falsedad o alteración de las conversaciones grabadas.

    Nada de esto se ha producido en el caso examinado por lo que hay que presumir que la actuación policial ha sido correcta: Lo contrario supondría crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal: la nulidad presunta porque la legitimidad no puede presumirse, lo que no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

  2. Respecto a la objeción de que en ninguna de las 150 conversaciones oídas en el plenario se oye el numero del teléfono del emisor, el del receptor, el día y la hora de la llamada, en orden a poder identificar al recurrente como uno de los interlocutores, olvida el recurrente que el sistema Sitel aporta la siguiente información relativa a la intervención telefónica:

  3. fecha, hora y duración de las llamadas.

  4. identificación de Imei y número de móvil afectado por la intervención.

  5. distribución de llamadas por día.

  6. tipo de información contenida (SMS, carpeta, audio, etc.).

  7. améis correspondientes a los teléfonos intervinientes.

  8. identidad del titular de los teléfonos que interactúan aunque sean secretos.

    Y en referencia al contenido de la intervención de la comunicación, y ámbito de información aportada por el sistema, se verifican los siguientes puntos:

  9. repetidor activado y mapa de situación del mismo.

  10. numero de teléfono que efectúa y emite la llamada o contenido de la información.

  11. contenido de las carpetas de audio (llamadas) y de los mensajes de texto (SMS).

    Datos todos, que tal como resalta la sentencia recurrida, constan de forma digital en la grabación directa de los DVD remitidos, dado que se graban al tiempo que se hace cada una de las grabaciones en las que se especifican todos y cada uno de los extremos apuntados.

  12. Y respecto a la falta de acreditamiento de la autoría de esas conversaciones la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 .

    Por tanto, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

    En definitiva, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, como acontece en el caso presente en el que la sentencia destaca las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en esta investigación en el sentido de que veían al acusado realizar las llamadas desde una cabina, comprobando el numero asignado a dicha cabina y si coincidía con la llamada recibida por el otro interlocutor (ver testimonio agentes NUM045 , NUM049 , NUM050 y NUM043 Pág. 44 y 46 de la sentencia).

VIGESIMO TERCERO

El motivo cuarto al amparo del art. 852 LECrim . por infracción de los arts. 24.1 y 24.2 CE , de los derechos fundamentales al proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia en relación con el art. 11.1 LOPJ . en cuanto a la quiebra de la cadena de custodia de la sustancia estupefaciente incautada en el procedimiento tanto en relación a la incautada en Toledo el 2.2.2007, como la que lo fue en Álava en la nave industrial el 11.6.2007.

En relación al primero solo existe un atestado de la Guardia Civil firmado por Instructor y Secretario de Toledo en laque no constan que agentes la encuentran, quien se hace cargo de la misma ni quien la custodia desde el 2.2.2007 hasta el 5 del mismo mes en que es entregada a la Delegación del Gobierno de Toledo. Asimismo tal como consta en los folios 2245 a 2250 la analítica cuantitativa de este primer alijo no se realizó en el Laboratorio del Área de Sanidad sino en el de la Agencia Española del Medicamento, sin que conste quien y en que fecha se remitió el alijo ni quien ni en que fecha lo recogió en dicha Agencia Española.

Y en cuanto a la sustancia incautada en Álava la situación es similar dado que desde la supuesta llegada del contenedor en el barco al Puerto el día 31.5, hasta que se incauta la sustancia en la nave industrial el día 11.6, no consta la existencia de ni una sola vigilancia que dé cuenta de la situación o movimientos relativos a dicho contenedor. Igual de grave es el desconocimiento de en qué momento ni quien rompe el precinto que tenia el contenedor y en el acta de registro levantada por el Secretario Judicial cuando accede a las instalaciones, el contenedor está abierto, sin que conste en el acta que se haya recogido in situ el precinto.

Además se destacan otras irregularidades como en el acta del registro se hace constar por parte del Secretario Judicial de la existencia de numerosas cajas apiladas y procediéndose a su apertura se encuentran 90 tablones y 8 paquetes en cada uno, lo cual haría un total de 720 paquetes y sin embargo en el acta de entrega del Área de Sanidad de la Subdelegación de Toledo, lo que se entrega son 714, uno de los cuales estaba roto. Tampoco existe constancia de cómo se hizo el transporte de Álava a Toledo, quien custodió esa sustancia y que medidas de seguridad se tomaron, y por último, también en este caso ocurre la misma circunstancia en relación a la sustancia incautada en Toledo, no solo en cuanto a que el agente que entrega en el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Toledo, no reencontraba presente en el momento de la incautación, sino también el análisis cuantitativo del alijo no se hizo en el Laboratorio de esa Área de Sanidad, sino que éste fue remitido al de la Agencia Española del Medicamento en Madrid, sin que exista acta alguna de la entrega.

