STS 418/2011, 25 de Mayo de 2011
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2011:4035 |
| Número de Recurso | 2149/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 418/2011 |
| Fecha de Resolución | 25 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Paulino , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Donday Cuevas.
-
- El Juzgado de instrucción nº uno de San Bartolomé de Tirajana incoó Procedimiento Abreviado con el número 22/2001, y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, cuya Sección Sexta con fecha dieciseis de marzo de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERO.- Se estima probado y así se declara, que el día 2 de noviembre de 2000, sobre las 3 de la madrugada, el acusado Paulino , se encontraba en las inmediaciones de la plaza de Maspalomas (San Bartolomé de Tirajana), cuando fue detenido por funcionarios del Cuerpo de Policía Local de San Bartolomé de Tirajana quienes observaron como el acusado ofrecía un envoltorio que contenía en su interior 0,170 gramos de cocaína, con una riqueza del 56,4% expresada en cocaína base, a un tercero, quien a su vez le entregaba dinero, habiéndose ocupado en su mano derecha la cantidad de 5.000 pesetas producto de la venta realizada.
SEGUNDO.- No consta la tasación de la droga".
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Paulino como autor criminalmente responsable de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, así como al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruída, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido se le dará el destino legal.
Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluída con arreglo a Derecho.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de ella por esta causa.
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella rercurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.
Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales".
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el acusado Paulino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
-
- El recurso interpuesto por la representación del acusado Paulino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Cr . por error en la apreciación de la prueba. Segundo.- Revisión de sentencia condenatoria al amparo de la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 de reforma del C.Penal de 23 de noviembre de 1995 publicada en el BOE de 23 de junio de 2010 y con entrada en vigor el día 23 de diciembre de 2010.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se pidió la inadmisión de los dos motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 12 de Mayo de 2011.
El motivo formalizado en primer lugar se asienta, al parecer erróneamente, sobre el art. 849-2 L.E.Cr . como precepto procesal que lo justifica, concretamente por error en la apreciación de la prueba.
-
En el desarrollo del motivo no cita ningún documento literosuficiente ni propone ninguna alteración del factum, sino que por el contrario todos los argumentos discurren en la línea de negar la existencia de prueba de cargo válida que justifique una sentencia de condena, es decir, en el fondo el motivo lo es por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que hubiera hallado el cauce procesal adecuado en los arts. 852 L.E.Cr. y 5-4 LOPJ.
En su argumentación aduce que el atestado por sí mismo carece de valor probatorio, y la única prueba incriminatoria, integrada por el testimonio de los dos policías, ambos se remiten a lo dicho en el atestado. Dicha ratificación, a su juicio, no debe bastar, si consideramos que un policía manifestó no recordar los hechos 10 años después de suceder, y el otro pudo recordarlos despues de leer la diligencia policial, que le permitió hacer memoria y recordar.
Entiende que contribuye a la inseguridad probatoria la circunstancia de que uno de los testigos presenciales del delito afirme que no recuerda nada de lo acontecido y el otro que lo recuerda al leer la diligencia, que contribuyó a refrescar su memoria. No recordando los hechos se le impidió a la parte ejercer la debida contradicción, de ahí que la prueba testifical no debe ser eficaz.
Por último, débese hacer notar que a pesar de las dificultades memorísticas de los testigos la redacción de los hechos probados se efectuó con base en el atestado policial.
-
El argumento no es acogible. El factum sentencial no se asienta como elemento probatorio en el atestado, sino en el testimonio de los dos policías, testigos presenciales del delito, que lo ratifican. Es de elemental lógica, que existan serias dificultades para recordar lo sucedido hace 10 años, en personas que por su profesión habrán actuado en centenares de diligencias policiales de las mismas o similares características.
Para ello existen las diligencias instructorias, en las que se les tomó declaración a los dos policías locales y habida cuenta de su obligación de decir verdad y los datos corroboradores de lo declarado (intervención de la droga y el dinero), permiten asumir con plena responsabilidad lo depuesto hace diez años por quien no recordaba y con plenitud de efectos probatorios respecto al testigo que consiguió recordar el incidente, aunque para ello tuviera que ayudarse de la lectura de lo sucedido y declarado en el momento oportuno en relación a la intervención profesional producida.
