STS 564/2011, 9 de Junio de 2011

Por infracción de precepto constitucional , al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la L.E.Cri . en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J .

Segundo.- Por infracción de Ley , al amparo de lo previsto en el art. 849. 1º de la L.E.Cri ., al vulnerarse el art. 369.6ª del C.P .

Tercero.- Por infracción de Ley , fundado en el núm. segundo del art. 849 de la L.E.Cri .

Cuarto.- Por infracción de Ley , al amparo de lo previsto en el art. 849.1º de la L.E.Cri .

Quinto.- Por infracción de Ley , al amparo de lo previsto en el art. 849.1º de la L.E.Cri . por vulneración del art. 21.4ª del C.P .

Sexto.- Por infracción de Ley , al amparo de lo previsto en el art. 849.1º de la L.E.Cri ., al vulnerarse el art. 21.6º del C.P .

Séptimo.- Por infracción de Ley , al amparo de lo previsto en el art. 849.1º de la L.E.Cri ., al vulnerarse el art. 66.2ª del C.P .

Recurso de Santiago

Por infracción de Ley , fundado en el nº 1º del art. 849 de la L.E.Cri . y art. 24.2 de la C.E. en relación con el núm. 4º del art. 5º de la L.O.P.J .

Segundo.- Por vulneración del art. 24.2 . de la C.E . y art. 5º, num. 4 de la L.O.P.J, y 852 de la L.E.Cri.

Tercero.- Por infracción del art. 24.2. de la C.E ., fundado en el art. 852 de la L.E.Cri .

Cuarto.- Por infracción de ley , fundado en el núm. 1º del art. 849 L.E.Cri .

Quinto.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del apdo. 4 del art. 5 de L.O.P.J , en relación con el art. 18.3 de la C.E .

Recurso de Lucas

Unico.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del apdo. 4 del art. 5 de L.O.P.J , en relación con el art. 18.3 de la C.E .

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 20/12/2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Conferido traslado, mediante diligencia de ordenación de fecha 18/01/2011, a las representaciones de los recurrentes con objeto de adaptación de los motivos a la redacción de la LO.5/2010 de 22 de junio, lo evacuaron alegando que conforme al nuevo texto, procedía aplicar la pena inferior en grado, por haber sido rebajada la horquilla de 3 a 9 años, a la pena de 3 a 6 años, conforme al art. 368 del CP . Por su parte, el Ministerio Fiscal, en el mismo trámite, precisó que en atención al art. 66.1.1 CP , que obliga a situar la pena en su mitad inferior, esto es, de seis años y un día a siete años y seis meses de prisión, debería imponerse la pena de siete años y seis meses de prisión en lugar de los nueve años de prisión impuestos.

7. - Por providencia de 10/05/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 2/06/2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 de la L.E.Cri . en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J . y con los arts 18.2 y 24.1 y 2 y 9.3 de la CE .

1. - Entiende el recurrente que la sentencia de instancia infringió los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y de defensa, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la presunción de inocencia, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

   Se considera que se produjeron todas esas infracciones cuando se realizó el registro del automóvil Volkswagen Golf dentro del garaje, sin haber prestado su consentimiento el recurrente y sin contar con autorización judicial, y sin que existiera situación de flagrancia.

2. - De la lectura de la sentencia impugnada se deduce que el motivo no fue alegado en la instancia, presentándose en esta alzada casacional per saltum. No obstante, tratándose de la invocación de un derecho fundamental pasamos a analizarlo, según doctrina de esta Sala (cfr. STS -2ª- 94/06, de 10 febrero ).

   Si nos atenemos al factum, el registro del automóvil fue practicado en el garaje de un inmueble donde el recurrente tenía su domicilio en la tercera planta, no siendo por tanto un garaje con comunicación directa con la vivienda como puede ser el de un chalet. En efecto, los hechos probados dicen:

   "(...) y al introducirse en el aparcamiento de la vivienda del citado Fidel , sito en la CALLE000 nº NUM000 , fueron interceptados por los mismos y practicado registro del automóvil en su presencia interviniendo en el maletero y en el hueco de la rueda de repuesto tres paquetes de los que dos contenían 1995 gramos y 900 miligramos de Cocaína con una pureza del 35 % y el otro 1012 gramos y 600 miligramos de la misma sustancia con una pureza del 80,8% y al día siguiente practicada diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en el piso tercero (...)".