El motivo en cuanto plantea cuestiones similares al motivo tercero del recurso interpuesto por Adriano debe ser desestimado, dando por reproducido el contenido del fundamento jurídico décimo de la presente resolución. En efecto como destaca la doctrina la LECrim. regula la "cadena de custodia" desde las funciones de los sujetos que intervienen en la investigación criminal. Ello ha supuesto que en buena medida la regulación del procedimiento de custodia haya quedado confiada a la buena práctica de quienes intervienen en la investigación criminal y en consecuencia, que las diferentes reformas hayan ido alterando las diferentes funciones de estas personas para ir alcanzando objetivos exigidos por el avance de las formas de investigar el delito.

Los arts. 326, 334 y 335 LECrim . exigen del Juez que recabe los efectos y objetos del delito, extendiendo una diligencia en la que se haga constar el lugar, el tiempo y la ocasión en que se encontrasen, describiéndolos de manera minuciosa.

No obstante, diversas previsiones legales, flexibilizadas aun más por la jurisprudencia, han posibilitado el que estas funciones hayan ido quedando en manos de la policía. En este sentido el art. 126 Constitución establece que "La Policía Judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente (...) en los términos que la ley establezca", el art. 548 LOPJ. señala que el Juez podrá impartir a la Policía Judicial órdenes para "que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifiquen en condiciones que garanticen su autenticidad", y el art. 282 LECrim. señala que la Policía Judicial debe poner a disposición del Juez de instrucción, los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, señalando la Ley dos funciones de la policía judicial: a) La investigación criminal científica (art. 18 RD. 769(87 ); y b) Aseguradora del cuerpo del delito (arts. 282 y 292 LECrim . y art. 4 RD. 769/87 ) que se desarrollan bajo la supervisión y posibles ordenes que puedan dar la autoridad judicial y el Ministerio Fiscal (art. 10 RD. 769/87 ).

Para el caso del procedimiento abreviado explícitamente se encomienda la función de recogida de muestras a la Policía Judicial (art. 770.3 LECrim .).

Lo cierto es que, como decimos, la Ley y la propia Jurisprudencia han ido relegando la intervención judicial en los momentos de la recogida y custodia de piezas de convicción. Todo ello justificado en aras de que lo hagan personas especializadas de cara al correcto análisis del elemento de convicción. Y así la jurisprudencia ha señalado que la puesta a disposición judicial no es directa, sino que es suficiente con el depósito del objeto en un organismo oficial: quedando éste bajo disposición judicial.

En todo caso la jurisprudencia interpreta de forma flexible las facultades atribuidas a la policía, dada la vetustez del párrafo 1º del mentado art. 282 al que remite el art. 326, ambos de la LECrim . señalando que deben verse enriquecido con una interpretación armónica en sintonía con el contexto legislativo actual, en atención a las más amplias facultades concedidas a una policía científica especializada y mejor preparada, con funciones relevantes en la investigación de los delitos (véase Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado de 13 de marzo de 1986, art. 11.1 .g; y Real Decreto de Policía Judicial de 19 de junio de 1987, art. 4º ).

En los supuestos en que sin ordenarlo el Juez Instructor y sin existir riesgo de que la prueba se pierda o desaparezca, intervenga la policía y conforme a sus protocolos proceda a la recogida y práctica documentada de la diligencia, poniéndola en conocimiento del juez y aportando a la causa sus resultados. En estos casos nos hallaríamos ante una infracción procesal, que no viciaría de nulidad la diligencia, aunque haría que la prueba fuese irregular y así, la devaluación garantista de autenticidad provocada por el déficit formal podría llegar hasta la descalificación total de la pericia solo si la cadena de custodia no ofrece ninguna garantía, como fue el caso contemplado por la reseñada sentencia de esta Sala nº 501 de 19 de abril de 2005 .

Visto el papel importante que en nuestros días desempeña la Policía Judicial en la recogida y custodia de efectos del delito, lo cierto es que esas facultades se concedan en el deber de documentar de forma minuciosa todas sus actuaciones y de dar cuenta al Juez en un plano no superior a 24 horas (art. 295 LECrim.). El art. 292 LECrim . dice que: "Los funcionarios de policía judicial extenderán, bien en papel sellado, bien en papel común, un atestado de las diligencias que practiquen, en el cual especificarán con la mayor exactitud los hechos por ellos averiguados, insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito." Del mismo modo, para el procedimiento abreviado el artículo 770.3 LECrim. precisa que " La Policía Judicial acudirá de inmediato al lugar de los hechos y realizará (entre otras) las siguientes diligencias:... 3) Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial".

Ahora bien -como ya hemos dicho- existe una diferencia fundamental entre la prueba recabada por la policía y la que recabe por el Juez de Instrucción. Y la que recabe por el Juez de instrucción. Mientras ésta segunda tiene valor de prueba preconstituida, las diligencias hechas por la policía no la tienen y precisan de su ratificación ante la autoridad judicial y en el plenario.

