STS, 6 de Junio de 2011

El Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 20 de octubre de 2009 (dictado en el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , sobre responsabilidad patrimonial) desestimó la petición de responsabilidad patrimonial formulada por el hoy recurrente.

S EGUNDO.- Contra dicho Acuerdo interpuso recurso contencioso-administrativo el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral en representación del ILMO. Don. Julio , mediante escrito presentado el 28 de diciembre de 2009 en el Registro General de este Tribunal Supremo y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

Evacuando el traslado conferido, el Procurador D. Fernando García de la Cruz Romeral en representación del ILMO. Don. Julio , presentó escrito el 10 de marzo de 2010 en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que dicte Sentencia por la que:

"decrete haber lugar a la responsabilidad patrimonial exigida y condene al CGPJ a indemnizar a mi representado por los daños y perjuicios causado, en 36468,93 euros o la petición que con carácter subsidiario a la principal, se establece en el hecho tercero de la demanda mas los intereses legales y mas expresa condena en costas al CGPJ".

El Abogado del Estado por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 7 de julio de 2010, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, contesta la demanda, y termina por suplicar de la Sala la desestimación del recurso.

Acordado el recibimiento a prueba por Auto de 14 de septiembre de 2010 se denegó el recibimiento a prueba y, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días para que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos incorporados a los autos.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 25 de mayo de 2011, en que han tenido lugar, siendo Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martín de Hijas.

En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Habiendo manifestado el Ponente su intención de hacer voto particular se designa nuevo Ponente a efectos de la redacción de la sentencia el Excmo. Sr. D. José Manuel Sieira Míguez.

El presente recurso contencioso administrativo se dirige contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 20 de octubre de 2009 (dictado en el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , sobre responsabilidad patrimonial).

Pretende el recurrente la anulación de la resolución recurrida por cuanto, a su juicio es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha pretensión y en esencia, los siguientes argumentos:

1. -Que el recurrente fue sancionado por el CGPJ a una sanción de ocho meses de suspensión que quedó cumplida el 15 de enero de 2006.

2. - Que la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión de 10 de enero de 2006, declaró la aptitud para el reingreso al servicio activo del hoy recurrente, con la obligación de participar en cuantos concursos se anunciaran para la provisión de plazas de su categoría solicitando todas las vacantes que se relacionen hasta obtener destino en propiedad en los términos previstos en el artículo 187.2 del Reglamento 1/95 .

3. - Que el día 2 de enero de 2006, se publicó en el BOE acuerdo de 27 de diciembre de 2005, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se anunciaba concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la carrera judicial con categoría de Magistrado. Conforme a la base Segunda del referido concurso debían participar, en su caso, los Magistrados en situación de suspensión definitiva superior a seis meses que hubieran solicitado el reingreso al servicio activo y obtenido la correspondiente declaración de aptitud (BOE 2-1-2006).

4. - Que la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, en su reunión del día 24 de enero de 2006, resolvió que Don Julio , reingresado al servicio activo, pasaría a desempeñar la plaza del Juzgado de Primera Instancia num. NUM001 de DIRECCION000 .

5. -Que posteriormente el Tribunal Supremo anuló dicha sanción por caducidad del expediente administrativo.

6. - Que en el caso presente parece razonable y justo acudir al Real Decreto 462/2002, de 24 de Mayo , referido a funcionarios públicos, sobre indemnizaciones por razón de servicio. En su artículo 16 contempla la cuantía por indemnización por residencia habitual, que se fija en el límite máximo del 80 por 100 del importe de las dietas enteras que corresponderían con arreglo al Anexo I del Real Decreto, sin necesidad de justificación documental. Si conforme al Anexo 1 del RD 462/2002 el instante está incluido en el grupo 2, el importe que le correspondería por alojamiento es de 62Ž97 euros y la de manutención 37'40, y la dieta entera 103Ž37 euros, por tanto solicita reparación patrimonial del 80% de la dieta entera, sin necesidad de justificación documental, desde el 6-3-2006 hasta el 21-05- 2007, 441 días a razón del 80% de la dieta entera, 82Ž696 euros días que hacen un total de 36468,93€ y subsidiariamente procedería el pago de todos los gastos de alquiler y suministros de agua y electricidad, acreditados en autos, más el gasto de desplazamiento de fines de semana en el mismo periodo de tiempo para estar con su esposa e hijo, teniendo en cuenta la utilización en vehículo particular, de 617 kilómetros semanales (308Ž5 es la distancia Granada-Cartagena) a razón de 0.19€/Km, así como dietas de manutención en los días no de fin de semana, 315 días, a razón de 37,40€/día, 11.781€, conforme a la normativa citada.

7. - Que conforme al artículo 106 de la Constitución y 139 de la Ley 30/1992 procede la indemnización solicitada.

El Abogado del Estado pide la desestimación del recurso porque la actuación impugnada está suficientemente motivada y es ajustada a derecho.

Un examen de los autos pone de manifiesto, entre otros hechos, relevantes para la resolución de la causa:

1. - Que el Magistrado aquí recurrente, Iltmo. Sr. Don Julio , por acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) de 27 de abril de 2005 fue sancionado con ocho meses suspensión de funciones como autor de una falta muy grave, prevista en el artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de desatención o retraso reiterado e injustificado en la incoación y resolución de procesos y causas, lo que conllevó la pérdida de su destino en Granada.

