STS 542/2011, 14 de Junio de 2011
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2011:4024 |
| Número de Recurso | 10158/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 542/2011 |
| Fecha de Resolución | 14 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Auto de fecha diecisiete de diciembre de dos mil diez dictado por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda que acordó revisar la pena impuesta a Luis , condenándole a una pena de Un año y Seis meses de prisión, en lugar de la pena de tres años a que había sido condenado, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, habiendo comparecido como parte recurrida Luis , representado por el Procurador Sr. Romero Ballester.
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- El Juzgado de instrucción nº 3 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el número 112/2005 y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, que en Auto dictado con fecha 17 de diciembre de 2010 hizo constar en sus Antecedentes de Hecho lo siguiente:
"PRIMERO.- Por providencia de fecha 17 de noviembre de 2010 se acordó conferir traslado al Ministerio Fiscal fin de que informara sobre la revisión de la condena impuesta a Luis por la entrada en vigor de la ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , de reforma del Código Penal.
SEGUNDO.- Con fecha 25 de noviembre informó el Ministerio Fiscal en el sentido de no considerar procedente la revisión de la condena, por las razones que expresa en su escrito".
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- La Audiencia Provicial de Vizcaya en el auto dictado y anteriormente mencionado aparece la siguiente parte dispositiva:
"LA SALA ACUERDA revisar la pena impuesta a Luis , condenándolo a una pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, en lugar de la pena de tres años a que había sido condenado.
Contra este auto cabe recuro de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación".
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- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849-1º L.E.Cr . se alega la indebida aplicación del art. 368.2 del Código Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, así como, por indebida aplicación de la Disposición Transitoria segunda , párrafo 2º de la citada Ley Orgánica.
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- Instruído el recurrido Luis del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo; la Sala admitió a trámite dicho recurso y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 1 de Junio del 2011.
La Audiencia Provincial de Vizcaya procedió en la resolución combatida ( auto de 17 de diciembre de 2010 ) a revisar una sentencia firme, aplicando al supuesto en su día juzgado, el párrafo 2º del art. 368 C.P ., de nueva introducción en el Código Penal (Reforma L. O. 5/2010 de 22 de junio ), apoyándose en la disposición transitoria 2ª que a pesar de su tenor literal, permitía la revisión acordada. La Disposición transitoria 2ª proclama que "Los jueces y tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial ".
Los argumentos fundamentales en los que apoya su decisión de revisar pueden resumirse del siguiente modo:
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las penalidades inferiores o superiores en relación a un tipo básico, a pesar de estar enunciadas como facultades no son siempre ejercicio de arbitrio, sino que el uso de la facultad o la discrecionalidad es obligada en determinados supuestos. En esta línea interpretativa cita sentencias del Tribunal Supremo en trance de interpretar el art. 148 C.P. (entre otras de 24 de febrero y 11 de mayo de 2010 ) o el art. 242.3 C.P. (entre otras, 7 de febrero de 2007 ).
En base a dicha jurisprudencia concluye que la aplicación o no de un subtipo agravado o atenuado excluye el arbitrio y las resoluciones que así lo acuerdan son revisables en casación.
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el marco penológico del párrafo 1º y 2º del art. 368 no coinciden, lo que nos está indicando que nos hallamos ante un subtipo privilegiado , frente al tipo básico.
Ante tal decisión el Mº Fiscal acude a esta Sala a través de la vía prevista en el art. 849-1º L.E.Cr . alegando indebida aplicación del art. 368-2 C.Penal .
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Los argumentos que esgrimió en el extracto de su escrito se centraban en que el art. 368-2º introducido por la reforma utiliza la expresión "podrán" como facultad de reducir la pena, lo que indica que la aplicación del precepto no es taxativa , sino facultativa y en la Disposición Transitoria segunda , párrafo 2º, de la L.O. 5/2010 se establece la revisión de las sentencias firmes y aquellas en las que el penado esté cumpliendo condena" aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial".
La Audiencia -sigue argumentando- al considerar aplicable el subtipo atenuado está haciendo un uso del arbitrio judicial proscrito por la mentada disposición transitoria. El propio art. 368-2º requiere para la aplicación la realización de una valoración judicial que sólo puede efectuarse en sentencia y no posteriormente.