En efecto, como se dice en SSTS. 45/2007 de 29.1 y 2184/2001 de 23.11 , es preciso distinguir entre pruebas en sentido propio, que son las que se practican en el acto del juicio oral, con contadas excepciones, y las diligencias de investigación, que ordinariamente se realizan en la fase de preparación del juicio y permiten recoger los elementos o vestigios objetivos sobre los que se practicarán las pruebas.

En principio, las diligencias policiales no constituyen pruebas preconstituidas. Por ello las mismas deben ser reproducidas en el juicio oral mediante la comparecencia de quienes en ellas hayan intervenido, estando sus manifestaciones en dicho acto sometidas a contradicción y siendo captadas por el Tribunal de forma inmediata.

Añade la Sentencia 2031/2002, de 4 de diciembre , que las diligencias efectuadas por la Policía Judicial, en el curso de la investigación que constitucionalmente tiene atribuida, no constituyen pruebas sino cuando sus contenidos son expuestos, vía testifical, en el juicio oral. Como hemos señalado en nuestra jurisprudencia, por todas STS 724/2002, de 24 de abril , es claro que la Policía Judicial, policía técnica y especializada en la investigación de hechos delictivos, tiene competencias propias sobre la realización de diligencias de investigación con el alcance y contenido previsto en las leyes procesales. Cuestión distinta es la valoración que deba darse a las mencionadas diligencias policiales, pues como tales diligencias del atestado no tienen naturaleza de prueba, sin perjuicio de su valoración como testifical en el juicio oral sujeta a las exigencias de la prueba testifical. En definitiva, no se trata de una pericial preconstituida sino de una diligencia policial de investigación que adquiere relevancia probatoria, como prueba testifical, cuando los agentes comparecen en el juicio oral para deponer sobre lo que sensorialmente apreciaron.

Examinando en concreto los momentos de la recogida, custodia y examen de las piezas de convicción. El examen garantista de estos tres momentos determinaría la corrección jurídica de la cadena de custodia. Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim . previene que "los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su deposito". Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4 , ordena que " las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes " y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90 -. en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos (art. 788 LECrim .) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

VIGESIMO TERCERO

En el caso presente en el factum -apartado 5- se considera probado en relación a la sustancia intervenida en Toledo, que fue custodiada desde el momento de su hallazgo en una caja fuerte por la Guardia Civil, se trasladó en la mañana del 5 de febrero al área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Toledo, existiendo diligencia de entrega a las 12,00 horas de ese día (folio 34), firmadas por la Unidad de aprehensión, el agente NUM051 y en el recibí de la Administración, la directiva del área responsable del Laboratorio Dª Dolores (folio 46).

En relación a la sustancia intervenida en la nave de La Guardia, la sentencia impugnada destaca como de las declaraciones del instructor y de los agentes que intervinieron en esta fase de las diligencias, se desprende que el contenedor fue custodiado durante su permanencia en el Puerto por los miembros de la Guardia Civil y detalla -apartado décimo segundo de los hechos probados- como "Una vez despachado el contenedor, la transitaría ABX se ocupa de que sea cargado, sobre las 19 horas del 11 de junio de 2.007, en el camión matrícula ....-FKD con remolque H-....-HDW , hasta las instalaciones de la empresa transportista en Vizcaya permaneciendo controlado toda la noche, desde donde sale sobre las 7,30 horas del 12 de junio, igualmente custodiado, por la presencia de un agente que desempeña el papel de copiloto del camión y un vehículo camuflado detrás, hasta la nave de Laguardia, donde poco antes de llegar, su conductor llama al teléfono de contacto facilitado- el de Adriano - quien le contesta que le espera en una gasolinera de color amarillo, desde donde guía al camión hasta la nave a donde llegan sobre las 9,40 horas, en la que espera Adriano y cuatro personas de raza negra contratadas el día anterior por éste último acompañado de Jesús María . Una vez que el camión llega a la nave, se procede a la rotura del precinto y a la descarga de su contenido".

Asimismo explica como tras la detención de Adriano , Jesús María y Jose Manuel . previa solicitud policial, se dictó auto de 12.6.2007, autorizando la entrada en la nave, donde había sido descargado el contenedor, llevándose a cabo sobre las 12 horas del ese mismo día -no el 11 como se dice en el recurso- con la presencia del Secretario Judicial, de varios agentes de la Guardia Civil y de Adriano , procediéndose a la apertura de las cajas y al hallazgo de la sustancia posteriormente intervenida.