   Que el hoy recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra dicha sanción y por la sentencia de esta Sala y Sección de 13 de mayo de 2008 (dictada en el recurso 185/2005 ) se estimó y se anuló el acto administrativo impugnado por apreciar caducidad en el expediente sancionador.

   La razón con que esta sentencia justificó su pronunciamiento anulatorio fue la procedencia de aplicar la caducidad del procedimiento, por haber constatado que el acuerdo sancionador impugnado fue dictado cuando ya había transcurrido en exceso el correspondiente plazo legal.

2. - Posteriormente, el hoy recurrente dedujo ante el Consejo reclamación de responsabilidad patrimonial en interés de que se le indemnizaran los daños sufridos, como consecuencia de la actuación sancionadora que se ha mencionado, que fue desestimado por Acuerdo del Pleno de 20 de octubre de 2009 (dictado en el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , sobre responsabilidad patrimonial) dicha reclamación.

   En lo que aquí interesa el mencionado acuerdo indica que:

   Primero .- ....La solicitud de reclamación patrimonial encuentra su fundamento en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Recordemos que el artículo 139.1 de la citada Ley establece que "los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos".

   El Consejo General del Poder Judicial, en cuanto órgano constitucional del Estado, tiene obligación de indemnizar los daños causados como consecuencia de su actuación, en los establecidos por la anterior legislación, a falta de una regulación específica propia en esta materia. Hay que tener en cuenta que estos efectos que, de conformidad con culo 106.2 de la Constitución española, los particulares tienen derecho a ser indemnizados, en los términos establecidos por la Ley, por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

   Segundo.- Como afirma el Dictamen del Servicio de Estudios e Informes, determinados hechos, alegados por reclamante como fundamento su pretensión, no se corresponden con la realidad, por lo que debe rechazarse ad liminem la pretensión del reclamante respecto del alcance de la lesión patrimonial alegada.

   Siguiendo el contenido del mencionado Dictamen, considera el interesado que la lesión determinante de la responsabilidad patrimonial se deriva del hecho de que, como consecuencia de la imposición de una sanción disciplinaria, posteriormente anulada por Sentencia del Tribunal Supremo, se vio obligado a residir en localidad distinta de aquélla en que tenía su domicilio familiar en Granada, con los consiguientes perjuicios patrimoniales, en un período de tiempo que se extiende desde el 6 de marzo de 2006 -fecha en la que se produjo la toma de posesión del destino adjudicado por concurso, en el Juzgado de Primera Instancia n° NUM001 de DIRECCION000 - hasta el 19 de febrero de 2008 -fecha en la que, según el reclamante hubiera podido, por concurso ordinario, volver como titular a una plaza jurisdiccional en Granada-.

   Figura incorporado al expediente informe del Servicio de Personal Judicial del Consejo de fecha 24 de junio de 2009, emitido a solicitud del instructor del expediente, que contradice lo alegado por el interesado. De acuerdo con dicho informe, D. Julio , tras su participación en concurso de traslado, cuyo anuncio fue publicado en el B.O.E. de 2 de enero de 2006, desde la situación de suspensión definitiva superior a seis meses y una vez solicitado el reingreso, fue nombrado Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia n° NUM001 de DIRECCION000 , por Real Decreto de 27 de enero de 2006 (BOE de 16 de febrero ), tomando posesión de su cargo el 6 de marzo de 2006.

   De conformidad con el párrafo tercero de la Base Segunda de dicho concurso de Magistrados, "los reingresados al servicio activo, procedentes de excedencia suspensión definitiva o rehabilitados que obtengan destino en este concurso, no podrán concursar hasta transcurrido una año desde la fecha del Real Decreto de nombramiento" Por tanto, desde el día 27 de enero de 2007 el interesado se encontraba en situación de participar en concursos de traslado de Magistrados. Desde esa fecha, se anunciaron los siguientes concursos, con la existencia de plazas de su categoría en la ciudad de Granada:

1. - Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo, de 20 de marzo de 2007, por el que se anuncia concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado (BOE de 29 de marzo de 2007), en el que se anuncia plaza del Juzgado de lo Social número 1 de Granada.

   De haber participado en este concurso -según acredita el mentado informe- al Sr. Julio le hubiera correspondido esta plaza, sin haber concurrido en la adjudicación la preferencia recogida en el art. 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Esta plaza fue anunciada por el mecanismo del art. 118 LOPJ , lo que significa que si el Sr. Julio hubiera adquirido esa plaza en concurso y si se hubiera reintegrado su titular, el interesado hubiera quedado adscrito al Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sin merma de las retribuciones que viniere percibiendo, prestando sus servicios en los puestos que determinare la Sala de Gobierno de dicho Tribunal y devengando las indemnizaciones correspondientes por razón del servicio cuando éstos se prestaren en lugar distinto del de su residencia que permanecería en el de la plaza reservada que hubiere ocupado. Asimismo, en cualquier momento desde que se encontrare en situación de adscripción, podría haber accedido en propiedad a cualesquiera destinos por los mecanismos ordinarios de provisión y promoción y destinado a la primera vacante que se produjera en los Juzgados del mismo orden jurisdiccional del lugar de la plaza reservada.

