STS 513/2011, 19 de Mayo de 2011
| Ponente | LUCIANO VARELA CASTRO |
| ECLI | ES:TS:2011:3897 |
| Número de Recurso | 43/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 513/2011 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el procesado Porfirio representado por la Procuradora Dª Magdalena Cornejo Barranco, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha 11 de noviembre de 2010 que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.
El Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao instruyó Procedimiento Abreviado nº 41/10 contra Juan Alberto y Porfirio por un delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya que con fecha 11 de noviembre de 2010 en el rollo nº 60/10 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
"1.- Porfirio y Juan Alberto venían realizando actos de venta de estupefacientes desde al menos el mes anterior al día 19 de mayo de 2009. Para llevar a cabo esta actividad, Juan Alberto recibía de Porfirio la sustancia que después debía entregar a los compradores, poseyendo en su domicilio la droga por cuenta de aquél y con esa finalidad. Porfirio le indicaba las personas, los lugares y los demás datos de la entrega, que en ocasiones controlaba él mismo, consistiendo la aportación de Juan Alberto en el almacenamiento y transporte de la sustancia. A cambio de esa aportación Juan Alberto recibía dinero -100 euros por porte-. 2. En ejecución de los actos descritos, el día 19 de mayo de 2010, Juan Alberto se disponía a transportar a la localidad de Noja, siguiendo las indicaciones de Porfirio , un paquete oculto bajo el pantalón con 400 gramos de cocaína, que debía entregar en Noja. Para ello se desplazó a la Termibus de Bilbao, en donde fue detenido por Agentes de la Guardia Civil, que habían recibido una comunicación anónima poniendo en su conocimiento que se produciría dicho traslado y la persona que debía llevarlo a cabo.- 3. Juan Alberto , tan pronto la fuerza actuante comprobó que portaba la sustancia y que en principio era cocaína, una vez informado de sus derechos, les relató que portaba la cocaína por cuenta de Porfirio , que lo hacía a Noja, que había quedado con él allí, dándoles la descripción necesaria para que se procediera a su detención, como así sucedió, pues tal como había manifestado Juan Alberto - estaba esperando la llegada del autobús de Bilbao, que debía transportar a Juan Alberto con la sustancia en los términos que el propio Porfirio le había indicado.- 4. En su domicilio de la c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Bilbao, Juan Alberto guardaba sustancia habitual de corte de cocaína (288 gramos), y tres bolsas de plástico con un contenido de 218 gramos de cocaína. El total de la cocaína incautada a Juan Alberto cuyo destino era el tráfico a través de la venta o de la entrega a terceros- es de 618 gramos, con una riqueza media, expresada en cocaína base, del 4,,8%. También esta sustancia la tenía en su poder Juan Alberto por cuenta de Porfirio , a quien pertenecía.- 5. Porfirio tenía en su casa, sita en la C/ CARRETERA000 nº NUM002 , NUM003 de Bilbao, un total de 199 bolsas de sustancia marrón prensada así como dos trozos de la misma sustancia que hacían un total de 1996,2 gramos de resina de cannabis; 138 gramos de sustancia habitual de corte, y diversas cantidades de dinero. La resina de cannabis tenía por destino la transmisión a terceros.- 6. La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972.- 7. La resina de cannabis es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por protocolo de 25 de mayo de 1972." (sic)
La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- CONDENAMOS A Porfirio , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud pública, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.- CONDENAMOS A Juan Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud pública, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.- Decretamos el comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos, a los que dará el destino legalmente previsto." (sic)
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Porfirio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:
-
- Al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción, por indebida inaplicación del art. 21.2 del CP .
-
- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, amparado en el art. 849.2 de la LECrim .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 11 de mayo de 2011.
Por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la vulneración del artículo 21.2 del Código Penal .
No obstante el mismo recurrente manifiesta que ello deriva de que la Sala sentenciadora omite en el relato de hechos lo que la parte recurrente considera probado, cual es que actuó a causa de su adicción grave a drogas.
Basta advertir que el cauce citado obliga a partir de manera inexorable del más absoluto respeto a los hechos probados, para desestimar tal motivo.
En el segundo de los motivos insta precisamente esa modificación del relato histórico al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Aún cuando estimáramos que los documentos invocados -informes periciales o de entidades asistenciales a personas consumidoras de drogas tóxicas- tiene carácter de tales documentos a efectos del recurso de casación, por reunir las exigencias jurisprudenciales al respecto, de lo que no cabe duda es que ninguno de ellos proclama una situación calificable de adicción grave, sino, a lo sumo, un consumo más o menos prolongado. Sobre la entidad de la adicción es revelador que el informe forense que invoca el recurrente, según admite en el mismo recurso no proclama más que una "ligera afectación de sus capacidades volitivas". Y ello en el caso de que al tiempo de los hechos juzgados coincidiera el hecho no constatado de "consumo activo". Los demás documentos, según da cuenta el motivo, no van más allá de un diagnóstico de dependencia, pero sin graduarla ni determinar su trascendencia causal respecto de la autodeterminación del acusado.
En el segundo apartado del primero de los motivos se invoca la disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 5/2010 que modificó el Código Penal para, por ser norma más favorable la redacción ahora vigente, solicitar que se le imponga una pena inferior a la impuesta.
Alude a que esa reforma supuso también la introducción de un nuevo subtipo atenuado en el artículo 368 del Código Penal para casos de escasa entidad y en atención a las circunstancias personales del autor.
Sobre la gravedad del comportamiento hemos de estar al hecho declarado probado. Siquiera éste no refleje una especial gravedad, indica que este recurrente era el suministrador del ulterior vendedor y aquí coacusado. Y se afirma que ese hecho era reiterado. Esta reiteración incide también en la perspectiva de las circunstancias personales, siquiera atemperado por la relativa influencia que, sin ser grave, pudiera suponer el consumo de tóxicos que se manifiesta.
Por ello estimamos que, de manera acorde a la menor sanción que, en cuanto al límite máximo de la pena, merece este comportamiento para el legislador, debemos individualizar la pena en medida más próxima al mínimo, siquiera no tanto como la que correspondería de concurrir una atenuante que, por lo antes dicho, ha quedado excluida. Por ello la fijaremos en la segunda sentencia en tres años y seis meses de prisión.
La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR parcialmente el recurso de casación formulado por Porfirio , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya con fecha 11 de noviembre de 2010 que le condenó por un delito contra la salud pública, sentencia que casamos y anulamos parcialmente. Declarando de oficio las costas del presente recurso.
Comuníquese dicha resolución y la que a continuación se dicte a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil once.
En la causa rollo nº 60/2010 seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Vizcaya dimanante del Procedimiento Abreviado nº 41/2010, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, por un delito contra la salud pública contra Porfirio nacido en Bilbao el 1 de octubre de 1983 y Juan Alberto nacido en Bilbao el día 29 de marzo de 1980 en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 11 de noviembre de 2010 que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.
ÚNICO.- Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.
ÚNICO.- Por las razones dichas en la sentencia de casación, hemos de reiterar lo decidido en la instancia sin otra salvedad que la de fijar la pena privativa de libertad del recurrente en tres años y seis meses de prisión.
Por ello
Que debemos condenamos y condenamos a Porfirio , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud pública, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.
Asímismo condenamos a Juan Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud pública, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales.
Decretamos el comiso de la droga, instrumentos y demás efectos aprehendidos, a los que dará el destino legalmente previsto.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
