STS 545/2011, 27 de Mayo de 2011

Ponente:ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO
Número de Recurso:10881/2010
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:545/2011
Fecha de Resolución:27 de Mayo de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. Así las cosas, atendiendo al criterio de la gravedad del hecho, centrado en este caso en la importante cantidad de cocaína que se les intervino a los acusados (10.333 gramos con una riqueza del 87,86%), se considera como pena proporcionada a imponer la de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene, en cambio, la pena de multa, dado que en el nuevo art. 369 del C. Penal se impone en una cantidad que comprende del tanto al cuádruplo del valor de la droga. En primera instancia se condena al acusado. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, de fecha 30 de junio de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes, los acusados Leon , representado por el procurador Sr. Redondo Ortiz y Onesimo representado por la Procuradora Sra. Espallargas Carbo. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de L'Hospitalet de Llobregat instruyó sumario 4/2009, por delito contra la salud pública contra Leon y Onesimo , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona cuya Sección Séptima dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2010 con los siguientes hechos probados:

    "ÚNICO: Son hechos probados, y así expresamente se declara que, en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cervera (Lleida), y en las Diligencias Previas 297/2008, seguidas frente a otras personas no procesadas en esta causa, se detectó la posible relación con los imputados de Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, por lo que, previa petición del grupo policial, el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Cervera que dirigía la instrucción, dictó auto en fecha 4-11-08 acordando la intervención de las comunicaciones realizadas desde los teléfonos móviles NUM000 y NUM001 que eran utilizados por éste.

    Como consecuencia de la intervención se detectaron diversas conversaciones entre Onesimo y una persona con acento sudamericano, entonces no identificada, y que, posteriormente, fue identificada como Leon , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, que utilizaba la línea de móvil NUM000 para llamar a Onesimo , que, a su vez, realizaba las comunicaciones con él desde el móvil con línea número NUM001 .

    También se detectó la llegada, el día 2 de noviembre de 2008, al puerto de Valencia, de un contenedor cargado con muebles, procedente de Perú y con destino a L'Hospitalet de Llobregat, figurando como importador Onesimo , sospechándose, por carecer éste de actividad económica alguna y por el contenido de las conversaciones telefónicas, que en su interior pudiera esconderse cierta cantidad de cocaína, para cuya introducción en España con la finalidad de lograr su posterior venta actuaba Onesimo de común acuerdo con Leon , y bajo las instrucciones de éste, realizando el primero las gestiones necesarias ante las empresas que debían encargarse de los trámites aduaneros y de transporte de los muebles hasta su destino.

    La carga de muebles, que se remitía en cuatro palés, debía ser entregada al procesado Onesimo , con domicilio final de entrega de la mercancía en L'Hospitalet de Llobregat c/ Piera, 25 Bajos, local que era utilizado por el también procesado Leon con autorización de la arrendataria del mismo, que no ha sido acusada en estas actuaciones y que, en esa fecha, se encontraba desocupado, sin utilización mercantil o comercial alguna salvo la de servir de almacén para los objetos que allí se iban a depositar.

    El contenedor fue localizado y autorizada su entrega vigilada por el Juzgado competente, siendo trasladado desde Valencia a L'Hospitalet de Llobregat y, el día 24 de noviembre de 2008 , se produjo la entrega, en dos partes, de la mercancía en el local citado, la primera carga a las 10,20 horas aproximadamente y la segunda sobre las 12,30 horas, que fue en todo momento controlada. La mercancía fue depositada en el interior del local de la C/ Piera ya citado, que fue abierto para introducir la misma por Onesimo con unas llaves que había recibido de Leon , comunicándose de forma telefónica entre ambos, por medio de los móviles mencionados, la correcta recepción de las mercancías, y no procediéndose a la detención de éste por no encontrarse presente en el lugar el otro partícipe en la recepción de la sustancia.

    En fecha 26 de noviembre de 2008, habiendo sido controlado el local desde que se depositaron en él los muebles, y tras conocerse, por la intervención de las comunicaciones de los teléfonos móviles antes citados, que Onesimo y Leon iban a reunirse en la localidad de Esplugues de Llobregat, se procedió a su detención y se practicó, con autorización judicial, diligencia de entrada y registro en el local mencionado. En el momento de la detención a Onesimo se le intervino un teléfono móvil marca Motorola con tarjeta SIM con el número de línea NUM001 , así como el albarán de entrega de la empresa Salvat Logística SA. de cinco bultos de muebles. En ese momento, a Leon se le intervinieron, entre otros efectos, dos teléfonos móviles de la marca Nokia, uno de ellos con tarjeta SIM con número de línea NUM000 , así como dos resguardos de ingresos bancarios en la entidad BBVA para la empresa Salvat Logística SA. de fecha 18-11-08, en los que figura como la persona que hace los ingresos Onesimo y por importe, respectivamente, de 2.000 € y 1.947,46, correspondientes a los pagos por el transporte y otras gestiones realizadas con relación a los muebles en los que figuraba como importador Onesimo , así como varias llaves, entre ellas una que abría el local de la C/Piera 25 de L'Hospitalet de Llobregat.