   Más aún, el auto de 28-6-06 autorizante de la entrada y registro (fº 258 y ss) precisó que en el domicilio de Fidel y de María Rosario habría de practicarse en la CALLE000 , nº NUM000 , piso NUM001 , letra NUM002 , de Alicante; y , por su parte en la Vista del juicio oral , el propio Fidel (fº 672) declaró que "el coche estaba en la calle frente al aparcamiento".

3. - Así las cosas, huelga toda consideración relativa a la flagrancia o no del delito, como concluye la STS -2ª- 924/2009, de 7 octubre , que afirma que:

   "No siendo posible incluir el garaje en el concepto de domicilio carecen de interés las cuestiones relativas a la falta de autorización judicial y a la situación o no de flagrancia", después de citar abundante jurisprudencia, que damos aquí por reproducida .

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley , al amparo de lo previsto en el art. 849. 1º de la L.E.Cr ., al vulnerarse el art. 369.6ª del C.P .

1. - Niega el recurrente que le sea aplicable el subtipo agravado de " notoria importancia" , ya que los 243 gramos con pureza del 43Ž4%, es decir 105 gramos ocupados en su domicilio, está muy por debajo de los 750 ponderados jurisprudencialmente para tal aplicación.

2. - El motivo, configurado por infracción de ley, contradice los términos del factum que ha de ser respetado. En efecto los hechos declarados probados indicaron que, además de los 243 gramos y 100 milígramos de cocaína con un grado de pureza entre el 43Ž4% y 1 gramo y 450 miligramos, y otros 4 grs y 100 mgrs ,con una pureza de 32Ž5% 32Ž5%, que fueron hallado en el domicilio del acusado que ahora recurre, en el automóvil por él conducido (maletero y hueco de la rueda de repuesto) aparecieron tres paquetes con un peso total de 3.008Ž500 grs ,con una pureza del 35% el primer paquete ,y el otro de 1012 grs y 600 mgrs de la misma sustancia ,con una pureza del 80Ž8%, lo que excede con creces los 750 grs señalados por el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19-10-2001.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se formula por infracción de ley , fundado en el núm. segundo del art. 849 de la L.E.Cr .

1. - Considera el recurrente que la sala incurrió en error cuando desestimó su condición de toxicómano, con un trastorno de dependencia a la cocaína ,demostrado por los documentos que invoca, consistentes en : el análisis del cabello (fº 1037); el informe psiquiátrico del Dr. Alvaro de 15 de mayo de 2001 ; y el dictamen médico-forense obrante en el rollo de sala.

2. - Esta Sala ha repetido, respecto del los requisitos que han de cumplimentarse para el éxito del motivo (Cfr. SSTS de 20-9-2007, núm. 757/2007 ; de 27-9-2004, núm. 1050/2004 ; de 14-10-2002, nº 1653/2002 ; nº 496 ,de 5 de abril de 1999 etc.):

   "

   1. Que ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase ,como las pruebas personales, por más que estén documentadas.

   2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

   3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba.

   4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo".

   5. Tratándose de prueba pericial, no teniendo como regla general aptitud casacional dado su carácter de prueba personal evaluable directamente por el tribunal de instancia, sólo, excepcionalmente, se le reconoce al dictamen el valor literosuficiente, cuando, existiendo un solo dictamen, el Tribunal se hubiere desviado de su contenido y conclusiones, sin dar las explicaciones oportunas sobre ello.

2. - En nuestro caso, conforme a los parámetros jurisprudenciales antes expuestos, los documentos -de naturaleza pericial- invocados, no demuestran el error pretendido. Fueron examinados y ponderados, por el tribunal de instancia que ,en su fundamento jurídico cuarto, expresó "no poder apreciar en Fidel ninguna anomalía psíquica que pudiese determinar una disminución de sus facultades de conocimiento, decisión o voluntad, atendiendo al informe medico forense, sobre todo considerando el tipo delictivo cometido y la forma de comisión, elaborada y compleja que supone una racionalidad en su planteamiento y una complejidad en su realización que excluye cualquier alteración mental, ni ningún impulso que limite su facultad decisoria determinada por su necesidad agravante de consumición de droga, dada la cantidad adquirida y que al precio alcanzable en el mercado y amen de ello el informe medico forense hace referencia al dictamen obrante en el folio 1037, del Instituto Nacional de Toxicología, que aprecia la existencia de cocaína en el cabello en los fragmentos de 0 a 1,5 y de 1,5 a 3 centímetros, habida cuenta de la fecha de comisión del delito, enero 2006 y la fecha de recepción de los cabellos Junio de 2006 y la velocidad de crecimiento del cabello, 1 centímetro al mes, que hace dudosa su extensión a fechas anteriores a la de tres meses, ni a la afectación anímica alegada; al no determinar la sustancia cuantitativamente consumida."

   Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula por infracción de ley, y del art 21.2º CP , al amparo de lo previsto en el art. 849.1º de la L.E.Cr .

1. - Entiende el recurrente que concurre en él la atenuante , 2ª del art 21 CP , de toxicomanía , como muy cualificada o, subsidiariamente, como atenuante simple.

2. - El factum , no modificado, por el fracaso del anterior motivo, no proporciona el menor soporte para la estimación de la circunstancia reclamada.

El motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se articula por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1º de la L.E.Cr . por vulneración del art. 21.4ª del C.P .

1. - Se reclama la aplicación de la atenuante de confesión o colaboración en cuanto el recurrente colaboró con la Policía, facilitando cuantos datos conocía sobre el hecho investigado.

2. - Una vez más, no podemos encontrar en los hechos probados base alguna para la apreciación de la atenuante de referencia. Antes al contrario, la sentencia en su fundamento jurídico cuarto, rechaza expresamente en el ahora recurrente cualquier acto de "colaboración o arrepentimiento o disminución del delito", en que pudiera fundarse.

El motivo se desestima.

El sexto motivo se basa en infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1º de la L.E.Cr ., al vulnerarse el art. 21.6º del C.P .

1. - Se reclama la aplicación ,no solo como simple ,sino como muy cualificada de la atenuante de dilaciones indebidas, atendida la duración de la tramitación ante la Audiencia, que duró cuatro años, frente a la instrucción conclusa en tiempo razonable.

2. - La "dilación indebida" es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001 , 177/2004 y 153/2005 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; y202/2009, de 3-3 ; y 17-5-2010 , nº 518/2010 )

3. - En el caso, ni de los hechos declarado probados, ni del fundamento jurídico cuarto de la sentencia resultan mimbres para la estimación de la atenuante tal como se solicita. Las dilaciones descritas por el recurrente tienen no obstante la entidad necesaria para integrar la atenuante en su valor ordinario, sin que se justifique el plus atenuatorio de las muy cualificadas; carácter que no puede fundarse en que la dilación es grave pues, precisamente porque lo es, ya se valora como atenuante, que no se apreciaría en dilaciones leves o de menor entidad. (Cfr STS 21-3-2011, nº 238/2011 )

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El séptimo motivo se formula por infracción de ley, al amparo de lo previsto en el art. 849.1º de la L.E.Cr ., al vulnerarse el art. 66.2ª del C.P .

1. - Como consecuencia de la estimación de cualquiera de los motivos cuarto a sexto anteriores, se reclama la rebaja de la impuesta por la regla segunda del art 66 CP .

2. - La falta de éxito de los anteriores motivos, conlleva la desestimación del presente.

RECURSO DE Lucas

El único motivo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo del apdo. 4 del art. 5 de L.O.P.J , en relación con el art. 18.3 de la CE .

1. - El recurrente entiende vulnerado el derecho a la inviolabilidad de las telecomunicaciones. Alega que en el auto que autorizó las escuchas telefónicas del nº NUM003 , en ningún momento se le nombra como sujeto de la investigación policial, diciéndose tanto en la investigación policial ,como en el auto de 16-1-06 , que pertenecen los teléfonos a D. Santiago . Siendo a partir de ese auto cuando las investigaciones identifican al Sr. Lucas como titular del teléfono, aunque se sigue atribuyendo al Sr. Santiago , lo que no se subsana ni se pone en conocimiento de la autoridad judicial. Lo que demuestra que hubo una investigación prospectiva respecto del recurrente. Ello contamina las escuchas telefónicas y toda la prueba derivada de ella que ha de reputarse nula.