2. - Acuerdos de 16 y 23 de octubre de 2007, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se anuncia concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado (BOE de 25 de octubre de 2007), en el que se anuncia la plaza del Juzgado de Instrucción n° 8 de Granada, plaza que no le hubiera correspondido, pero el interesado no participó en dicho concurso.

3. - Acuerdo de 29 de noviembre de 2007 de la Comisión Permanente del Consejo, por el que se anuncia concurso para la provisión de determinados cargos judiciales entre los miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado (BOE de 10 de diciembre de 2007), en el que se anuncian las plazas de los Juzgados de lo Penal números 2 y 3 de Granada; cualquiera de ambas plazas hubiera podido corresponder al Sr. Julio , que no participó en este concurso.

   Tercero.- Abordando el fondo de la cuestión planteada, del escrito de reclamación se deduce que el perjuicio cuya indemnización se solicita deriva de que la sanción disciplinaria, impuesta fue anulada posteriormente por sentencia del Tribunal Supremo. Sin embargo, es necesario tener muy en cuenta que la citada anulación se produce por motivos de carácter formal o de índole procedimental, como son los relativos a la caducidad del expediente, razón por la cual la Sentencia dictada no contiene pronunciamiento sobre el fondo de la decisión adoptada, es decir, sobre la procedencia o no de la sanción impuesta.

   Como recuerda el Dictamen del Servicio de Estudios e Informes, la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reconocido de forma reiterada que la mera anulación de un acto o resolución administrativa no determina por sí la concurrencia de responsabilidad administrativa ( Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, de 6 de junio de 2003 ), si bien tampoco la excluye, siempre que concurran los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a saber, daño efectivo, individualizado y evaluable económicamente, nexo causal entre el daño o lesión producidos y a actuación administrativa, e inexistencia de un deber Jurídico de soportar la lesión por el particular.

   Así pues, no cabe pues deducir la responsabilidad de la Administración con el único amparo en la anulación del acto; habrá de ser la existencia y efectividad del daño, y no la mera anulación de la sanción, la que determine la concurrencia o no de responsabilidad patrimonial.

   Cuarto.- Los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992 contemplan un supuesto de responsabilidad patrimonial extracontractual, de naturaleza objetiva, derivada de la producción de un daño o lesión en los bienes y derechos de los particulares como consecuencia de la actuación de un servicio publico. De la regulación legal y de la jurisprudencia que la interpreta ( Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2000 , 20 de abril y 9 de noviembre de 2004 , y 9 de mayo de 2005 , entre otras) cabe extraer los siguientes requisitos: en primer lugar, la producción de una lesión de los bienes o derechos de un particular; en segundo término, una relación de causalidad entre la lesión y el funcionamiento normal o anormal de un servicio público, salvo en caso de fuerza mayor; y, por último, la concurrencia de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado (artículo 139.2 ).

   Analizando el requisito consistente en la existencia de daño, el mismo ha de ser real, efectivo y directo en el momento de producirse el acto, lo que supone que habrá de acreditarse la preexistencia de un derecho en la esfera del reclamante, cuya privación no tiene el deber jurídico de soportar.

   Siguiendo el contenido del Dictamen del Servicio de Estudios e Informes, el ejercicio de la potestad disciplinaria comporta unas consecuencias jurídicas, concretadas en la imposición de una sanción, que el afectado tiene la obligación jurídica de soportar, en la medida en que encuentran su fundamento en la Ley, por lo que la actuación del Consejo no Puede ser calificada de antijurídica, dado que no resulta posible aludir a la inexistencia de un deber jurídico de soportar las consecuencias de las resoluciones dictadas por los órganos Competentes en su ámbito de actuación.

   De esta manera, la imposición de una sanción disciplinaria de suspensión de funciones por un periodo de ocho meses, como es la impuesta al reclamante, produce un daño patrimonial efectivo y directo, que se concreta en la pérdida de retribuciones y en el correlativo cómputo de los años de ejercicio de la carrera judicial. Estos son los efectos directos del cumplimiento de la sanción y los que resultan reparables tras la anulación de la misma acordada por Sentencia.

   En el presente caso dicha reparación se produjo y así consta en el expediente, mediante Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de junio de 2008, por el que se procedió al reintegro de los haberes dejados de percibir durante el tiempo de cumplimiento de la sanción, con sus intereses legales y al abono en el Escalafón de la Carrera Judicial del tiempo dejado de computar corno consecuencia de dicha sanción. En este sentido, el Pleno del Consejo acordó "disponer la ejecución de la Sentencia de 13 de mayo de 2008, dictada por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo , por la que se estima el recurso contencioso administrativo n° 2/185/05 interpuesto por el Magistrado D. Julio , contra el acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 27 de abril de 2005, por el que se impuso a dicho Magistrado la sanción de ocho meses de suspensión de funciones por la comisión de una falta muy grave del artículo 417.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de desatención en la resolución de procesos o causas, anulando el expresado acuerdo sancionador por caducidad del expediente. De conformidad con lo resuelto, procede llevar a la práctica la liquidación correspondiente de los haberes dejados de percibir por dicha Magistrada durante el tiempo de cumplimiento de la sanción, con sus intereses legales hasta su completo pago, así como la realización de cuantos actos administrativos resulten necesarios en su expediente personal para la reposición de los derechos que le correspondan".