    En el curso de práctica de la entrada y registro, en la que estuvieron presentes los detenidos, se localizaron, en el interior del local, además de los muebles, algunos de ellos ya desembalados y otros todavía con su embalaje, diversos efectos: una garrafa de 10 litros de polietileno, una botella de amoniaco, una botella de etanol, un bote de fenacetina, un bote de cafeína, tres botes de acetona, una prensa de molde rectangular, dos gatos hidráulicos, una botella de éter etílico, dos molinillos, bolsas de plástico pequeñas, papel filtro, un rollo transparente para envasar al vacío, una máquina para envasar al vacío, cinco bolsas conteniendo diversas cantidades, 561 gramos, 142 gramos, 163 gramos, 1,19 gramos y 6,809 que, debidamente analizados, se comprobó que correspondían a distintas mezclas de fenacetina, cafeína y tetracaína, así como papel de filtro con polvo blanco, que corresponde a cafeína con un peso de 50 gramos.

    En la práctica de esta diligencia se desmontaron algunos de los muebles de más pequeño tamaño y se obtuvieron muestras del relleno de los mismos, por si la droga pudiera encontrarse mezclada o disuelta en esas fibras textiles, procediéndose a su traslado a dependencias policiales, y a la remisión de las muestras a los laboratorios del INT para los pertinentes análisis, que finalmente dieron resultado negativo, localizándose, en las veinte muestras remitidas de los paquetes y botes antes citados, las sustancias cafeína, fenacetina, acetona, tetracaína, isopropanol, etil éter y pequeños restos de cocaína. Los muebles de mayor tamaño quedaron intervenidos a disposición judicial en el interior del local, que fue cerrado con las llaves del mismo, para su posterior traslado y desmontaje por sospecharse, como consecuencia de los rastreos efectuados por perros especializados en detección de estupefacientes, que se ocultaba cocaína en su interior. La llave del local quedó a disposición del Juzgado de Instrucción número 3 de Esplugues de Llobregat, junto con los detenidos. La diligencia de entrada y registro fue presenciada por el Secretario Judicial del Juzgado de Instrucción número 4 de L'Hospitalet de Llobregat que levantó el acta correspondiente, dando cumplimiento al exhorto a tal efecto remitido por el Juzgado de Instrucción número 1 de Cervera que instruía las actuaciones.

    En fecha 2-12-06, encontrándose los acusados Leon y Onesimo en situación de prisión provisional, el Juzgado de Instrucción número 1 de Cervera dictó auto acordando nueva entrada y registro en el local mencionado para extraer del mismo los muebles intervenidos que no habían podido ser trasladados en la primera intervención a dependencias policiales, a fin de ser examinados los mismos por personal especializado. La práctica de dicha diligencia fue realizada por la Secretaria Judicial del Juzgado de Instrucción 5 de L'Hospitalet de Llobregat acompañada de funcionarios del CNP comisionados al efecto para su ejecución y, en el traslado de los muebles a la furgoneta en la que debían transportarse, uno de ellos recibió un golpe en una moldura descubriéndose en su interior unos huecos en los que se localizaron cuatro paquetes que contenían una sustancia pulvurenta blanca que dio positivo a los reactivos de la cocaína, procediéndose al traslado de los muebles a dependencias policiales dado que, en el lugar, no se disponía de herramientas para poder desmontar completamente los mismos sin riesgo de pérdida o destrucción parcial de la sustancia que contenían.

    En fecha 4-12-08 se dictó auto por el Juzgado de Instrucción 1 de Cervera acordando la inspección ocular de los últimos muebles citados, señalando para su práctica el día 16-12-08 en las dependencias policiales en las que se encontraban custodiados y previa comunicación a los Letrados de la defensa de los imputados por si deseaban asistir a la práctica de dicha diligencia. En el curso de la inspección ocular se localizaron, perfectamente ocultos dentro de los muebles, en oquedades practicadas al efecto, otras cuarenta y una bolsas de plástico de distinto peso conteniendo una sustancia blanca y de aspecto pulvurento y compactado, que dio positivo a los reactivos de cocaína y que, sumada a las anteriores cuatro bolsas localizadas, arrojaron un total de cuarenta y cinco bolsas, con un peso total de 11.580 gramos, de las que se extrajeron muestras que fueron remitidas a analizar al Instituto Nacional de Toxicología, y que contenían cocaína, con un peso neto total de todas las bolsitas de muestras recogidas de 10,333 gramos y una riqueza total en cocaína base de 87,86 +_ 2,68 %.

    Los más de once quilos y medio de cocaína que se ocuparon en el interior de los muebles tienen un precio de venta en el mercado ilícito de 459.929,04 €".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos Leon y a Onesimo , como coautores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena, a cada uno de ellos, de diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si lo tuvieren, y multa de cuantía de seiscientos mil euros así como las costas del presente procedimiento por partes iguales.

    Acordamos el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente y demás efectos para el tratamiento, adulteración, y manipulación de la droga, intervenidos en estas actuaciones.

    Dedúzcase testimonio de los particulares obrantes a los folios 170 a 226 y 607 a 612 de las actuaciones y remítanse los mismos al Juzgado Decano de Instrucción de Esplugues de Llobregat, por si los hechos que constan en los mismos pudieran resultar constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial en el que pudiera haber participado Leon .

    Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador .

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por Leon y Onesimo que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para sus substanciaciones y resoluciones, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

  4. - Las representaciones de los recurrentes basan sus recursos de casación en los siguientes motivos:

    1. Leon : UNICO.- Al amparo del art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la infracción del derecho del justiciable a obtener una tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución, en relación con los artículos 333, 334, 335 y 336 de la L.E.Crim . y con los arts. 238.3 y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    2. Onesimo . PRIMERO.- Con base en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega la infracción al art. 24 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la misma Ley Procesal , se alega la aplicación indebida del art. 369.º6ª del Código Penal. TERCERO .- Con base también en el art. 849.1º de la Ley Procesal , se alega la falta de aplicación de los arts. 14.1 y 14.2 del Código Penal. CUARTO .- Con el mismo apoyo que los anteriores, se alega la falta de aplicación de la circunstancia de estado de necesidad, como eximente completa o incompleta, o como simple atenuante.

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada uno de los motivos. En virtud de la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , de Reforma del Código Penal y, en aplicación de la Disposición Transitoria Tercera letra C) se concede plazo a las partes, presentando ambas representaciones escritos de alegaciones, dándose traslado de los mismos al Ministerio Fiscal quien informa se estime procedente la imposición de una pena de nueve años de prisión a cada acusado, en sustitución de la impuesta en sentencia. La Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 18 de mayo de 2011.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR. La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó, en sentencia dictada el 30 de junio de 2010 , a Leon y a Onesimo , como coautores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 600.000 euros, así como las costas del presente procedimiento por partes iguales.

Los hechos objeto de la condena consistieron, expuestos de forma muy sintética, en el envío desde Perú a España (Valencia) de un contenedor con muebles con destino a Hospitalet de Llobregat, en concreto a un local comercial ubicado en la calle Piera nº 25, bajo, que era utilizado por el acusado Leon , quien a su vez encargó al coacusado Onesimo que se hiciera cargo de los muebles para que quedaran depositados en el local, figurando como importador de la referida mercancía el último citado. Tras practicarse las correspondientes diligencias de entrada y registro y de apertura de los muebles, y al margen de otros objetos e instrumentos hallados en el local destinados a la manipulación y preparación de sustancia estupefaciente, se comprobó que en el interior del mobiliario importado había 45 bolsas que contenían un 10.333 gramos netos de cocaína, de una riqueza del 87,86 %, con un precio en el mercado ilícito de 459.929 euros.

Contra la referida sentencia recurrieron en casación ambos condenados.

A) Recurso de Leon

PRIMERO

1. El recurrente aduce como único motivo de impugnación, por la vía del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art. 24.2 de la CE , al no concurrir razones de urgencia y necesidad que justificaran la conculcación del principio de contradicción en las diligencias judiciales practicadas . Postula el recurrente la ilicitud y nulidad en la obtención de la prueba preconstituida con motivo de la entrada y registro del 2 de diciembre de 2008 y la inspección ocular del día 16 del mismo mes y año, así como de todas las diligencias derivadas de las anteriores. Y ello en virtud de lo dispuesto en los arts. 24 y 25 de la CE, 333 y ss. de la LECr., y 238.3º y 11.1 de la LOPJ.

Argumenta la defensa que la primera entrada y registro en el local de la calle Piera, nº 25, de la localidad de Hospitalet de Llobregat, autorizada por auto de 26 de noviembre de 2008 dictado por el juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cervera , fue practicada con la presencia de ambos imputados presos, los agentes policiales y el secretario judicial, extendiéndose el correspondiente reportaje fotográfico. Sin embargo, según el recurrente, en el reportaje no constan los muebles fotografiados y aprehendidos el día 2 de diciembre con motivo del segundo registro.

Alega también el impugnante que en el primer registro, practicado el día 26 de noviembre, no se aprehendió sustancia estupefaciente alguna. Sí se afirma que apareció cocaína en el registro practicado el día 2 de diciembre de 2008 , pero en este caso solo acudieron al mismo la Secretaria judicial y los funcionarios policiales, sin que fueran citados ni trasladados los dos encausados, a pesar de que se hallaban presos preventivos a disposición del juez instructor. Por lo cual, considera que la diligencia es nula, con nulidad radical y absoluta, a tenor de la jurisprudencia de la Sala, por vulnerarse los derechos fundamentales de contradicción y defensa.

Por último, también se interesa la nulidad por vulneración de los mismos derechos fundamentales con respecto a la diligencia de inspección ocular del día 16 de diciembre de 2008 . En este caso se citó telefónicamente el día anterior a los abogados de los imputados para que estuvieran presentes en la diligencia de desmontaje de los muebles. Solo compareció a la misma el letrado del ahora recurrente, quien solicitó la presencia de su defendido con el fin de que comprobara si los efectos a inspeccionar eran los mismos que estaban en el local el día del primer registro, negándose el agente policial a realizar la gestión necesaria para que el ahora acusado pudiera estar presente en la diligencia, con lo cual habría quedado indefenso.

Así las cosas, y entendiendo la parte recurrente que se ha incurrido en una vulneración de derechos fundamentales determinante de la nulidad de las diligencias practicadas con motivo del registro y de la inspección ocular en que fueron intervenidas las sustancias estupefacientes, solicita la anulación de la condena y que se sustituya por una sentencia absolutoria, con la inmediata puesta en libertad del acusado.