   2 .- Con un carácter general recordaremos lo que esta Sala ha proclamado repetidamente sobre que si bien es generalmente sentida, percibida y aceptada la insuficiencia de la regulación nacional, sobre la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, son muchas las resoluciones de esta Sala, de acuerdo con los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, reconociendo el contenido del derecho de referencia, y estableciendo y desarrollando los requisitos que han de observar las autorizaciones de las injerencias en este derecho de rango constitucional. Así hemos dicho (Cfr STS de 8-4-2008, nº 145/2008 ) "cómo el secreto de las comunicaciones, entre las que lógicamente se incluyen las telefónicas, es derecho constitucionalmente reconocido, con carácter de fundamental, en el artículo 18.3 de nuestra Norma Suprema, cuando afirma que "se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Precepto que, a su vez, es en gran medida trasunto de otros textos supranacionales anteriores en el tiempo, suscritos por nuestro país y de obligada vigencia interpretativa en lo relativo a los derechos fundamentales y libertades (art. 10.2 CE ), cuales son el artículo 12 de la "Declaración Universal de los Derechos Humanos" (DUDH), adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas en París el 10 de diciembre de 1948 , el artículo 8 del "Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales" (CEDH), del 4 de noviembre de 1950 en Roma, y del artículo 17 del "Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos" (PIDCP), del 16 de diciembre de 1966 en Nueva York, que vienen, todos ellos, a proclamar el derecho de la persona a la protección contra cualquier injerencia o ataque arbitrario en el secreto de su correspondencia, alcance que doctrinalmente se ha venido extendiendo con posterioridad al resto de las comunicaciones, en concreto también a las telefónicas.

   Nos hallamos, por tanto, ante un aspecto que, por corresponder al ámbito más propio del ser humano y de su autonomía e intimidad personal, merece un amplio reconocimiento y protección, al más alto nivel normativo que se le pueda dispensar, tanto desde el propio ordenamiento jurídico como por parte de las Instituciones implicadas en su ejecución y supervisión.

   Pero ello no obsta tampoco a que, como acontece con el resto de derechos fundamentales, incluidos por ejemplo otros asimismo tan trascendentales como el derecho a la libertad ambulatoria o a la inviolabilidad del domicilio, también el secreto de las comunicaciones sea susceptible de ciertas restricciones, excepciones o injerencias legítimas, en aras a la consecución de unas finalidades de la importancia justificativa suficiente y con estricto cumplimiento de determinados requisitos en orden a garantizar el fundamento de su motivo y la ortodoxia en su ejecución.

   En tal sentido, el propio artículo 12 de la ya meritada DUDH, matiza la proscripción de las injerencias en este derecho, restringiéndolas tan sólo a las que ostenten la naturaleza de "arbitrarias", o de "arbitrarias o ilegales" que dice también el artículo 17 del PIDCP. Del mismo modo que el apartado 2 del artículo 8 del CEDH proclama, por su parte, la posibilidad de injerencia, por parte de la Autoridad pública, en el ejercicio de este derecho, siempre que "...esta injerencia esté prevista por la Ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás." Lo que, a su vez, ha permitido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) exigir que las interceptaciones de las comunicaciones, en tanto que constituyen un grave ataque a la vida privada y al derecho genérico al secreto de la "correspondencia", deban siempre de fundarse en una Ley de singular precisión, clara y detallada, hayan de someterse a la jurisdicción y perseguir un objeto legítimo y suficiente y sean realmente necesarias para alcanzar éste, dentro de los métodos propios de una sociedad democrática, debiendo, además, posibilitarse al propio interesado el control de su licitud y regularidad, siquiera fuere "ex post" a la práctica de la interceptación ( SSTEDH de 6 de septiembre de 1978, "caso Klass " , de 25 de marzo de 1983 , etc

   Y es que la evidencia de la práctica cotidiana, así como el propio sentido común, llevan al convencimiento de que, tanto las posibilidades de investigación como de acreditación en Juicio de importantes afrentas a bienes jurídicos esenciales para la convivencia en una comunidad civilizada, inspirada en los más acrisolados valores democráticos, precisan, en ocasiones y especialmente respecto de algunas de entre las más graves clases de delitos, de manera insustituible, para la persecución y sanción de esas infracciones, de la ejecución de intervenciones y escuchas en las comunicaciones personales de aquellos sobre los que recaen fundadas sospechas, incluso más adelante verdaderos indicios, de su responsabilidad en la comisión de las mismas.

   Pero, obviamente, al encontrarnos en un terreno tan sensible cual el que supone, ni más ni menos, que la constricción de un derecho fundamental del individuo, como es de todo punto lógico y conveniente, la Ley en cierta medida y la propia doctrina de los Tribunales, en interpretación de ésta, se muestra con un alto grado de exigencia en la descripción y vigilancia del cumplimiento de los requisitos que confieren licitud a una tal intromisión, tanto desde el punto de vista del debido respeto al derecho fundamental en sí mismo, cuya infracción podría constituir incluso un verdadero delito, como del de la eficacia y valor procesal que a los resultados obtenidos con su práctica pudiera, en cada caso, otorgárseles.