La prueba es suficiente y capaz de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia. El motivo ha de decaer.
En este motivo el recurrente, con carácter subsidiario, propugna la aplicación del nuevo art. 368 C.P ., en su párrafo final introducido por la reforma del Código Penal, consecuencia de la L.O. 5/2010 de 22 de junio .
-
En el desarrollo del motivo trata de destacar la levedad del delito tanto en su aspecto objetivo como subjetivo.
-
Al recurrente le asiste razón. Un detenido análisis del hecho enjuiciado nos permite descubrir que se trata de una actuación aislada, sin que existan pruebas de que haya desarrollado esta actividad en otras ocasiones o con asiduidad, ya que lo único acreditado es la venta de una simple papelina de cocaína, de escaso peso 0,170 gramos y una pureza del 56,4%, sin que se le haya intervenido ninguna otra, ni consta que las posea o almacene o de otro modo se dedique a ese ilícito "trapicheo".
En consecuencia, dada la escasez de la droga intervenida (una papelina) y la ausencia de antecedentes penales, estamos en el caso de aplicar el art. 368 párrafo final, descendiendo en un grado la pena, que deberá imponerse en su mínima extensión, atendido el tiempo transcurrido desde que se cometió el hecho (más de 10 años).
El motivo debe estimarse.
Las costas de este recurso se deben declarar de oficio, de conformidad con el art. 901 L.E .Criminal.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusado Paulino por estimación del segundo motivo alegado por el mismo, con desestimación del primero, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, con fecha dieciseis de marzo de dos mil diez , en ese particular aspecto y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, a los efectos legales pertinentes con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil once.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de instrucción nº 1 de San Bartolomé de Tirajana con el número 22/2001 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, contra el acusado Paulino , con NIE nº NUM000 , hijo de Mohamed y Aissa, nacido el 01/01/1955, natural de Tánger (Marruecos), vecino de c/ DIRECCION000 nº NUM001 , 35110-Vecindario, Santa Lucía de Tirajana, Gran Canaria, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, con fecha dieciseis de marzo de dos mil diez , incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que se estima.
De conformidad a lo argumentado en la sentencia rescindente, resulta de aplicación al caso enjuiciado el art. 368 C.P . en su párrafo final, imponiendo la pena mínima, dado el tiempo transcurrido desde la comisión del hecho (art. 66-6 y 72 C.P .).
El valor de la droga aparece reflejado en el factum, puesto en relación con el art. 377 C.Penal .
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Paulino , como autor de un delito consumado de tráfico de drogas, en su modalidad atenuada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de 1 AÑO y 6 MESES de prisión y 3.000 pts. de multa (18,03 euros) con un día de arresto sustitutorio caso de impago y al pago de las costas de la instancia.
En todo lo no modificado por la presente, se mantienen los pronunciamientos de la recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Tarragona 511/2014, 3 de Noviembre de 2014
...-SSTC 171/999, 238/99, 128/2011- como de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo - SSTS 16 de octubre de 2000, 13 de febrero de 2003, 25 de mayo de 2011, 16 de diciembre de 2011 - que dicha técnica de justificación no compromete, necesariamente, los estándares exigidos para la protección d......
-
STSJ Galicia 8/2011, 21 de Julio de 2011
...que afecten a una comunicación o comunicaciones concretas, exigirá, siempre, la autorización judicial previa". Sabemos también ( STS de 25 de mayo de 2011 , por citar la última que conocemos de la línea mencionada ) que el procedimiento técnico utilizado por la policía - especialmente descr......
-
SAP Madrid 515/2018, 3 de Septiembre de 2018
...la base de la declaración como probado del hecho de la conducción del vehículo de motor por el recurrente. Y, como señala la STS 418/2011, de 25 de mayo, es suficiente y capaz de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia la ratificación del atestado por los policías, testigos prese......