  1. Los términos en que aparece planteado el único motivo de impugnación del recurrente nos obliga a describir cómo se practicaron las diligencias de entrada y registro y de desmontaje de los muebles en el curso de las cuales fue intervenida la sustancia estupefaciente.

    En la sentencia recurrida se afirma que, el día 2 de noviembre de 2008, se detectó la llegada al puerto de Valencia de un contenedor cargado con muebles, procedente de Perú y con destino a L'Hospitalet de Llobregat, figurando como importador el acusado Onesimo , quien actuaba de común acuerdo con Leon y bajo las instrucciones de este. Y una vez que se autorizó judicialmente la entrega controlada en L'Hospitalet de Llobregat, c/ Piera, nº 25 bajo, y que Onesimo se hizo cargo de la mercancía el día 24 de noviembre de 2008, el juez del Juzgado de Instrucción nº 1 de Cervera dictó auto acordando la entrada y registro en el referido inmueble con fecha 26 de noviembre siguiente (folios 300 y 301 de la causa).

    Ese día, a las 12,30 horas, se practicó la diligencia acordada, a la que asistieron la secretaria judicial del Juzgado de Instrucción n 4 de Hospitalet de Llobregat, los funcionarios de la Policía Nacional y los dos acusados, que ya se hallaban detenidos en ese momento (folios 303 a 308 de la causa). Y en el curso de la diligencia fueron hallados, además de varios muebles, unos desembalados y otros todavía sin desembalar, los siguientes efectos: una garrafa de 10 litros de polietileno, una botella de amoniaco, una botella de etanol, un bote de fenacetina, un bote de cafeína, tres botes de acetona, una prensa de molde rectangular, dos gatos hidráulicos, una botella de éter etílico, dos molinillos, bolsas de plástico pequeñas, papel filtro, un rollo transparente para envasar al vacío, una máquina para envasar al vacío, cinco bolsas conteniendo diversas cantidades, 561 gramos, 142 gramos, 163 gramos, 1,19 gramos y 6,809 que, debidamente analizados, se comprobó que correspondían a distintas mezclas de fenacetina, cafeína y tetracaína, así como papel de filtro con polvo blanco, que corresponde a cafeína con un peso de 50 gramos.

    Los muebles quedaron intervenidos por la comisión judicial, según consta en los folios 305 y 306 del sumario.

    En la vista oral del juicio, los agentes policiales que estuvieron presentes en la diligencia concretaron que se desmontaron algunos de los muebles de pequeño tamaño y se obtuvieron muestras del relleno de los mismos, por si la droga pudiera encontrarse mezclada o disuelta en esas fibras textiles, procediéndose a su traslado a dependencias policiales y a la remisión de las muestras a los laboratorios del INT para los pertinentes análisis, que finalmente dieron resultado negativo, localizándose, en las veinte muestras remitidas de los paquetes y botes antes citados, las sustancias cafeína, fenacetina, acetona, tetracaína, isopropanol, etil éter y pequeños restos de cocaína.

    Los funcionarios policiales que estuvieron presentes en las diligencias también manifestaron, según se recoge en la sentencia, que los muebles de mayor tamaño quedaron intervenidos a disposición judicial en el interior del local, que fue cerrado con las llaves del acusado Onesimo , para su posterior traslado y desmontaje por sospecharse, como consecuencia de los rastreos efectuados por perros adiestrados en detección de estupefacientes, que se ocultaba cocaína en su interior. La llave del local quedó a disposición del Juzgado de Instrucción número 3 de Esplugues de Llobregat, junto con los detenidos.

    El día 2 de diciembre siguiente, cuando los dos acusados se hallaban presos preventivos por este proceso, el Juez del Juzgado de Instrucción número 1 de Cervera dictó un auto acordando nueva entrada y registro en el local mencionado para extraer del mismo los muebles intervenidos que no habían podido ser trasladados en la primera intervención a dependencias policiales, a fin de que fueran examinados por personal especializado (folios 278 y 279 del sumario).

    La diligencia de entrada en el local y retirada de los muebles fue practicada, como en la ocasión anterior, por la secretaria del Juzgado de Instrucción 5 de L'Hospitalet de Llobregat acompañada de funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía comisionados al efecto para su ejecución. En la diligencia consta que algunos de los muebles albergaban en su estructura numerosas bolsas que contenían una sustancia que, al parecer, se trataba de cocaína (folio 284 de la causa), bolsas que no pudieron ser sacadas de los muebles por peligro de rotura, excepto cuatro de ellas sobre las que se aplicó un reactivo que constató que se trataba de cocaína. Los muebles, según declararon los agentes en el plenario, fueron trasladados a dependencias policiales dado que en el lugar no se disponía de herramientas para poder desmontarlos completamente sin riesgo de pérdida o destrucción parcial de la sustancia que contenían.

    Dos días después, el 4 de diciembre de 2008, el juez de Cervera dictó un nuevo auto en el que acordó el desmontaje de los muebles intervenidos y el comiso de las sustancias que se hallaren en su interior, con la intervención del secretaria judicial y con el ofrecimiento a los letrados de los acusados para que pudieran estar presentes en la diligencia de inspección ocular de los muebles transportados (folios 318 y 319 del sumario). Se señaló para la práctica de la diligencia el día 16 del mismo mes de diciembre .