   Y de este modo, en nuestro Derecho , la norma rituaria habilitante de la intervención telefónica viene contenida en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la redacción introducida por la Ley Orgánica 4/1988, de 25 de mayo , que lleva al texto procesal lo que, en desarrollo de la Constitución de 1978, tan sólo se contemplaba, al amparo de la excepcionalidad prevista en el artículo 55 del propio Texto constitucional , para el restringido ámbito de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio y sus especiales características, en el artículo 18 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio .

   El dilatado retraso en el tiempo de tal regulación normativa, con entrada en vigor casi diez años después de la promulgación de la Carta Magna, lo que había obligado ya a una cierta elaboración jurisprudencial de los mínimos criterios rectores en esta materia dentro del respeto a la previsión constitucional, no se vio compensado, en absoluto, por esa claridad, precisión y detalle, a que se refería el TEDH como exigencia de la norma rectora en materia de tanta trascendencia, sino que, antes al contrario, escaso y gravemente deficiente, el referido precepto ha venido precisando de un amplio desarrollo interpretativo por parte de la Jurisprudencia constitucional y, más extensa y detalladamente incluso, por la de esta misma Sala , en numerosísimas Resoluciones cuya mención exhaustiva resultaría excesivamente copiosa, especialmente a partir del fundamental Auto de 18 de junio de 1992 ("caso Naseiro"), enumerando con la precisión exigible todos y cada uno de los requisitos, constitucionales y de legalidad ordinaria, necesarios para la correcta práctica de estas restricciones al secreto de las comunicaciones.

   A tal respecto, ha de recordarse, con carácter general, que los requisitos esenciales para la validez probatoria de la información obtenida como resultado de las intervenciones telefónicas, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial al respecto, no son otros que:

   1. El de la jurisdiccionalidad de las mismas, es decir, que sean autorizadas y, ulteriormente, controladas por la Autoridad judicial, en tanto que es el Juez la única Autoridad a la que constitucionalmente está conferida la facultad y la responsabilidad para determinar la oportunidad de la medida, sin olvidar la tutela de los derechos de quien la sufre.

   2. La especialidad , en el sentido de que tales diligencias han de ser acordadas con motivo de unas concretas actuaciones llevadas a cabo para la investigación de unos concretos y suficientemente identificados hechos de apariencia delictiva, con exclusión por tanto de actuaciones de carácter prospectivo e indeterminado.

   3. La proporcionalidad de tan grave injerencia en un derecho fundamental de la máxima sensibilidad y que, por añadidura, se realiza, por exigencias de su propia naturaleza, manteniendo en la ignorancia al sometido a ella, en relación la importancia de la propia infracción investigada.

   4. La necesidad de acudir a semejante medio de investigación, dadas las características de los hechos investigados y la grave dificultad para su descubrimiento por otros mecanismos menos aflictivos para el ciudadano sometido a ellos; y, por último.

   5. La suficiente motivación de las decisiones adoptadas por el Juez, que, en definitiva, debe reflejar la existencia de los anteriores requisitos, bien expresamente o al menos por remisión a las razones ofrecidas por el solicitante de la intervención, basada en datos objetivos que revelen lo fundado de las sospechas que sirven de fundamento para acordar la medida.

   Así mismo, y junto con lo anterior, el autorizante deberá, además, establecer claramente el alcance , personal, objetivo y temporal, de la diligencia, velando porque, en su práctica, no se vulneren tales condicionamientos.

   Por otro lado, los demás aspectos , relativos ya, no a la ejecución misma de la diligencia y al respeto debido al derecho fundamental afectado, sino a su directa introducción con fines probatorios en el enjuiciamiento, sin duda importantes, carecen sin embargo de esa trascendencia constitucional que, entre otras cosas, puede conducir a la irradiación de efectos anulatorios hacia los elementos de prueba derivados de la información obtenida con las "escuchas", a tenor de lo dispuesto en el artículo 11.1 de la ley Orgánica del Poder Judicial , restringiendo su alcance al de una mera infracción procesal que, excluyendo el valor acreditativo de su resultado, no impide, sin embargo, la sustitución de éste mediante la aportación de otros medios coincidentes en su objeto probatorio."