Invoca sentencias del Tribunal Supremo que sugerirían la imposibilidad de revisar el arbitrio ejercido:
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Sentencia 22-diciembre-2009 (nº 1157), referida al art. 242-3 (ahora número 4º ), que al regular una actividad discrecional difícilmente puede ser revisable en casación, aunque sería posible por la vía de determinar "la existencia de los presupuestos que den lugar a la facultad y del rechazo de una motivación arbitraria e irrazonable".
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Sobre el robo atenuado (art. 242-4º C.P .) invoca la de 22-abril-2002, en la que también se permite revisar el arbitrio normado, siempre que no se cuestione el arbitrio ejercido, sino atacando el apartamento del órgano jurisdiccional de las exigencias normativas.
Igualmente recuerda la sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 1997 en que la Disposición transitoria 5ª de la L.O. 10/1985 reformadora del Código establecía expresamente que la imposición de la pena más favorable en la revisión de las sentencias firmes ha de prescindir de elementos individualizadores vinculados al arbitrio judicial .
Antes de pronunciarnos sobre la controversia jurídica planteada, hemos de hacer notar que el Fiscal no discute la cuestión de fondo, esto es, si el supuesto de hecho contemplado en la sentencia revisada cae de lleno en el ámbito de aplicación del número 2º del art. 368 C.P ., sino que su tesis se orienta en el sentido de que no es procedente revisar la sentencia y, por tanto, no existe la posibilidad de enjuiciar el fondo de la cuestión, y ello por impedir tal revisión la Disposición transitoria 2ª de la L.O. 5/2010 , en cuyo caso sería ésta la norma infringida al haber revisado el Tribunal la sentencia. Al no discutir que sea o no aplicable al supuesto fáctico el subtipo atenuado del último párrafo del art. 368 C.P ., el precepto infringido sería la disposición transitoria 2ª, que no es ley sustantiva, sino netamente procesal, lo que en rigor provocaría el rechazo del motivo, por imperativo del art. 849-1º L.E.Cr . que habla de infracción de ley sustantiva.
Sin embargo la tutela judicial efectiva aconseja su análisis, dada la interrelación existente entre la posibilidad de efectuar la revisión y la incorrección de la revisión realizada, cuestión esta última que -insistimos- no es atacada.
Ciñéndonos a la primera, los argumentos tanto de la Audiencia como del Fiscal son consistentes y el conflicto no tiene una fácil y pacífica respuesta. No obstante es oportuno recordar la benevolencia y amplitud con que ha considerado este Sala los supuestos revisorios ante una legislación nueva beneficiosa para el reo (art. 2-2 C.P .), no sólo desde el plano hermeneútico del alcance de la retroacción de la ley más favorable (recuérdese la procedencia de operar la ley intermedia), sino en los supuestos fácticos beneficiosos para el reo aunque no afecten a la simple comparación valorativa de los tipos penales aplicados y los de nueva introducción en el texto penal (v.g. prescripción).
Desde la referida perspectiva favorable a la consideracion de la nueva Ley a situaciones ya enjuiciadas y no ejecutadas, resulta de sumo interés distinguir las diferentes hipótesis que pueden presentarse en nuestro Código en orden al ejercicio del arbitrio , que debe quedar excluído frente a la taxatividad. No es posible revisar una sentencia, si las nuevas penas a imponer son fruto exclusivo del arbitrio judicial.
Sin pretensiones dogmáticas ni de exhaustividad, bien pronto vienen a la mente situaciones diferentes en orden al ejercicio del arbitrio judicial, contempladas en los tipos penales:
1) un arbitrio judicial puro y simple , como puede ser, dentro de los delitos de tráfico de drogas, la opción penológica del art. 370 C.P . que permite a Tribunal sentenciador, sin más, imponer la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el rt. 368. Lógicamente sería preceptiva en uno y potestativa en dos.
2) un segundo supuesto de arbitrio normado en el que la pena anudada a la descripción típica de la conducta establecida en el precepto depende de la observación de unos criterios o pautas que necesariamente deben respetarse. Suelen ser de carácter genérico y se hallan previstas para individualizar la pena dentro de un marco dosimétrico concreto. Tales serían las expresiones: "atendidas las circunstancias del hecho o del culpable" u otras similares.
3) por último, podemos hallar supuestos de subtipos atenuados o agravados y dentro de éstos de imperativa aplicación o de aplicación optativa.
No es fácil dogmáticamente definir o delimitar los contornos de lo que debamos entender por subtipos; baste decir que de los diferentes modos de configuración de las conductas típicas en los subtipos, siempre se añade a la infracción criminal básica un complemento tipológico que origina un nuevo marco punitivo, en atención a la relevante incidencia operada en la consideración valorativa del nuevo hecho complementario (delito circunstanciado, según una sector doctrinal).
En línea con una interpretación benévola de la ley en beneficio del reo, el ejercicio del arbitrio, como contrapunto al concepto de taxatividad debiera alcanzar a los supuestos referidos en el primero y segundo caso, pero no al tercero.
Descendiendo a la hipótesis concernida el simple arbitrio judicial se produciría, si en el mismo párrafo en que se contiene la descripción del tipo delictivo se estableciera, por ejemplo, la facultad de reducir la pena en un grado "al arbitrio del tribunal".
Sin embargo se crea un párrafo diferente que configura un hecho derivado del tipo básico y para cuya aplicación se exigen tres elementos típicos de naturaleza normativa:
1) que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 C.P . De concurrir alguna de ellas la facultad lenitiva conferida al tribunal desaparecería.
2) escasa entidad del hecho, esto es, levedad del mismo, desde cualquier perspectiva objetiva (modos de ejecución, potencialidad lesiva del bien jurídico, repetitividad del hecho, etc.).
3) circunstancias personales del culpable, donde pueden computarse su particular individualidad (drogadicto, reincidente o primario, etc.).
Concurriendo estas circunstancias, es preciso, de modo semejante a las previsiones de los arts. 148 y 242.4 C.P . por mencionar subtipos agravados o privilegiados de frecuente comisión, valorar el hecho y concurriendo sus exigencias legales, habría que motivar o razonar por qué se decide o no la aplicación de la cualificación o atenuación.
Junto a los subtipos de aplicación optativa, como son los reseñados, aparecen en el Código otros de estimación imperativa, como sería el caso de la notoria importancia de la droga objeto del delito (art. 369-5 C.P .), por poner un ejemplo próximo.
Mas, el hecho de que el tribunal pueda optar por aplicar o no el tipo privilegiado, no elimina su consideración de subtipo atenuado y por ende el carácter de entidad delictiva diferente, cuya aplicación antes de la reforma no era posible.
Por lo expuesto esta Sala llega a la conclusión de que el art. 368 p. 2 no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado (art. 9-3 y 24-1º C.E .) pueda rechazar su aplicación el tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.
Constituye una razón práctica más para instar la revisión, aunque reconozcamos el poco rigor dogmático, el agravio comparativo que se produciría (art. 14 C.E .) entre sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, separadas en el tiempo por unos días, sin que la celeridad o lentitud procedimental pueda atribuirse a las partes o al órgano jurisdiccional. Aquellos procesos pendientes de dictar sentencia en esta Sala, ha permitido a las partes invocar la aplicación del art. 368 p. 2 C.P . y lo ha hecho con profusión, siempre que concurrieran los presupuestos normativos, y no sólo esto, sino que ha sido el propio Fiscal el que lo ha interesado en abundantes ocasiones. Unos días de diferencia en situaciones materialmente idénticas puede conducir a decisiones diversas o contradictorias. La única nota diferenciativa sería de naturaleza procesal: haber recaído sentencia firme. Esa circunstancia obliga a limitar la revisión de las sentencias, como la aquí planteada, a los hechos, datos o circunstancias contenidas en la propia sentencia (que ya es cosa juzgada) y a la posibilidad de contradicción de las partes. En nuestro caso se dió traslado al acusado y al Mº Fiscal antes de producirse la revisión.
Por todo lo expuesto el motivo debe rechazarse, ya que al no atacar el Fiscal la procedencia o no desde el punto de vista fáctico o jurídico de la aplicación del art. 368-2º , y apareciendo cumplidos sus requisitos según razona y motiva la Audiencia de Vizcaya, la decisión adoptada es correcta, procediendo la desestimación del recurso, sin hacer expresa imposición de costas.
Que debemos DECLARAR Y DECLAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra el auto dictado por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, con fecha diecisiete de diciembre de dos mil diez , en causa seguida a Luis por delito contra la salud pública, y sin hacer expresa imposición de costas en este recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionda Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Segunda, a los efectos legales procedente, con devolución de la causa de haberse remitido.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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