    La diligencia de inspección ocular, que fue practicada en el Parque Logístico de la Policía Nacional de la Zona Franca de Barcelona, donde habían sido depositados los muebles, fue presenciada por el Secretario del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona y a ella asistió el letrado del ahora recurrente (folios 322 y 323 de la causa). En el curso de la diligencia fueron extraídas de las oquedades de los muebles un total de 41 bolsas, que contenían una sustancia blanca y de aspecto pulvurento y compactado que dio positivo a los reactivos de cocaína, bolsas que sumadas a las cuatro obtenidas el día 2 de diciembre, arrojaron un total de cuarenta y cinco bolsas.

    El peso total de las bolsas alcanzó 11.580 gramos, de las que se extrajeron muestras que fueron remitidas a analizar al Instituto Nacional de Toxicología. Según los análisis practicados, el peso neto de cocaína que contenían todas las bolsas recogidas fue de 10,333 gramos, con una riqueza total en cocaína base del 87,86 %.

    Lo que realmente se discute y cuestiona en este primer escrito de recurso son las garantías procesales observadas en las diligencias del día 2 y del día 16 de diciembre de 2008. Pues a la primera no fueron llevados los dos acusados, que se hallaban presos preventivos en la causa, ni tampoco fueron citados sus letrados para que presenciaran la retirada de los muebles. Y en la segunda diligencia, consistente en el desembalaje y desmontaje de los muebles tampoco fueron llevados para que lo presenciaran los imputados que se encontraban presos preventivos a disposición del Juzgado de Instrucción. Y esta es la cuestión a examinar acto seguido como objeto del recurso de Leon .

  2. A tenor de lo que se acaba de exponer sobre las diligencias de entrada y registro y de desmontaje de los muebles intervenidos, es claro que la primera diligencia que se practicó, con fecha de 26 de noviembre, en el local que utilizaban los acusados se ajustó totalmente a la legalidad constitucional y ordinaria, dado que la entrada y registro se practicó con todas las garantías procesales: estuvo presente la secretaria judicial y los dos imputados que se hallaban detenidos.

    Los problemas procesales se centran por tanto en la segunda y en la tercera diligencias practicadas, que tuvieron por objeto, respectivamente, una nueva entrada en el local con el fin de retirar los muebles intervenidos y trasladarlos a un almacén policial donde hubiera medios para desmontarlos, y la propia labor de desmontaje realizada una vez que los muebles se depositaron en dependencias policiales.

    Pues bien, con respecto a la diligencia de entrada y registro practicada el día 2 de diciembre de 2008 con la presencia de la secretaria judicial y de los funcionarios policiales, pero sin que se les diera la posibilidad de intervenir a los dos imputados presos ni a sus letrados, que tampoco fueron citados, han de hacerse previamente algunas precisiones conceptuales.

    En primer lugar debe advertirse que si bien para llevarla a cabo se dictó un auto acordando la entrada y registro en el local (folios 278 y 279 del sumario), lo cierto es que no se precisaba de tal resolución dado que no se trataba de la entrada y registro en un domicilio sino en un local comercial que, según se recoge en las fotografías tomadas en el lugar de los hechos, y según se especifica en el "factum" de la sentencia -no cuestionado en este punto por las partes- se encontraba desocupado, sin actividad mercantil alguna, y que había sido cedido en alquiler por su propietaria al acusado Leon con el fin de destinarlo a almacén.

    Acerca del concepto de domicilio desde la perspectiva de la norma suprema del ordenamiento jurídico, argumenta el Tribunal Constitucional, en la sentencia 22/1984 , que el derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido para garantizar el ámbito de privacidad de ésta dentro del espacio que la propia persona elige y que tiene que caracterizarse precisamente por quedar exento o inmune a las invasiones o agresiones exteriores, de otras personas o de la autoridad pública. Y a la hora de definirlo, afirma que el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima . Por ello -sigue diciendo- a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella. Ese concepto de domicilio ha sido reiterado en otras sentencias posteriores del Tribunal Constitucional (137/1985 , 69/1999 , 94/1999 y 119/2001 ).

    Por consiguiente, es claro que un local que ha sido arrendado por uno de los acusados con el único fin de destinarlo a almacén de mercancía no puede considerarse domicilio. Así lo corrobora el hecho de que en el curso de la diligencia de registro no se haya hecho constar dato objetivo alguno que permita inferir que allí viviera alguien o que hubiera dentro del local alguna dependencia destinada a vivienda o vinculada directamente con el ejercicio de los actos de la libertad más íntima que se ejecutan de forma asidua en los domicilios o viviendas.

    A este respecto, la jurisprudencia de la Sala, según se señala en las sentencias 1219/2005, de 17 de octubre , y 183/2005, de 18 de febrero , considera que una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del art. 18 CE al no constituir un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárseles incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio ( SSTS. 27-7-2001 , 3-10-95 , 27-10-93 ); de modo que ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del art. 18.2 citado, sin que requieran, en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarios (STS 8-7-994).