   Y así, desde pronunciamientos del TEDH, como en el caso Valenzuela contra España (30-7-1998 ), relativo a la interceptación de la línea de teléfono del demandante condenando a este país, por violación del art.8 . al considerar que la legislación española aplicada en aquel tiempo no indicaba con suficiente precisión y certeza el grado de discreción de las autoridades, se ha producido una gran evolución, habiendo tenido oportunidad el propio TEDH de ratificar la suficiencia de la legislación española, completada con la consolidada doctrina jurisprudencia emanada de esta Sala y del Tribunal Constitucional, para que se consideren salvaguardados los estándares exigibles según el Convenio, aunque insista en la deseabilidad -no necesidad- de una regulación legal más detallada.

3. - Pues bien, en nuestro caso la solicitud policial de intervención de las comunicaciones telefónicas (fº 114 y ss) señaló como principal sospechoso del trafico de estupefacientes al llamado " Lucho " y, "como encargado de efectuar los transportes de estupefacientes y dar cobertura en las operaciones al usuario del teléfono NUM004 y NUM003 , que responde al nombre de Santiago ..."Conforme a aquélla, el auto del juzgado de instrucción nº 6 de Murcia ,de fecha 16-1-06 (fº 117 a 122) argumentó que "la claridad del contenido de las llamadas intervenidas al investigado "Lucho" deja bien evidenciada la presunta comisión por parte del mismo de un delito contra la salud pública del art. 368CP , incluso en su modalidad de substancias que causan grave daño a la salud (cocaína siendo del todo preciso el mantener la intervención telefónica del móvil a través del cual está operando...así como intervenir el teléfono de sus principales colaboradores, entre los cuales se encuentra el titular de los terminales móviles aquí investigado, como una surte de "asociado del tal Lucho para este tráfico ilícito presunto" Y así el auto autorizó la intervención de los dos teléfonos referenciados como "utilizados de forma particular por Santiago ".

   Ciertamente, la Policía identifica, después (fº 196) a Santiago como el tal " Santiago " y precisa que el segundo teléfono , NUM003 es utilizado por el ahora recurrente Lucas , y, confirmada la presencia de los sospechosos en Alicante ,y precipitándose los acontecimientos, en ella son detenidos en 28-1-06, aquéllos dos, junto con Fidel .

4. - La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho primero, salió al paso de la nulidad de las escuchas interesada por la defensa de Lucas , denegándola por entender "hallarse amparadas en resoluciones judiciales y haberse adecuado a las exigencias temporales y de custodia, y no haberse justificado inconcusamente ni el error de identidad de los titulares telefónicos, ni la conexión de las escuchas del teléfono aludido y las investigaciones policiales, faltando por ello la exigida por el Tribunal Constitucional, conexión de antijuricidad determinante de la nulidad probatoria de acuerdo con el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , amen de haber sido alegada de modo y forma extemporáneo, pues no se introdujo en el debate, al no haberse propuesto ni en las conclusiones provisionales, ni en las definitivas, ni en la audiencia previa, extendida y autorizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo al procedimiento ordinario o sumario, y por último al estar en absoluta contradicción con las impugnaciones de dichas escuchas, pues difícilmente cabe admitir agresión o quebrantamiento de derechos fundamentales si se ha negado la identidad de los interlocutores de dichas llamadas, ni la pertenencia de las voces grabadas a ninguno de los procesados."

   La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido la validez de las intervenciones telefónicas respecto a usuarios del teléfono intervenido, aunque no hayan sido citados como sujetos investigados en la autorización judicial. Así hemos dicho (Cfr STS 1362/2009, de 23 de diciembre ) que, constatándose que el auto autorizante de la medida recayó sobre un teléfono perteneciente, como habitualmente utilizado por un acusado, que ocasionalmente fuera utilizado por otra persona, no compromete la regularidad de la escucha autorizada, ni implica su nulidad en orden a la averiguación del delito o delitos respecto de los que fue concedida la intervención telefónica. Siendo así, la autorización judicial cubre las comunicaciones realizadas por el teléfono concernido, aunque lo utilicen otras personas no mencionadas en la resolución autorizante.

   El auto del Tribunal Constitucional de 9 de marzo de 2010 ,núm. 35/10 argumenta que "el hecho de que la autorización se otorgue para identificar a otras personas implicadas -como consta en la parte dispositiva- no supone una indeterminación subjetiva que ponga en cuestión la legitimidad de la medida. Como advertíamos en la STC 150/2006, de 22 de mayo , de nuestra jurisprudencia 'no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, pues tales exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas. Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad, al que se orienta la exigencia de identificar a los sujetos que van a verse afectados por la medida es la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, lo que ya hemos excluido en el presente caso. Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegítima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican o con las que se comunican aquellas sobre las que recaen inicialmente los indicios, en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado, como sucede en el presente caso, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la discriminación de las conversaciones relevantes".