Que en el acta del registro se haga constar por el secretario judicial que al abrir las cajas se encuentran 90 tablones y 8 paquetes en cada uno, lo que haría, según el recurrente, un total de 720 paquetes, y sin embargo en el acta de entrega de la sustancia en la Subdelegación del Gobierno de Toledo, Área de Sanidad, se haba referencia a 713 paquetes conteniendo polvo blanco apelmazado y un paquete algo deshecho conteniendo polvo blanco apelmazado, no se considera relevante, la diferencia de paquetes, mínima diferencia, por sí misma, no implica error en la entidad de la incautada y explicables de el momento en el que en el acta del secretario no consta se hiciera un recuento numérico del contenido de cada uno de los 90 tablones y el numero total de paquetes existentes. Lo esencial es que en el acta de recepción de la sustancia consta la identificación de la unidad aprehensora, fecha de la aprehensión, 12.7.2007, numero de diligencia, 245/2007, así como la fecha de entrega: 13.7.2007, y aparece firmada tanto por el agente que hace la entrega, " NUM052 como por la Administración Sanitaria Dª María Angeles -en este punto que el agente policial, al igual que el que realizó la entrega de la sustancia intervenida en Toledo, no fuera uno de los que estuvieron presentes en la incautación de los respectivos alijos no tiene incidencia alguna en la posible rotura de la cadena de custodia.

Por último que desde el Área de Sanidad de la Subdelegación de Toledo se produjera un traslado al Laboratorio de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos sanitarios de Madrid, sin que se referencie en una diligencia, no supone tal rotura, al ser ambos organismos públicos que responden de su integridad, estando la sustancia siempre bajo la vigilancia y responsabilidad de aquellos organismos, por lo que no cabe cuestiona - sin más pruebas que la simple afirmación- que no ha hecho lo correcto, siendo de destacar que tanto en el primer informe nº 3390-07 de fecha 18.7.2007 (folio 2245), como en el segundo cuantitativo en el Laboratorio de la Agencia española de Medicamentos y Productos Sanitarios, ampliatorio al anterior, de fecha 4.12.2007, la descripción del material recibido es la misma: 713 paquetes y varios trozos sueltos de polvo blanco apelmazado. Cada paquete consta de 4 capas de plástico y cinta adhesiva amarillenta. No aparece ninguna marca en los paquetes, las medidas aproximadas son 24,5 x 14,05x 0,8 cms.

VIGESIMO QUINTO

El motivo quinto al amparo del art. 852 LECrim . por infracción art. 24.2 CE , derecho fundamental a la practica de la prueba necesaria para la defensa.

Se sostiene en el motivo que la parte en su escrito de calificación provisional propuso una serie de pruebas que fueron admitidas por auto de la Sala "a quo" y sin embargo, posteriormente por providencia, sin ningún tipo de fundamentación o motivación, denegó la prueba que con carácter de anticipada al juicio oral, se había solicitado en aquel escrito.

Se señala que la parte manifestó su protesta formal ante tal inadmision, reiterando la petición de práctica de prueba al inicio del juicio oral, siendo de nuevo denegada y efectuando su protesta formal, prueba que era pertinente y necesaria para los intereses de la defensa, de modo que su inadmision exige que se case y anule la presente sentencia.

Esta impugnación ha sido analizada en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida en el que se razona el dictado de la providencia de 20.11.2009 por la que se advertía del error padecido en el auto inicial de admisión de pruebas de 16.11.2009 en relación con la documental propuesta como prueba anticipada al juicio oral mediante otrosi, providencia en la que se explicaba que tal pronunciamiento era continuación de la anterior resolución admitiendo la prueba y por la que solo había lugar admitir como pertinente la señalada en el apartado II de su escrito, motivación escueta pero que es suficiente en cuanto permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptable (a contrario sensu la prueba inadmitida no era pertinente) y según la STC 82/2001 "tan sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento".

Siendo así la queja del recurrente no resulta atendible.

En primer lugar que alcance relevancia constitucional la utilización de la forma de "providencia" en vez de la de "auto" es preciso que este defecto de forma determine la merma, limitación o la privación real o material del derecho de defensa ( STC. 9.6.88 , 14.2.2002 , 4.10.2004 ) lo que no ha acontecido en este caso, en el que la parte ha hecho de los medios de impugnación legalmente previstos contra la resolución ( STC. 11.5.2007 ).

En efecto -como se dice en STC. 160/2009 de 29.6 - es irrelevante que los pronunciamientos de la Audiencia adoptaran la forma de providencias y no la de Autos, dado que no toda infracción procesal es causante de vulneración del derecho contemplado en el art. 24.1 CE ; sólo alcanza tal relevancia cuando, por anular las posibilidades de alegación, defensa y prueba, causa una verdadera y real indefensión de la parte ( STC 15/2005, de 31 de enero ). Como se ha advertido (en STC 159/2004, de 4 de octubre ), «si la resolución debió revestir la forma de Auto y no la de una simple providencia debía el recurrente haber intentado el recurso correspondiente, como si efectivamente se hubiera tratado de un Auto.

En segundo lugar como hemos dicho en SSTS. 111/2010 de 24.2 , 900/2009 de 23.9 , 139/2009 de 24.2 , La Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el "derecho a usar a los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. Igualmente los arts. 659 y 785.1 LECrim . obligan al Tribunal "a quo" a dictar auto "admitiendo lo que estime pertinentes y rechazando los demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final. La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    La sentencia de esta Sala de 6.6.02 , recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que "ya por reiterada doctrina del TEDH . -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87 , 155/88 , 290/93 , 187/96 ).