   Quinto.-P or otra parte, la sanción también produce efectos de forma mediata en la Situación profesional del Magistrado sancionado: la sanción da lugar a la pérdida del destino que se ocupaba, a la necesidad de concursar, una vez transcurrido el plazo y producido el reingreso para la obtención de destino, y, por tanto, a la eventual adjudicación de plaza en localidad distinta de la que correspondía a la plaza anteriormente ocupada.

   Como afirma el Dictamen del Servicio de Estudios e Informes, no cabe sostener que estos eventuales perjuicios constituyan un daño o lesión en el sentido técnico-jurídico establecido por el Tribunal Supremo, dado que no existe un derecho a obtener un destino, menos aún un derecho a obtenerlo en el lugar de residencia anterior, por lo que el cambio de residencia como consecuencia del destino obtenido por concurso no es susceptible de ser considerado como lesión patrimonial susceptible de reparación.

   La obtención de destino como consecuencia de la participación en un concurso no es, en ningún caso, un derecho de producción obligatoria y necesaria sino una mera expectativa de todo Juez o Magistrado que participa en el proceso. Y las expectativas, como ha sostenido el Tribunal Supremo, no pueden sostener una reclamación de responsabilidad patrimonial, por cuanto no constituyen lesión de un derecho preexistente, integrante e integrado en la esfera jurídico-patrimonial del interesado. Las expectativas no constituyen derechos adquiridos y, por tanto, no existe lesión efectiva "cuando se perjudican meras expectativas" ( Sentencia de 3 de julio de 2001, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6 ª, que reitera la Sentencia de 20 de junio de 2002 ); en otras palabras "la existencia de un daño real y efectivo, no traducible en meras especulaciones o expectativas, constituye el núcleo esencial de la responsabilidad patrimonial traducible en una indemnización económica individualizada, de tal manera que resulte lesionado el ámbito patrimonial del interesado, que es quién a su vez ha de soportar la carga de la prueba de la realidad del daño efectivamente causado" ( Sentencia de 25 de septiembre de 1995 , que reitera lo señalado en la Sentencia de 20 de enero de 1990 ).

   Para ser susceptible degenerar responsabilidad patrimonial, el daño ha de ser real y directo, lo que excluye de este ámbito las situaciones hipotéticas y derivadas de meras especulaciones, en tanto se trata de situaciones en que existe la posibilidad pero no la certeza de la producción de un determinado resultado. La obtención de un destino determinado, tras la participación en un concurso, participa del carácter de mera expectativa y, a la frustración de sus propias expectativas, contribuye además, de forma relevante, la propia actuación del interesado que, como se ha señalado, renuncia de forma libre y voluntaria a Participar en concursos de provisión de vacantes que hubieran podido hacer factible un resultado diferente del obtenido, por lo que el mismo no resulta en ningún caso imputable a la actuación de este Consejo.

   Sexto.- No resulta admisible la evaluación económica de la supuesta lesión patrimonial, efectuada por una mera referencia analógica a un concepto discrecionalmente elegido, como es el de la dieta y por una cantidad también discrecional (el 80%) que no se justifica por el exponente.

   Por otra parte, menos aún cabe admitir la reclamación subsidiaria de unos supuestos gastos de desplazamiento cuya realidad y cuantía no se justifican en absoluto.

   Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, procede desestimar la reclamación, sin que resulte necesario continuar con el análisis del cumplimiento de los demás requisitos legales".

   El actual recurso contencioso-administrativo se dirige contra este último acuerdo, y la demanda, en el suplico, postula su anulación.

3. -Queda acreditado que el recurrente es titular de un inmueble en Granada, donde tenía su residencia, por el que paga el correspondiente IBI (folio 46 del expediente administrativo). También queda acreditado que el recurrente alquiló una vivienda en Cartagena (folios 74 y siguientes del expediente administrativo).

4. -No queda acreditado el lugar donde vivía la mujer del recurrente ni que el recurrente se desplazara los fines de semana a Granada.

5. - No queda acreditado que el recurrente dispusiera de otros ingresos que los que provenían de su trabajo como Magistrado.

La Responsabilidad Patrimonial del Estado fue configurada por primera vez en 1.954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa en el artículo 121 y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1.957 , en los artículos 40 y 41 ; adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1.992 (título X ), y en el Real Decreto 429/1.993, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial .

A la vista del anterior relato de hechos hemos de concluir que en el caso actual se reduce la cuestión a examinar la posible responsabilidad del Consejo General del Poder Judicial por haber acordado una suspensión del recurrente, que este Tribunal consideró contraria a derecho, por caducidad del expediente administrativo, cuestión ésta de capital importancia de no haber estimado el Consejo General del Poder Judicial, pese a inicialmente afirmar lo contrario, la antijuricidad del daño producido en lo que a perdida de haberes se refiere. En efecto en el folio 9 y 10 del acuerdo recurrido se dice:

"... Siguiendo el contenido del dictamen del Servicio de Estudios e Informes, el ejercicio de la potestad disciplinaria comporta unas consecuencias jurídicas, concretadas en la imposición de una sanción, que el afectado tiene la obligación jurídica de soportar, en la medida en que encuentran su fundamento en la Ley, por lo que la actuación del Consejo no puede ser calificada de antijurídica, dado que no resulta posible aludir a la inexistencia de un deber jurídico de soportar las consecuencias de las resoluciones dictadas por los órganos competentes en su ámbito de actuación.

De esta manera, la imposición de una sanción disciplinaria de suspensión de funciones por un período de ocho meses, como es la impuesta al reclamante, produce una daño patrimonial efectivo y directo, que se concreta en la pérdida de retribuciones y en el correlativo cómputo de los años de ejercicio de la carrera judicial. Estos son los efectos directos del cumplimiento de la sanción y los que resultan reparables tras la anulación de la misma acordada por Sentencia.

En el presente caso dicha reparación se produjo y así consta en el expediente mediante Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 25 de junio de 2008, por el que se procedió al reintegro de los haberes dejados de percibir durante el tiempo de cumplimiento de la sanción con sus intereses legales..."

Al respecto conviene señalar, como ya hemos hecho en otras ocasiones, que las consecuencias lesivas derivadas de la anulación de un acto administrativo, según el art. 142.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pueden dar derecho a una indemnización, siempre y cuando -según ha declarado esta Sala y Sección en sentencias de cinco de febrero de mil novecientos noventa y seis , treinta y uno de mayo y cuatro de noviembre de mil novecientos noventa y siete , veintiocho de junio de mil novecientos noventa y nueve y uno de octubre de dos mil uno - concurran los presupuestos o requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración: daño efectivo que por ser antijurídico el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportar, económicamente valuable, y conectado causalmente con la actividad administrativa, ya que la anulación en vía administrativa o por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los actos o disposiciones administrativas no presupone derecho a la indemnización, pues no cabe interpretar el art. 139 de la Ley 30/1992 con tesis maximalistas de uno y otro sentido, como si se dijera que de la anulación de una resolución administrativa no cabe nunca derivar responsabilidad patrimonial de la Administración, ni tampoco se puede afirmar que siempre se producirá tal responsabilidad, dado el carácter objetivo de la misma.

Se aludía con ello a la doctrina jurisprudencial en relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos administrativos, a que se refiere el art. 142.4 de la Ley 30/92 , en el sentido de que el derecho a indemnización en tales casos no se presupone por la sola anulación del acto, sino que es preciso que concurran los requisitos exigidos con carácter general para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, requisitos cuya concurrencia, como señala la sentencia de 12 de julio de 2001 , "si se quiere, ha de ser examinada con mayor rigor en los supuestos de anulación de actos o resoluciones que en los de mero funcionamiento de los servicios públicos, en cuanto que estos en su normal actuar participan directamente en la creación de riesgo de producción de resultado lesivo; quizás por ello el legislador efectúa una específica mención a los supuestos de anulación de actos o resoluciones administrativas tratando así de establecer una diferencia entre los supuestos de daño derivado del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y aquellos otros en los que el daño evaluable e individualizado derive de la anulación de un acto administrativo, sin alterar por ello un ápice el carácter objetivo de dicha responsabilidad en uno y otro supuesto siempre que exista nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso producido, no concurriendo en el particular el deber jurídico de soportar el daño ya que en este caso desaparecería el carácter antijurídico de la lesión."

En el caso de autos el demandante fue privado de su destino en Granada por una sanción que posteriormente fue anulada en vía jurisidiccional por caducidad del expediente administrativo. Las sanciones de suspensión por tiempo superior a seis meses comportan, ex art. 365.2º de la LOPJ , la pérdida de destino, y el CGPJ optó por la imposición de una sanción de suspensión por tiempo superior a seis meses, lo que por imperio de la ley comportaba "la sanción añadida o accesoria de pérdida de destino".

Tras el cumplimiento de la sanción el recurrente solo tenía dos opciones, conforme se desprende del art. 366 de la LOPJ participar el primer concurso de traslados, asumiendo que podría ser destinado fuera de Granada, o pasar a la situación de excedencia voluntaria en espera de que el Tribunal Supremo resolviera sobre la procedencia o no de su recurso, anulara la sanción y pudiera en ejecución de Sentencia ser ingresado en su destino en Granada.

No consta que el recurrente dispusiera de otro medio de vida que no fuera su trabajo, por lo que no le era exigible que permaneciera en situación de excedencia voluntaria durante casi 3 años, tiempo que tardó en resolverse su recurso contra la imposición de la sanción. Así, en contra de lo que sostiene el CGPJ la participación del recurrente en el concurso no fue voluntaria, sino que vino impuesta por la decisión previa del CGPJ, que le impuso una sanción que llevaba aparejada la pérdida de destino y por tanto para reingresar en el servicio activo debía concursar.

Así las cosas, a la vista de lo hasta aqui dicho y de la causa de anulación de la sanción impuesta, podría plantearse la cuestion de si, concurre el requisito de antijuricidad entendida como ausencia del deber de soportar el daño.

Ahora bien, en el caso de autos el Consejo General del Poder Judicial, en abierta contradicción interna, admite el carácter antijurídico del daño como hemos puesto de relieve anteriormente.