    Por lo tanto, es claro que el soporte argumental de la parte recurrente relativo a los requisitos que impone la jurisprudencia de esta Sala en orden a la presencia de los interesados que se hallen presos y a lo preceptuado en el art. 569 de la LECr . carece de fundamento en el caso enjuiciado, por no hallarnos ante el registro del domicilio, si bien el juez de instrucción en un exceso de celo procesal formalizó la diligencia que ahora se cuestiona por el cauce de la normativa de las entradas y registros.

  3. Descartada la infracción del art. 569 de la LECr . nos queda por constatar si han sido vulneradas las normas relativas a las inspecciones oculares y a las retiradas de efectos vinculadas a la actividad delictiva. En concreto lo que se dispone en los arts 326 y ss. de la LECr .

    En el supuesto que se enjuicia es claro que los muebles habían sido ya intervenidos en la diligencia judicial de entrada y registro practicada el día 26 de noviembre de 2008 y habían ya quedado a disposición del Juzgado de Instrucción, que se quedó además con la llave del local. La diligencia ahora cuestionada, practicada el día 2 de diciembre siguiente, tenía por objeto únicamente trasladar el mobiliario intervenido desde el almacén hasta las dependencias policiales en que habría de procederse al desmontaje de los muebles con el fin de incautar la sustancia estupefaciente que se hallara oculta en el mobiliario, según se había auspiciado merced a la labor de los perros policiales que fueron utilizados el día 26 de noviembre con motivo del primer registro.

    En principio, dado que la diligencia tenía como único objetivo trasladar los muebles desde el almacén de los acusados para inspeccionarlos en una dependencia policial, el juez entendió que no se precisaba la intervención imperativa de los imputados y de sus letrados, de ahí que no citara a estos ni trasladara al almacén a aquellos. Pero lo cierto es que después se acabaron extrayendo de los muebles cuatro bolsas de sustancia estupefaciente, que, según se dice en la sentencia, se desprendieron del mobiliario al golpearse en el curso de la operación de traslado hasta el camión de transporte.

    Pues bien, sobre esta materia establece el Tribunal Constitucional en la sentencia 197/2009, de 28 de septiembre , con motivo del registro policial de un vehículo en que fue hallado sustancia estupefaciente, que la no presencia del interesado o de su abogado en la diligencia, pese a estar ya detenido, "podría determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como afirmáramos también en relación con el registro de un vehículo sin presencia de su titular, entre otras, en la STC 171/1999, de 27 de septiembre . Y en el presente caso, aunque dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción, su resultado se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción. Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE )".

    Y en la jurisprudencia de esta Sala de Casación es doctrina ya asentada en lo que respecta al mismo tema de la prueba preconstituida ( SSTS 1269/2003, de 3-10 ; 183/2005, de 18-2 ; 1145/2005, de 11-10 ; 1219/2005, de 17-10 ; y 1190/2009, de 3-12 , entre otras) que las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECr .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad especifica no es la fijación definitiva de los hechos para que estos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral. Sin embargo, algunas diligencias sumariales pueden tener el valor de prueba preconstituida si se practican con todas las garantías, respetando el principio de contradicción mediante la asistencia del imputado y su letrado, si ello fuera posible. Ello es así conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional referida a las pruebas de imposible reproducción en el juicio oral (requisito material), practicadas ante el Juez de Instrucción (requisito subjetivo), con cumplimiento de todas las garantías legalmente previstas (requisito objetivo) y reproducidas en el juicio oral a través del art. 730 L.E .Criminal (requisito formal) ( SSTC. 60/1988 , 51/1990 , 140/1991 , 200/1996 y 40/1997 ).

    Cuando no se trata de prueba preconstituida sino de meras actuaciones policiales, para que se les otorgue a estas eficacia probatoria, según se dice en la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que se acaba de citar, es preciso que comparezcan en el plenario quienes las hubieren practicado, de forma que exista la posibilidad de contradicción mediante el interrogatorio de las partes y el contraste con los demás elementos probatorios de que se disponga en el proceso.

    Descendiendo ya al caso concreto , resulta claro que en este caso la diligencia de retirada de los muebles del local de los acusados si bien no puede operar como prueba preconstituida, sí cabe otorgarle eficacia a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la practicaron. Estos comparecieron en la vista oral del juicio y allí detallaron la forma en que se llevaron los muebles que habían sido intervenidos judicialmente unos días antes, y explicaron también la rotura que derivó en el afloramiento de cuatro de las bolsas con cocaína que fueron incautadas y puestas a disposición judicial. Sin olvidar tampoco que en la práctica de la diligencia estuvo presente el secretario judicial.

    En consecuencia, y a tenor de todo lo razonado no cabe declarar la nulidad de la diligencia practicada el día 2 de diciembre de 2008.

  4. Por último, y en lo que respecta a la diligencia de desmontaje de los muebles y de extracción de la sustancia estupefaciente , practicada el día 16 de diciembre de 2008, tampoco cabe, siguiendo los criterios que se acaban de exponer, declarar la nulidad.

    En efecto, en este caso no solo fue ratificada y sometida a contradicción la diligencia en la vista oral del juicio mediante los testimonios de los funcionarios policiales, sino que también fueron citados a la práctica de la diligencia los letrados de ambos acusados, aunque al final solo compareciera el del ahora recurrente.

    Por lo tanto, además de la presencia del secretario judicial, también asistió a la práctica de la diligencia el letrado del ahora impugnante, con lo que difícilmente puede hablarse de falta de contradicción ni de indefensión. Y si a todo ello se le suma que fue sometida a contradicción en el plenario por medio de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales, solo cabe rechazar de plano la tesis impugnativa de la defensa.

    Se desestima, pues, el recurso de casación, de la defensa de este acusado.

    B) Recurso de Onesimo

SEGUNDO

En el primer motivo del recurso se adhiere el recurrente al único motivo que formuló el otro acusado. Incide, pues, citando el cauce del art. 852 de la LECr ., en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art. 24.2 de la CE , al no concurrir razones de urgencia y necesidad que justificaran la conculcación del principio de contradicción en las diligencias judiciales practicadas . Postula el recurrente la ilicitud y nulidad en la obtención de la prueba preconstituida con motivo de la entrada y registro de 2 de diciembre de 2008 y la inspección ocular del día 16 del mismo mes y año, así como de todas las diligencias derivadas de las anteriores.

Puesto que se limita a adherirse al motivo formulado por el otro recurrente sin aportar ningún argumento a mayores, nos remitimos a lo expuesto en el fundamento anterior con el fin de no reiterarnos.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

TERCERO

En el segundo motivo denuncia, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 369.1.6ª (redacción anterior a la reforma por LO 5/2010 ) por indebida aplicación al recurrente del subtipo agravado de la notoria importancia.

La tesis del impugnante se centra en afirmar que él solo actuaba como un mero subalterno a las órdenes del otro acusado, que era quien planificaba y dirigía el transporte a España de la sustancia estupefaciente. Por lo cual, no debería atribuírsele a él la agravación por un tráfico que no controlaba realmente.

El argumento del impugnante se opone a los datos objetivos que obran en la causa. En efecto, según se recoge en la sentencia de instancia, Onesimo no solo fue la persona encargada de recibir y dar entrada en el almacén a la sustancia estupefaciente y custodiarla, sino que él figuraba también como destinatario y fue la persona que realizó en España todas las gestiones necesarias ante las empresas encargadas de los trámites aduaneros y del transporte desde Perú a España.

No se está por consiguiente ante un subalterno que se encarga únicamente de recibir a la puerta de un almacén la llegada de una mercancía y de custodiarla después, lo que de por sí ya sería bastante para considerarlo coautor del subtipo agravado. Sino que, además, su protagonismo en las gestiones relativas al transporte de la cocaína a España resulta incuestionable.

El motivo, a la vista de la cuantía de la droga trasportada (cocaína), no puede prosperar.

CUARTO

En el tercer motivo invoca, con cita del art. 849.1º de la LECr ., la infracción del art. 14.1 y 2 del C. Penal , por no habérsele apreciado el error de tipo en cualquiera de sus dos modalidades: invencible o vencible. Alega el recurrente al respecto que ignoraba que en los muebles albergaran cocaína en su estructura.

La alegación carece de todo fundamento y se opone a los indicios palmarios que concurren en la causa. Y no nos referimos solo a las conversaciones telefónicas entre ambos acusados previas al transporte de la sustancia que confirmaron los indicios atisbados por los funcionarios policiales, sino sobre todo y especialmente al dato objetivo del hallazgo en el interior del local comercial de sustancias e instrumentos destinados específicamente a manipular la droga, en concreto a convertir la cocaína base en clorhidrato de cocaína.

Según se hace constar en el acta de la diligencia del primer registro, practicado el 26 de noviembre de 2008, en el interior del local fueron hallados una garrafa de 10 litros de polietileno, una botella de amoniaco, una botella de etanol, un bote de fenacetina, un bote de cafeína, tres botes de acetona, una prensa de molde rectangular, dos gatos hidráulicos, una botella de éter etílico, dos molinillos, bolsas de plástico pequeñas, papel filtro, un rollo transparente para envasar al vacío, una máquina para envasar al vacío, etc. Pues bien, si todo ese instrumental -auténtico laboratorio para transformar la cocaína base- se hallaba en el interior del local a la vista y antes de que se desembalaran y desmontaran los muebles donde apareció la cocaína, no puede alegar el recurrente, que era la persona que recibió el mobiliario y lo custodiaba en el local, que desconocía la existencia de la cocaína en el interior de los muebles que él mismo controlaba dentro del inmueble.

El dolo del acusado, dado el conocimiento que tenía el recurrente de lo que se ocultaba en la mercancía transportada, resulta palmario. Con lo cual, este motivo resulta también inviable.

QUINTO

En el motivo cuarto y último, con sustento en el art. 849.1º de la LECr ., se alega la indebida inaplicación de la eximente de estado de necesidad , ya sea en su modalidad completa o en la incompleta, o incluso como mera atenuante. Según señala la defensa, el acusado se hallaba en una situación de penuria económica evidente al carecer de dinero para comer e incluso para comprar pañales, teniendo que acudir a la beneficencia.

En la sentencia recurrida se argumenta al respecto que, aunque se acogiera como cierta una situación del acusado de importante penuria económica, ello no legitimaría un tráfico de sustancia estupefaciente a gran escala como el que gestionó y ejecutó asumiendo y siguiendo los planes del coacusado.

La jurisprudencia de esta Sala en las numerosas sentencias que ha dictado sobre esta materia ( SSTS 359/2008 de 19-6 ; 468/2009, de 30-4 ; 1216/2009, de 3-12 ; 13/2010 de 21.1 ; y 853/2010, de 15-10 , entre otras) tiene establecidas sobre la pobreza o penuria económica como causa excluyente total o parcial del ilícito penal en el tráfico de drogas las siguientes pautas interpretativas:

  1. ) El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo, en una proporción cuando menos equiparable al mal que se causa.

  2. ) La esencia del estado de necesidad radica en la inevitabilidad del mal, es decir: que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro amenazante que el infligir un mal al bien jurídico ajeno. Es preciso por tanto que, en la esfera personal, profesional, familiar y social, se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de actuar antijurídicamente.

  3. ) Subjetivamente, la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

De otra parte, la jurisprudencia de este Tribunal se ha mostrado muy restrictiva a la hora de realizar el juicio de ponderación de males a los efectos de otorgar la eximente en sus distintas modalidades. Pues ha venido imponiendo el criterio de que unos hipotéticos males físicos o una grave situación económica no pueden justificar los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes, cuales son la ruina personal, familiar, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar en estos casos de que el mal causado es igual o inferior que el que se trata de evitar. De ahí que la doctrina jurisprudencial haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no puede ser compensado, ni de manera completa ni incompleta, con las necesidades que genera la penuria económica ( SSTS 286/2008, de 12-5 ; 468/2009, de 30-4 ; 1216/2009, de 3-12 ; y 853/2010, de 15-10 , entre otras muchas).

En el caso enjuiciado no se dan las circunstancias del estado de necesidad que se exigen por la jurisprudencia. Pues, en primer lugar, no se está ante el supuesto prototípico de una persona que, ante una grave penuria económica viaja desde Sudamérica a España transportando sustancia estupefaciente con el fin de solventar su severa y angustiosa situación personal.

Aquí se trata de un ciudadano de nacionalidad española, nacido y afincado en Barcelona, que hace de punto de conexión con una persona de nacionalidad colombiana con el fin de gestionar en España el transporte de un importante alijo de cocaína con el fin de distribuirlo a terceras personas.

Por el lugar de nacimiento y de residencia, ámbito social en que se ubica, posibilidades económicas en el medio social y demás circunstancias del contorno, no puede inferirse que nos hallemos ante un sujeto que no puede acudir a medios alternativos a una actividad delictiva grave (tráfico de drogas a gran escala) para solventar sus problemas económicos.

Por lo tanto, y dejando aparte la necesidad de prueba de una extrema y angustiosa situación de penuria económica como supuesto fáctico imprescindible para que opere la eximente, tampoco se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad en cuanto a la opción adoptada para solucionar sus problemas. Ni por supuesto, y como derivación de las lagunas anteriores, tampoco consta la equiparación de males que exige la norma, pues las circunstancias del caso no permiten ni siquiera hablar de una aproximación entre el mal que se genera con el tráfico de las sustancias estupefacientes a gran escala y los males hipotéticos e indeterminados que señala la parte recurrente.

Así las cosas, se desestima también este motivo de impugnación del recurrente.

SEXTO

La entrada en vigor el 24 de diciembre pasado de la reforma por LO 5/2010 del C. Penal, y su afectación a los arts. 368 y369 del texto legal, nos obliga a adaptar las penas impuestas en la instancia a las que ahora señala el Código reformado.

En concreto, para el delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, se establece en los referidos preceptos un nuevo marco punitivo que comprende desde seis años y un día a nueve años de prisión.

Así las cosas, atendiendo al criterio de la gravedad del hecho, centrado en este caso en la importante cantidad de cocaína que se les intervino a los acusados (10.333 gramos con una riqueza del 87,86%), se considera como pena proporcionada a imponer la de ocho años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene, en cambio, la pena de multa, dado que en el nuevo art. 369 del C. Penal se impone en una cantidad que comprende del tanto al cuádruplo del valor de la droga.

Se estiman por tanto en ese extremo concreto los recursos de casación, con declaración de oficio de las costas de esta instancia (art. 901 de la LECr .)

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de ley interpuestos por las representaciones de Leon y a Onesimo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, de fecha 30 de junio de 2010 , que condenó a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) y en cuantía de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esta resolución con el fin de adaptarla a la reforma del C. Penal por LO 5/2010 , con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Mayo de dos mil once.

En la causa sumario nº 4/09, del Juzgado de instrucción número 4 de L'Hospitalet de Llobregat, seguida por un delito contra la Salud Pública, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2010 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro .

ANTECEDENTES

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

A tenor de lo argumentado en la sentencia de casación, procede reducir la pena de prisión impuesta a cada uno de ellos en la sentencia recurrida (diez años) a ocho años de prisión, en aplicación de la reforma del C. Penal por LO 5/2010, de 22 de junio .

FALLO

Condenamos a Leon y a Onesimo como autores de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) y en cuantía de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión a cada uno de ellos, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se mantiene la pena de multa y el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.