    En tercer lugar la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancie y termine con arreglo a derecho.

    Siendo así debemos subrayar que la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim , según se deduce de los términos del precepto y de lo dispuesto en los arts. 659, 746.3, 785.1 y 786.2 LECrim. y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican:

    el Tribunal Constitucional requiere las condiciones siguientes:

    1. º La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2 ). 2. º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3. º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4. º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5. º Que la formula protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27.11 ; 869/2004 de 2.7 ; 705/2006 de 28.6 ).

    Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim . y que esta Sala ha dicho debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS. 760/2001 de 7.5 ).

    La protesta tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada, al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

    En el caso presente la pertinencia de la prueba denegada debe ser cuestionada.

    En efecto en el motivo se incide en la prueba consistente en comprobar si existía o no algún tipo de actuación judicial entre los días 1 y 8.2.2007, habida cuenta de las afirmaciones existentes en el atestado de la Guardia Civil respecto de varias comunicaciones en días incluidos en ese intervalo de fechas entre la Guardia Civil y el Juez Instructor, y en que se aportaran la totalidad de las investigaciones, caso de existir, por parte de la Guardia Civil, entre esas dos fechas a las que se refieren en el atestado y que no obran unidas al mismo, identificando a los agentes que las hubieran llevado a cabo a fin de ser citados a juicio oral. Pruebas que la parte considera eran fundamentales a fin de acreditar la relación o no del recurrente con el primer alijo de sustancia estupefaciente incautado en Toledo y que, a su vez, fue el origen único de la investigación que dio lugar a la aprehensión del segundo alijo meses después en Álava por lo que era vital a fin de constatar la licitud o ilicitud, entre otras cuestiones, de las intervenciones telefónicas que dieron lugar a esta segunda intervención.

    Pues bien, con independencia de que tal como se desprende del oficio de la Guardia Civil de 19.2.2007, dando cuenta de las gestiones practicadas a raíz de la incautación del primer alijo de cocaína y solicitando la intervención de cuatro teléfonos, ninguna referencia se hace a la posible implicación de este recurrente, cuya participación, por tanto, aparece en un momento posterior, lo cierto es que la sentencia de instancia, fundamento jurídico 5, razona de forma adecuada sobre su irrelevancia e impertinencia, dado que si el juzgado de Instrucción nº 5 de Toledo se inhibió a favor de los Juzgados Centrales de Instrucción, necesariamente hubo de remitir todas las diligencias practicadas (vid. arts. 22.3 y 38 LECrim .) por lo que si alguna no consta es porque no se llevó a cabo y mal podría testimoniarse por un juzgado algún tipo de actuación judicial que de haberse practicado constaría en las diligencias originales que ya no obran en su poder.

    Y en cuanto al resto de las pruebas denegadas consistentes en la aportación de la documentación e identificación de los agentes que llevaron a cabo la vigilancia y demás actuaciones de la entrega controlada del contenedor y su incautación en la nave industrial de Laguardia, en el acto del juicio oral fueron interrogados el instructor y los agentes que intervinieron en esa fase de las diligencias y sus manifestaciones sobre la custodia del contenedor mientras permanecía en las dependencias portuarias y su traslado hasta la nave, pudieron ser valoradas por la Sala de instancia, por lo que aquella prueba no tendría relevancia bastante para incidir en el fallo, al no acreditarse su idoneidad objetiva, no bastando una expectativa potencial y abstracta.

    El motivo, por lo expuesto se desestima.

VIGESIMO SEXTO

El motivo sexto al amparo del art. 852 LECrim . por infracción art. 25 CE . del derecho fundamental al principio de legalidad en relación con los arts. 368 y 369 CP .

Se sostiene en el motivo que en el apartado primero de su escrito de calificación se impugnaron expresamente los análisis periciales de las sustancias incautadas así como todos los folios o documentos que hicieran referencia a dichas analíticas.

Pro su parte el Ministerio Fiscal había propuesto como peritos a los firmantes de los análisis de cocaína obrantes a los folios 100 a 102 (análisis cualitativos de la droga de Toledo y acta de recepción de la sustancia en Toledo) 2245 y 2246 (análisis cualitativo de la sustancia de Álava) 2247 (acta de recepción sustancia Álava) 2248 y 2249 (análisis cuantitativa de la sustancia de Toledo) y 2249 (acta de recepción de la sustancia de Álava).

En el acto del juicio oral la prueba pericial fue practicada por el Ministerio Fiscal mediante el interrogatorio de tres peritos pertenecientes al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno Toledo, y en cuanto a la sustancia intervenida en Toledo, el informe analítico cuantitativo núm. 539.2.07, únicamente hace constar el peso de lo analizado y que ello contenía cocaína sin especificar su grado de concentración, pero en cuanto al análisis cuantitativo dichos peritos afirmaron que ellos no habían realizado dicho análisis por carecer de medios en su Laboratorio, habiendo remitido la sustancia al Laboratorio de la Agencia Española del Medicamento en Madrid, sin que conste en el sumario esa prueba analítica, por lo que entiende el recurrente que nunca puede ser considerada prueba de cargo y por tanto, la pericial llevada a cabo en el acto del juicio oral respecto de dicha sustancia no es tal, habida cuenta de que los peritos que comparecen no han hecho los análisis periciales que habían firmado, que se habían realizado en otro Laboratorio de otro organismo público.

Similar situación en cuanto a la no practica de la analítica cuantitativa por parte del Laboratorio del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Toledo, al limitarse lo peritos a copiar los datos facilitados por el Laboratorio de la Agencia Española del Medicamento, se produjo en relación a la sustancia incautada en Álava, situación agravada porque ninguno de los folios señalados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación en relación a los informes periciales contiene el análisis cuantitativo de esta sustancia y sin embargo, la sentencia valoró como prueba la fotocopia obrante al folio 2911, documento que no fue exhibido ni ratificado por los peritos en el acto del juicio, por lo que considera el motivo que la sentencia vulneró el art. 728 LECrim . que prohíbe practicar otras pruebas que las propuestas por las partes, y el Presidente de la Sala al interrogar a los peritos sobre los análisis cuantitativos de la sustancia incautada en Álava, se excedió de la facultad que le otorga el art. 729.2 LECrim .

Como consecuencia de ello, entiende producida la vulneración del principio de legalidad del art. 25 CE , en relación con los arts. 368, 369.2 y 369.6 , puesto que al no haber prueba de cargo valida respecto de la cantidad de sustancia incautada no se puede apreciar la agravación de notoria importancia, toda vez que ni siquiera se ha podido determinar que concurra en dicha sustancia el mínimo psicoactivo, y en cuanto a la organización no se han determinado en la sentencia recurrida la concurrencia de los requisitos jurisprudenciales para su aplicación como es la vocación mínima de permanencia en el tiempo.

Con independencia de que la parte recurrente en su escrito de conclusiones se limitó a una impugnación meramente formal, sin expresar los motivos de la misma, ni solicitar una nueva pericial o ampliación o aclaración de los informes ya practicados, lo que haría aplicable la doctrina jurisprudencial expuesta en el fundamento jurídico 9º que antecede al analizar el motivo tercero del recurso interpuesto por Fernando Pombo, y de que la determinación del porcentaje del principio activo de las drogas objeto de tráfico no necesita de modo imprescindible la prueba pericial analítica cuantitativa, pudiendo ser acreditada a través de un juicio de inferencia, basado en la valoración de elementos indiciarios especialmente sólidos, como ocurre cuando la cantidad de droga -en este caso 8,41 Kg. y 213,96 kgs. de cocaína-, excluye toda probabilidad racional de que el principio activo sea inferior al establecido por esta Sala como dosis mínima psicoactiva 0,05 gramos en cocaína) y asimismo cuando tal peso supera considerablemente el limite asignado a la notoria importancia (750 gramos en cocaína) atendiendo al valor asignado y el previsible numero de dosis, es posible apreciar el subtipo agravado, a pesar de no disponer del grado de pureza ( STS. 9.6.97 , 5.4.93 ), el motivo debe ser desestimado.

Respecto de que los análisis cuantitativos no fueran realizados en el Laboratorio del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno y por tanto no compareciera al plenario el autor material de los mismos, son numerosos y reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de esta Sala que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado que, caracterizados por la audición de los funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnico y adscritos a organismo dotados de lo costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, siguiendo protocolos científicos debidamente aprobados.

Ello implica que cuando el análisis se realiza en un Laboratorio Oficial integrado en Equipo es suficiente que el responsable que, como tal, suscribe y asume la totalidad del informe, comparezca al juicio oral para ratificarlo en cuanto responsable del trabajo realizado.

En este sentido la STS. 387/2005 de 23.3 , precisa que cuando se trata de un informe oficial realizado por un ente público especializado -sin que la Defensa haya cuestionado el proceder, ni haya propuesto otra alternativa- es evidente que trata de procedimientos estandarizados y ajustados a determinados protocolos, cuya ejecución compete al personal técnico que forma parte del mismo. Consecuentemente cualquiera de los funcionarios del ente puede informar sobre las cuestiones, que podrían ser objeto de contradicción en el juicio oral. Dado que la operación analítica, por regla general, no es en sí misma repetible y que esta repetición en todo caso, no ha sido solicitada por la defensa, es claro que el debate sólo hubiese podido versar sobre los métodos y procedimientos de la pericia. Por lo tanto, si esos métodos y procedimientos eran el único objeto posible de la contradicción, no ofrece dudas que el principio de contradicción no ha sido vulnerado.

En el caso presente en cuanto a las técnicas utilizadas, consta en los informes cuantitativos (folios 2248 y 2249 y 2911) tanto las empleadas en el Laboratorio propio -para análisis cuantitativo- (reacciones calorimétricas, Cromatografía en capa fina, spectroscropia infrarroja), como las que utilizaron en el Laboratorio de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y productos sanitarios -para el análisis cuantitativo- (EIA, GC SM, HPLC), técnicas sobre las que pudieron ser interrogados los peritos oficiales que comparecieron en el plenario, salvaguardándose así el principio de contradicción y defensa.

- Respecto a la denunciada infracción de los arts. 728 y 729.2 LECrim , en relación a la copia en la que consta el análisis cuantitativo de la sustancia intervenida en Álava (folio 2911) debemos recordar ( SSTS. 15/2008 de 16.7 , 465/2011 de 31.5 ), que la facultad matiza el alcance general de la afirmación del art. 728 , con arreglo al cual, en el acto del juicio oral no podrán practicarse otras diligencias de prueba que no sean las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas. En el art. 728 se fija un criterio de ordenación del procedimiento encaminado a preservar los principios de contradicción y defensa, salvaguardando elementales exigencias de lealtad procesal que quedarían quebrantadas por la aportación sorpresiva de nuevos elementos de prueba. En el art. 729 se modula el significado del principio de preclusión procesal, cuando mira a la aportación probatoria en el proceso penal. Así lo impone la naturaleza de sus principios informadores, frente al proceso civil. Tampoco es ajeno el contenido del art. 729 a la necesidad de asegurar la imparcialidad del órgano decisorio. Un Tribunal que, al amparo de aquel precepto, supliera con su iniciativa la falta de actividad probatoria de las partes, relevando a éstas de la carga probatoria, comprometería de forma irremediable su imparcialidad.

La validez constitucional de la iniciativa del art. 729 de la LECrim ha sido avalada por el TEDH -sentencia 6 diciembre 1988, caso Barberá, Messegué y Jabardo -, habiendo recordado esta misma Sala, en su STS 599/1994, 21 de marzo , que el número 2 del art. 729 de la LECrim encuentra su límite en el derecho del procesado a ser juzgado por un Tribunal imparcial. La STS 918/2004, 16 de julio , recordaba que el art. 729.2º y de la LECrim , como ha destacado la doctrina, es cauce para decidir la práctica de determinadas pruebas cuya necesidad nace del curso de los debates. El Tribunal ejercita una facultad ordinaria de resolución que la Ley le concede expresamente en función de su criterio acerca de la necesidad de la prueba extemporáneamente propuesta por alguna de las partes. Aunque los primeros comentaristas de la LECrim vieron con algún recelo esta facultad del órgano jurisdiccional, la consideraron fundada por exigencias de justicia. Para la doctrina actual es inobjetable siempre que se respeten los principios de igualdad y contradicción y no se confunda el papel del órgano jurisdiccional con el de la acusación.

La jurisprudencia de esta Sala -como recordaban las sentencias 1186/2000, de 28 de junio y 328/2001 de 6 de marzo - ha distinguido entre carga de la prueba e impulso probatorio. La prueba se produce para justificar la pretensión (prueba de cargo) o para desvirtuarla (prueba de descargo), que corresponden al Ministerio Fiscal y a las partes. La iniciativa que al Tribunal atribuye el art. 729 de la LECrim puede ser considerada como «prueba sobre la prueba», que no tiene la finalidad de probar hechos favorables o desfavorables sino de verificar su existencia en el proceso, desde la perspectiva del art. 741 de la LECrim , por lo que puede considerarse neutral y respetuosa con el principio acusatorio, que impone la carga de la prueba a la acusación (Existe en este sentido un consolidado cuerpo de doctrina antes y después de la sentencia 2706/1993, de 1 de diciembre , que fue muy restrictiva sobre el alcance del art. 729.2º LECrim (entre otras, sentencias de 22 de enero de 1992, 2709/93 , también de 1 de diciembre , de 21 de marzo de 1994 ( RJ 1994 , 2382) , 23 de septiembre de 1995 ( RJ 1995 , 6756) , 4 de noviembre de 1996 ( RJ 1996 , 8045) , 27 de abril ( RJ 1998, 4135 ) y 11 de noviembre de 1998 ( RJ 1998, 8765), 7 de abril ( RJ 1999, 2304 ) y 15 de mayo de 1999 ).

En el caso sometido a nuestro análisis casacional se produce la peculiaridad de que aquella copia estaba incorporada a la causa desde el 11.7.2008 (ver providencia folio 2912), y el Ministerio Fiscal en su apartado 3 de proposición de pruebas, documental, solicitó la lectura y examen de una serie de folios, en concreto los documentos obrantes a los folios 2870 a 2911, relativo éste último al informe cuestionado, que como tal documental fue introducido en el plenario, pudiendo los peritos ser interrogados sobre su contenido máxime si, según se recoge en la sentencia, al contestar, tenían a la vista el original del referido informe.