Que el Consejo General del Poder Judicial reconoce el carácter antijurídico de los posibles daños resulta del hecho de que la propia resolución recurrida acuerda indemnizar al Ilmo. Sr. D. Julio por determinados conceptos -reíntegro de los haberes dejados de percibir durante el tiempo de cumplimiento de la sanción anulada y sus correspondientes intereses, así como el abono en el escalafón del tiempo de servicios dejado de computar por dicha causa-, por tanto lo que ahora está en cuestión no es el carácter antijurídico de la lesión, pues el resultado antijurídico del actuar de la Administración lo es o no lo es, pero no puede serlo para unos determinados conceptos indemnizables y no serlo para otros, sino que lo que está en cuestión es si está o no acreditado el daño individualizado y evaluable económicamente derivado de la perdida del destino y la necesidad de permanecer durante un periodo de tiempo determinado en una población distinta hasta poder recuperar su destino original o al menos un destino similar en la misma población.

El hecho de que el hoy recurrente tomara parte en un concurso por imperativo del artículo 366.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no es razón para sostener, como hace el Consejo General del Poder Judicial, que el concepto por el que se reclama no es indemnizable con el argumento de que la obtención de un destino determinado no es un derecho sino una expectativa.

El razonamiento sin dejar de ser cierto en su parte final en términos generales, la obtención de un concreto destino no es ciertamente un derecho, no lo es para resolver la cuestión que nos ocupa. Es cierto que no existe el derecho a obtener una plaza concreta en un concurso concreto, pero esa no es la cuestión que aquí nos ocupa, el daño en el caso de autos no tiene su origen en la no obtención de plaza en Granada en el concurso convocado en el BOE de 2 de enero de 2006, el daño indemnizable es consecuencia de la privación ilegítima del destino que el recurrente ostentaba en dicha población como consecuencia de una sanción ilegal, que fue anulada en vía jurisdiccional. Esta anulación genera automáticamente el derecho a ser reintegrado al destino originario y a la consiguiente indemnización por los gastos extraordinarios que se acrediten hasta tanto se produzca dicho reintegro o se produzca una conducta del recurrente que impida aquél.

La cuestión objeto de debate no es, en consecuencia, la antijuricidad del daño, sino la realidad del mismo y cual es el periodo de tiempo que debe computarse a efectos de fijar la correspondiente indemnización.

Ha de afirmarse en consecuencia, como línea de partida, que el recurrente tiene derecho a ser resarcido de los perjuicios causados por hallarse destinado en el Juzgado nº NUM001 de DIRECCION000 , por causa de la pérdida de su destino en Granada como consecuencia de una sanción disciplinaria que resultó anulada.

Tampoco puede estimarse que se haya producido una ruptura del nexo causal como consecuencia de la conducta del recurrente que motiva el expediente disciplinario porque dicha ruptura también ha sido tácitamente negada por el Consejo General del Poder Judicial al indemnizar por los salarios dejados de percibir, ya que de haberse producido tal ruptura lo habría sido en relación con todas la consecuencias derivadas de la actuación de la Administración demandada y no solo en cuanto a alguna de esas consecuencias.

Sentado lo anterior debemos determinar qué daños son resarcibles de los reclamados por el recurrente, lo que nos lleva de inmediato al examen de sí en todo el periodo que el demandante indica, (desde el 6 de marzo de 2006 -fecha en que se produjo la toma de posesión del destino adjudicado por concurso en el Juzgado de Primera Instancia nº NUM001 de DIRECCION000 - hasta el 19 de febrero de 2008 -fecha en la que, según el reclamante, hubiera podido volver como titular a una plaza de Granada por traslado ordinario-) se encontró con una situación de forzosa permanencia en el destino de DIRECCION000 , o si antes de la fecha tope indicada por el actor podía haber retornado a Granada por concurso.

De la prueba practicada en autos, y no contradicha por el recurrente, se desprende la posibilidad de que participara en el concurso convocado por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo de 20 de marzo de 2007, y obtuviera plaza en Granada, por lo que se deberá acotar el tiempo de resarcimiento posible a la fecha en que venció el plazo para que los Magistrados que obtuvieron plaza en este concurso tomaran posesión de sus nuevos destinos, al ser esta fecha anterior incluso a la de la sentencia anulatoria de la sanción que lo es de 13 de mayo de 2008 .

Una vez acotado el tiempo indemnizable, el paso siguiente que debemos dar es el de la determinación la cuantía de la indemnización, o lo que es lo mismo, qué criterio se debe emplear para indemnizar al recurrente. Ello nos lleva a examinar la aplicabilidad al caso, por analogía ex art. 4.1 del Código Civil , del Real Decreto 462/2002, de 24 de Mayo , sobre indemnizaciones por razón de servicio, como solicita la parte.

No existe la identidad de razón entre la situación regulada en el RD y la del actor, pues no es la misma la situación de quien se encuentra en el destino que ocupa en virtud de un mandato legal, como es el haber sido destinado a DIRECCION000 por haberlo solicitado en el correspondiente concurso, aunque fuese obligado a ella por la pérdida de su destino anterior, que ser movilizado de su lugar de residencia por razón del servicio. Se trataría de situaciones disímiles que impedirían la aplicación analógica pretendida.

Debemos rechazar la petición principal del recurrente lo que obliga al análisis de la que se formula como subsidiaria.

De conformidad con el art. 139.2º de la Ley 30/19992 el daño indemnizable ha de ser "efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación con el actor".

Así se debe considerar como perjuicio indemnizable y probado el referido al alquiler de la casa, (naturalmente limitado al período indemnizable, y no a todo el pretendido), y deben rechazarse los otros dos componentes de la indemnización: el de la media dieta, porque se refiere a una alimentación que debía asumir el demandante a su costa en todo caso, cualquiera que fuese el lugar de su residencia, y el de los viajes de fin de semana, porque no hay ninguna prueba de los mismos.

La cantidad resultante conforme a lo dicho anteriormente devengará desde la fecha de la notificación de esta sentencia hasta el momento del efectivo abono de la misma el interés legal, conforme al artículo 106.2 de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1.998, de 13 de julio , sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del citado artículo 106 de esta misma Ley .

Conforme a lo establecido por el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , no se hace imposición de costas.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Con absoluto respeto a la posición mayoritaria de la Sala, expresada en la fundamentación y fallo de la Sentencia, me veo obligado, a expresar mi posición discrepante de la de la mayoría mediante este voto particular, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 206 de la LOPJ , tras haber declinado la redacción de la Sentencia, toda vez que en mi posición inicial de ponente no me conformé con el voto de la mayoría.

No he encontrado precedente jurisprudencial respecto a responsabilidad patrimonial del CGPJ, ex Art. 139 de la Ley 30/1992 , derivada de la anulación por este Tribunal Supremo de una sanción de suspensión definitiva que de lugar a la pérdida del destino y a la necesidad para el magistrado sancionado, de concursar a otro, lo que, a mi juicio, da a la sentencia actual el significado de ser la primera sobre la materia, de marcado valor hacia el futuro como precedente jurisprudencial. Por ello creo que es obligado abordar la cuestión con un especial rigor jurídico, teniendo en cuenta elementos que, en mi criterio, no han sido debidamente contemplados, y razonados, en la sentencia.

Comparto de la sentencia el relato de sus Antecedentes y los tres primeros fundamentos jurídicos; pero me separo de ella en los demás y en el fallo.

Parto, como es lógico, del principio de responsabilidad de la Administración, y de su regulación en los Arts. 106.2 CE y 139 y ss de la Ley 30/1992 y su desarrollo reglamentario en el RDL 429 /1993. Ahora bien, a la hora de analizar en el marco de esa regulación si concurren los elementos precisos para que pueda declararse la reclamada responsabilidad patrimonial del Consejo General del Poder Judicial y el derecho a la indemnización que con base en aquella solicita el recurrente, considero que la sentencia no tiene en cuenta, o resuelve en términos que no comparto, un elemento clave en este caso. Tal elemento es el de que en relación con el daño que alega el recurrente "no tenga el deber jurídico de soportar[lo] de acuerdo con la ley" (Art. 141.1 Ley 30/1992 ), y en relación con él el de la existencia de nexo causal entre el acto del CGPJ, al que el recurrente imputa la producción del daño, que dice haber experimentado, y los concretos perjuicios, cuya indemnización pretende .

Creo que en esos particulares la sentencia valora la dinámica causal de los efectos del acto del CGPJ por el que se impuso al recurrente la sanción posteriormente anulada con una linealidad excesiva, prescindiendo, a mi juicio acriticamente, de la interferencia que en esa dinámica se produce por la irrupción de otra causa de los perjuicios aquí cuestionados. Esta otra causa no es sino la derivada de la aplicación de un régimen legal preciso, rector de su situación estatutaria. Ello supone, a mi juicio, tener que decidir si respecto de los gastos, que al demandante le produce su destino en DIRECCION000 , su causa es la sanción anulada o el régimen de los concursos, y en concreto el del concurso en que solicitó esa plaza.

En esa alternativa de causas, para poder establecer a cual de ellas debe darse primacía como generadora de los que el actor considera efectos dañosos de su situación, creo que tal primacía en este caso ha de atribuirse al concurso en virtud del que al actor se le adjudicó la plaza de DIRECCION000 . Y es aquí donde, en mi criterio, debe entrar en juego el análisis del elemento de si el demandante tiene el deber de soportar el daño con arreglo a la Ley.

Por ello no puedo compartir la argumentación contenida en el Fundamento Tercero de la Sentencia, en la que se discurre sobre el reconocimiento por el CGPJ de la antijuridicidad de su resolución sancionadora, y el resarcimiento de ciertos daños, a partir de cuyo reconocimiento se incluyen en la necesidad de su resarcimiento los daños que en este proceso se reclaman.

Al razonar así, creo que se elude, sin justificación suficiente para mi, la cuestión clave en este proceso, que no es otra que la de establecer en un plano jurídico cuál sea la causa determinante de los concretos gastos que el recurrente reclama.

Para la decisión de esa cuestión en el marco rector de la responsabilidad de la Administración debe advertirse que la regulación establecida tanto en el Art. 106.2 CE , como en el Art. 139.1 LEY 30/1992 se refiere a "los particulares", lo que suscita la cuestión de cuál pueda ser el alcance de la aplicación de dicha normativa a quienes no se encuentran en relación con la Administración en la situación genérica de los ciudadanos, sino en la específica de una vinculación funcionarial, regida por un régimen estatutario, que puede exigir modulaciones en la aplicación las normas reguladoras de la responsabilidad, al dar ocasión a que respecto de unos mismos efectos puedan entrar en juego causas distintas relacionadas con las singularidades de su relación con la Administración.