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   Recurso de Santiago :

El primer motivo se formula por infracción de Ley, fundado en el nº 1º del art. 849 de la L.E.Cr . y art. 24.2 de la C.E. en relación con el núm. 4º del art. 5º de la L.O.P.J .

1. - Para el recurrente procede su absolución pues solamente viajó a Madrid, aunque condujo un tramo, en el vehículo de Fidel ,al que se le intervino la droga.

2. - El motivo formulado por error iuris contraviene claramente los hechos probados donde se establece que Santiago se desplazó a Madrid en el automóvil matricula .... JQY ,y conduciéndolo este ultimo, fueron seguidos hasta Alicante, en cuya última fase conducía Fidel , por funcionarios de Policía, siendo ya en Alicante interceptados apareciendo la droga descrita en el automóvil y en el interior del piso.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se basa en vulneración de precepto constitucional y del art. 24.2. de la C.E . y art. 5º, num. 4 de la L.O.P.J, y 852 de la L.E.Cr.

1. - Se reitera lo expresado en el motivo anterior sobre la inexistencia del delito previsto en el art 368 y 369 CP , ya que no se le intervino droga alguna al recurrente.

2. - Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

Y es que, ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

3 .- En el caso que nos ocupa, la sala de instancia -aunque pudo y debió haber sido aún más explícita, descediendo a mayores detalles y precisiones- considera que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia respecto de los acusados, indicando en el fundamento de derecho segundo que "alcanzó dicha convicción de las actuaciones policiales reflejadas en las actuaciones y sobre todo en las declaraciones de los policías actuantes que depusieron en el juicio oral bajo los principios de contradicción e igualdad de partes y que relatan la forma de efectuar el viaje a Madrid y la vuelta en la que fueron vigilados y seguidos por los mismos, así como la intervención de los dos vehículos, uno en el aparcamiento del domicilio de Fidel sito en la CALLE000 nº NUM000 de Alicante y el registro efectuado; así como el hallazgo de tres paquetes de droga ocultos en el motor del coche y en el piso tercero la reseñada, así como la misma intervención, y hallazgo de otros cuatro paquetes en el automóvil que conducía Lucas y que fue intervenido, en la gasolinera de El Rebolledo, en las proximidades de Alicante, completadas dichas declaraciones por el análisis y pesaje efectuado por la Subdelegación del Sanidad y ratificada en juicio oral por la perito de dicha entidad que declaró en juicio bajo las mismas normas de contradicción e igualdad de partes."

Y es que, en efecto, los funcionarios de Policía nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , narraron en su comparecencia como testigos en la vista del juicio oral (fº 674 y ss) los pormenores de su investigación, seguimiento, registro de vehículos y domicilio, y aprehension de la droga y escuchas realizadas, entre las que en lugar destacado se encuentran las que se refieren precisamente al actual recurrente como el "relacionado con "Lucho"y miembro del grupo encargado de efectuar los transportes de estupefacientes y dar cobertura a las operaciones". Las grabaciones fueron propuestas como prueba por la acusación pública, introducidas en el juicio oral regularmente, prescindiéndose de su audición por acuerdo de todas las partes, incluidas las defensas de los acusados.

Como consecuencia de todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se formula por infracción del art. 24.2. de la C.E ., fundado en el art. 852 de la L.E.Cr .

1. - Se reclama la apreciación, como muy cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas, 21.6ª CP. ya estimada por el tribunal de instancia, en razón a la duración de más de cuatro años.

2. - Coincidiendo el presente con el motivo invocado por Fidel , debemos desestimarlo por las razones con relación a él expresadas

El cuarto motivo se articula por infracción de ley, fundado en el núm. 1º del art. 849 L.E.Cr .en relación con la modificación introducida por la LO 5/2010 de reforma del CP.

1. - Reclama el recurrente la aplicación de la reforma que establece como máximo de la pena, en el art 368 CP , de seis años de prisión, e incluso la aplicación del segundo párrafo del mismo artículo, que permite la rebaja en un grado.

2. - Coincide esencialmente el recurrente con los coacusados Fidel y Lucas que, en sendos escritos de 22 y 21 de enero de 2010, frente a la hipótesis de desestimación de su recurso solicitaron la condena a pena de prisión de seis años.

3. - Según el fallo de la sentencia recurrida, los recurrentes fueron condenados como autores de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 227.000 euros y al pago por cuartas partes de las costas causadas a cada uno de ellos, al apreciar el delito del tipo agravado del art. 369.6º CP (véase Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia recurrida).