Siendo así las preguntas que el presidente de la Sala realizó a los peritos sobre la pureza de la sustancia incautada en Álava, propiamente no lo fueron en base a lo previsto en el art. 729.2 LECrim . sino por las facultades que le concedían el art. 708 en relación con el art. 483 LECrim . ( SSTS. 18.10.97 ), de hacer a los peritos las preguntas que estime pertinentes y pedirles las aclaraciones necesarias, iniciativa probatoria, que al versar sobre un informe obrante en las diligencias, respetó la garantía de imparcialidad probatoria que exige que en todo caso con su iniciativa, el juzgador no emprenda una actividad inquisitiva encubierta ( SSTC. 188/2000 , 130/2002 , 229/2003 , 334/2005 , SSTS. 780/2006 de 3.7 , 209/2008 de 28.4 ).

En cuanto a la existencia de la organización delictiva que se cuestiona en el motivo se da por reproducido el fundamento jurídico décimo primero de la presente resolución en aras a su desestimación. VIGESIMO SEPTIMO: Resta pronunciarse sobre la aplicación de la Disposición Transitoria 3 c) LO. 5/2010 y su incidencia en la determinación de la pena, teniendo en cuanta que no se trata de la revisión de sentencias firmes, sino en el tramite de un recurso de casación en el que puede y debe, procederse a una nueva individualización de la pena, teniendo en cuanta los propios factores y criterios expuestos en la resolución recurrida.

En el caso presente, los acusados Adriano , Jesús María y Jose Manuel han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, con existencia de organización y en cantidad de notoria importancia, a las penas de 13 años y 6 meses prisión y multa de 21 millones. La pena privativa de libertad -que es la máxima imponible conforme los arts. 368 y 369.1.2ª y 6ª - no seria imponible en la nueva regulación, cuyo art. 369 bis prevé una pena de nueve a doce años prisión, por lo que debe procederse a una nueva individualización, siendo adecuada la de 12 años prisión, teniendo en cuenta la cantidad de cocaína intervenida y el propio criterio de la sentencia de instancia.

En cuanto a Basilio , su condena en esta vía casacional es por un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, cuya penalidad en la nueva regulación es de 6 años, 1 día a 9 años prisión, por lo que dada su puntual intervención en los hechos no hay motivos suficientes que justifiquen una exasperación punitiva por encima del mínimo legal.

VIGESIMO OCTAVO

Estimándose los recursos, las costas se declaran de oficio( art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Jose Manuel , Jesús María , Adriano , Basilio , contra sentencia de 18 de marzo de 2010, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta , y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS dicha resolución, dictando nueva sentencia más acorde a derecho. Declarando las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Central Instrucción nº 1, con el número 56 de 2008, y seguida ante la Sala Penal, Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, por delito contra la salud pública, contra 1º- Jesús María , con D.N.I. NUM053 , nacido en Somagoso, (Colombia), el 04/08/1964, hijo de Pedro y Alicia, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, privado de libertad desde el 12/06/2007. 2º- Adriano , nacido el 24/04/1948 en Monforte de Lemos (Lugo), hijo de Modesto y Consuelo, con D.N.I. NUM002 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, privado de libertad desde el 12/06/2007. 3º- Jose Manuel , nacido el 06/11/1962 en Armenia Quindio (Colombia), con D.N.I. NUM054 hijo de Silvio y Carmen, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, privado de libertad desde el 14/06/2007. 4º- Basilio , nacido el 17/08/1948 en Medellín (Colombia), hijo de Alberto y Margarita, con D.N.I. NUM055 , en situación de libertad provisional de la que estuvo privado desde el 12 de Junio de 2.007 al 3 de septiembre de 2.008, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia. 5º- Balbino , con D.N.I. NUM056 , nacido en Pamplona el 18/03/1973, hijo de Felix y Pilar, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que estuvo privado desde el 12 al 15 de junio de 2.007. 6º- Benita , con D.N.I. NUM057 nacida en Yarumar-Antioquia (Colombia), el 18/06/1952, hija de Rafael y Mª. Elena, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional de la que estuvo privada del 12 al 14 de junio de 2.007; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Conforme se ha razonado en el fundamento jurídico 19º de la sentencia precedente no conlleva en Basilio la agravante de organización.

Segundo.- Tal como se h explicitado en el fundamento jurídico 27º de la sentencia precedente ha de efectuarse una nueva individualización penológica conforme Disposición Adicional 3ª LO. 5/2010 .

FALLO

Manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Cuarta, de fecha 18 de marzo de 2010 , se modifican las penas privativas de libertad impuestas a Adriano , Jose Manuel y Jesús María , que serán de doce años prisión a cada uno.

Y debemos condenar y condenamos a Basilio , como autor de un delito contra la salud pública, sustancia que causa grave daño a la salud, cantidad de notoria importancia a la pena de 6 años y 1 día prisión, multa de 21 millones euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.