Me parece necesario destacar que el demandante centra sus perjuicios en el hecho de que se vió obligado a permanecer obligatoriamente y contra su voluntad durante un determinado tiempo en el destino de DIRECCION000 , aunque luego continuara en ese destino de modo voluntario. Es expresivo a estos efectos el siguiente pasaje contenido en el Hecho Segundo de su demanda:

Consta acreditado que en el primer concurso en que participó el reclamante tras su reincorporación al servicio activo, puso como plaza preferente un Juzgado de Granada, que no pudo conseguir, por la forma en que está regulado el concurso, siendo destinado a DIRECCION000 , donde no tenía ni familia, ni casa, ni nada. Sabedor el reclamante que durante es año no puede concursar, por cuanto se hubiera rechazado su instancia, es incontestable que hasta la resolución del primer concurso en que podía haber conseguido plaza en la ciudad de Granada transcurrió largo tiempo, durante el cual estuvo desplazado con grandes gastos. Ciertamente puede afirmarse que una vez que ha transcurrido ese año de congelación podía haber participado en concursos, pero eso no quita que hubiera un periodo de tiempo en que no podía eludir tener destino en DIRECCION000 . Que posteriormente al momento de descongelación el reclamante continúe en DIRECCION000 no puede servir para concluir, de manera sofista, que durante el tiempo anterior no estuvo allí obligado, y es solo por los gastos de ese periodo obligado por los que se pide indemnización, no por el tiempo que voluntariamente ha decidido permanecer en un destino distinto a Granada

.

Fijados así los términos de la lesión que el demandante dice causada por el acto del CGPJ al que imputa la responsabilidad, es claro que, según su propio planteamiento, es el régimen de los concursos, el que de modo inmediato le impide al demandante retornar a su anterior residencia de Granada, lo que, a mi juicio, supone una ruptura del nexo causal entre la sanción anulada y el perjuicio derivado de su permanencia obligatoria en DIRECCION000 .

No resulta convincente la caracterización de la permanencia en DIRECCION000 como obligación derivada de la sanción anulada, pues para el retorno a su anterior residencia en Granada el demandante, al impugnar la sanción el 27 de abril de 2005, podía perfectamente haber solicitado en su recurso, como establece el Art. 31.2 de la LJCA , no solo la anulación de la sanción, sino también "reconocimiento de [la] situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda". El restablecimiento de la situación jurídica individualizada en este caso consistiría en el reconocimiento del derecho a reincorporarse al destino del que se había visto privado; y ese retorno posible no estaba condicionado al resultado de ningún régimen de concursos. (Tal es el caso de la Sentencia de este Tribunal de 8 de junio de 2008, recaída en el recurso número 236/2006 , en la que en un caso en todo similar de una sanción de suspensión temporal, impuesta a un Magistrado por el Consejo General del Poder Judicial, este Tribunal, porque el recurrente lo había solicitado, declaró la nulidad de la sanción por caducidad del expediente sancionador, y declaró el derecho del demandante a recuperar el destino que había pedido).

Si el demandante en este caso hubiese solicitado en el recurso por el que impugnó la sanción el reconocimiento del derecho a retornar al destino del que se le había privado, y la indemnización de perjuicios derivados de su privación, el nexo causal entre la sanción anulada y los daños no sería discutible.

Pero ese nexo causal se rompe cuando el demandante, pudiendo, no pide el reconocimiento del derecho a retornar a su destino, y sometiéndose al régimen estatutario de los concursos, centra los perjuicios que, en su apreciación, le causa su, para él, obligada permanencia en DIRECCION000 , en la imposibilidad de obtener por ese medio el retorno a su anterior residencia de Granada

No cabe entender que, como en el Art. 31.2 de la LJCA la acumulación de la pretensión de reconocimiento de la situación jurídica individualizada es facultativa, y no obligatoria, no se produce en este caso el acto omisivo del actor, que se toma en la argumentación precedente para justificar la ruptura del nexo causal entre la sanción y los daños reclamados, por la interferencia de una causa legal distinta. Este dato omisivo subsiste en todo caso, pues, aunque el demandante no estuviera obligado a la acumulación procesal referida, nada le impedía haber solicitado la recuperación de su destino después de la notificación de la sentencia estimatoria de su recurso contra la sanción, y sobre esa base reclamar la indemnización que considerase procedente por su privación según se establece en el Art. 142.4 de la Ley 30/192. Si lo hubiera hecho, su reclamación se hubiera movido en el marco de precisa relación causal entre la privación del destino de Granada y los daños derivados de su obligada residencia en localidad distinta.

La reclamación del derecho a recuperar el destino (no la residencia derivada de él, que es algo distinto) considero que es la base para poder reclamar los daños producidos por su pérdida, y faltando en este caso tal base por una omisión solo imputable al actor, se produce una ruptura del nexo causal entre la sanción anulada y los costes ocasionados al actor por su residencia en DIRECCION000 .

Estos pretendidos daños no son sino consecuencias derivadas del régimen de los concursos de traslado regulados como parte de la situación estatutaria del actor, y por tanto respecto a ellos, y en términos del Art. 141.1 Ley 30/1992 , el demandante tiene el deber jurídico de soportarlos.

Se imponía por ello, a mi juicio, la desestimación del recurso del actor y no su estimación como se declara en el fallo de la sentencia.

En tal sentido dejo evacuado mi voto particular.

Fd.: Vicente Conde Martín de Hijas Fd.: Juan José González Rivas

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. José Manuel Sieira Míguez, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretario, certifico.-