Procede la acomodación de la pena conforme a la nueva penalidad del art. 368 y 369.5º del CP , ya que la pena impuesta lo fue en el límite mínimo de la penalidad entonces vigente, cuya horquilla abarcaba de nueve años y un día a trece años y seis meses, moviéndose en la mitad inferior de la pena, conforme al art. 66.1.1 CP , al apreciarse una circunstancia atenuante de responsabilidad penal.

Actualmente, la horquilla punitiva es de seis años y un día a nueve años de prisión, por tanto, la pena impuesta de nueve años de prisión no resulta imponible (cfr. Disposición Transitoria Segunda, punto 1º , segundo párrafo en relación con la Disposición Transitoria Tercera , letra c) de la LO 5/2010), al situarse en la mitad superior de la pena, lo que no es permitido por el art. 66.1.1 CP , que obliga a situarla en su mitad inferior, esto es, de seis años y un día a siete años y seis meses de prisión, realizándose en segunda sentencia la determinación de la pena a imponer .

No procede, en cambio aplicar el párrafo segundo del nuevo art 368 CP , ya que no se da , de ninguna manera "la escasa entidad del hecho" exigida por el tenor legal.

El motivo, por tanto, tan solo en parte puede ser estimado.

El quinto motivo se produce por infracción de precepto constitucional, fundado en el art. 10.1. de la C.E, y nº 4 del art. 5º y art. 73.3 c) de la L.O.P.J .

1. - Reclama el recurrente el derecho, que cree que le asiste, de que la sentencia de primera instancia sea objeto de recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad, conforme a las previsiones de la LOPJ y el dictamen de la ONU de 20-7-2000 .

2. - Ciertamente, el derecho a la doble instancia o derecho al recurso, ha precisado el TC (Cfr STC 17-5-1993, nº 160/1993 ), que se configura como una opción del legislador sin que exista un derecho constitucional a la doble instancia salvo en el proceso penal ya que el art. 14,5 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, suscrito por España, señala que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito en la ley.

Pero también ha indicado el TC (Cfr STC 2-6-2003, nº 105/2003 ) que la cuestión suscitada sobre si, tras el Dictamen del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas de 20 de julio de 2000 (comunicación núm. 701-1996), puede seguir entendiéndose que la actual regulación de la casación penal cumple las exigencias derivadas del art. 14.5 PIDCP respecto del derecho a la revisión íntegra de la declaración de culpabilidad y la pena por un Tribunal superior, y, por tanto, de la garantía constitucional a un doble grado de jurisdicción en materia penal implícito en el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ), ya ha fue resuelta afirmativamente por este Tribunal en las SSTC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 , y 80/2003, de 28 de abril , FJ 2.

En ambas resoluciones se reitera que "existe una asimilación funcional entre el recurso de casación y el derecho a la revisión de la declaración de culpabilidad y la pena declarado en el art. 14.5 PIDCP , siempre que se realice una interpretación amplia de las posibilidades de revisión en sede casacional y que el derecho reconocido en el Pacto se interprete, no como el derecho a una segunda instancia con repetición íntegra del juicio, sino como el derecho a que un Tribunal superior controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena, en el caso concreto. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías; las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado. Esta interpretación es perfectamente posible a la vista del tenor literal del Pacto y conforme a la efectuada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación con los arts. 6.1 CEDH y 2 del Protocolo núm. 7 del citado Convenio ( STEDH de 13 de febrero de 2001 , caso Krombach c. Francia , que declara conforme al art. 2 del Protocolo 7 el modelo de casación francés, en el que se revisa sólo la aplicación del Derecho)".

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

En virtud de lo expuesto procede estimar en parte el recurso de casación interpuesto, por infracción de ley y de derecho constitucional por las representaciones de D. Fidel , D. Lucas y D. Santiago , declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art.901 de la LECr .

FALLO

Debemos declarar y declaramos que se estima en parte el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de D. Fidel , D. Lucas y D. Santiago , contra la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 17 de junio de 2010, en causa seguida con el nº 41/2006 , por delito contra la salud pública.

Y declaramos de oficio las costas ocasionadas en su recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que acto seguido se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Junio de dos mil once.

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Alicante, en el Procedimiento Sumario, número 41/2006 , tramitado por el Juzgado de Instrucción número 9 de Alicante, se dictó sentencia de fecha 17 de junio de 2010 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer.