STS, 10 de Junio de 2011

La Procuradora Doña Cecilia Díaz-Caneja Rodríguez, en representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), interpuso ante esta Sala, con fecha 27 de febrero de 2009, recurso contencioso-administrativo que se registró bajo el número 1/45/2009, contra la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3801/2008, de 26 de diciembre, por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2009.

En escrito de fecha 4 de junio de 2009, la Procuradora Sra. Díaz-Caneja solicitó la ampliación del presente recurso a la disposición transitoria segunda , apartado 1, del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, accediéndose a dicha ampliación por providencia de 21 de octubre de 2009.

En su escrito de demanda, presentado el 16 de junio de 2009, la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICA (ASEME) recurrente, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por presentado este escrito, lo admita, por interpuesta en tiempo y forma demanda en el presente recurso contencioso- administrativo, lo admita asimismo y, previos los trámites procesales oportunos, dicte en su día Sentencia por la que se declare:

a) la nulidad de la Disposición Transitoria 5ª , apartado 1 de la Orden ITC/3801/2008, de 26 de Diciembre , por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de Enero de 2009, en lo relativo al incremento mensual de los precios de venta a distribuidores en un 3% a partir del 1 de abril de 2009 en cuanto a la supresión del régimen de compensaciones a partir del 1 de Enero de 2009

b) se condene a la Administración para que se contemple el mecanismo de exención/reducción de cuotas con destinos específicos al que se refiere la D.A. única del R.D. 2017/1997, de 26 de diciembre .

c) la condena en costas a la Administración demandada.

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CUARTO.- Por providencia de 26 de febrero de 2010, se acordó entregar el expediente administrativo de la ampliación del presente recurso a la disposición transitoria segunda , apartado 1º, del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril , a la Procuradora de la parte recurrente Doña Cecilia Díaz-Caneja, para que deduzca la demanda, relativa a la citada disposición, evacuando dicho trámite por escrito presentado el 15 de marzo de 2010 , en el que, entre otras alegaciones, manifiesta « que siendo el contenido de la Disposición Transitoria 2ª , apartado 1º del Real Decreto 485/2009 idéntico al texto de la Disposición Transitoria 5ª , apartado 1 de la Orden ITC/3801/2008, de 26 de diciembre , cuya demanda ya fue deducida, esta parte da por reproducidos todos y cada uno de los fundamentos contenidos en el escrito de demanda de fecha 16 de junio de 2009 ».

El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito presentado con fecha 13 de abril de 2010, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias y documentos que lo acompañan, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el traslado al que corresponden; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe.

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Por Providencia de 31 de mayo de 2010 se declara caducado el derecho y perdido el trámite de contestación a la demanda que les fue conferido a las representaciones procesales de las entidades mercantil CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, ENDESA, S.A., IBERDROLA, S.A., RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U. y GAS NATURAL SDG, S.A., por providencia de 16 de abril de 2010.

Por Auto de fecha 29 de junio de 2010 se acordó, entre otros extremos, fijar la cuantía del recurso en indeterminada, y recibir el proceso a prueba.

Practicadas las pruebas propuestas y admitidas, por providencia de fecha 17 de diciembre de 2010, se acordó conceder a la representación de la parte actora, ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), el término de diez días para que presente escrito de conclusiones sucintas de los hechos por la misma alegados y motivos jurídicos en que se apoyen, evacuándose dicho trámite por escrito presentado el 5 de enero de 2011, en el que tras efectuar las alegaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

tenga por presentado este escrito, lo admita, por evacuado el trámite de conclusiones y previos los trámites procesales oportunos, dicte en su día Sentencia de acuerdo con los pedimentos de la demanda, declarando:

a) La nulidad de la Disposición Transitoria 5ª , apartado 1 de la Orden ITC/3801/2008, de 26 de Diciembre , por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir del 1 de Enero de 2009, en lo relativo al incremento mensual de los precios de venta a distribuidores en un 3% a partir del 1 de abril de 2009, y en cuanto a la supresión del régimen de compensaciones a partir del 1 de Enero de 2009

b) se condene a la Administración para que se contemple el mecanismo de exención/reducción de cuotas con destinos específicos al que se refiere la D.A. única del R.D. 2017/1997, de 26 de diciembre .

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Por diligencia de ordenación de 19 de enero de 2011, se otorga a las recurridas, ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, ENDESA, S.A., IBERDROLA, S.A., RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U. y GAS NATURAL SDG, S.A., el plazo de diez días para que presenten conclusiones, evacuándose dicho trámite por el Abogado del Estado en escrito presentado el día 24 de enero de 2011, en el que tras efectuar las manifestaciones que consideró oportunas, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo; tenga por formuladas las consideraciones que en él se contienen; por cumplimentado el trámite de conclusiones escritas del procedimiento; y, previa la tramitación que proceda, dicte sentencia, en su día, en los términos interesados en el suplico de su escrito de contestación a la demanda .

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Por diligencia de ordenación de 8 de febrero de 2011, se tiene por caducado el derecho y perdido el trámite de conclusiones a las restantes partes codemandadas CIDE SOCIEDAD COOPERATIVA, ENDESA, S.A., IBERDROLA, S.A., RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U. y GAS NATURAL SDG, S.A., al no haber efectuado alegación alguna en el plazo otorgado.

Por providencia de 1 de abril de 2011, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 7 de junio de 2011, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el planteamiento del recurso contencioso-administrativo.

El recurso contencioso-administrativo que enjuiciamos, interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME), tiene por objeto la pretensión de que se declare la nulidad de la disposición transitoria quinta, apartado 1, de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3801/2008, de 26 de diciembre , por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2009, en los incisos relativos al incremento mensual de los precios de venta a los distribuidores en un 3% a partir del 1 de enero de 2009, de la supresión de las compensaciones y de la suspensión del mecanismo de exención y reducción de cuotas con destinos específicos.

Para una adecuada comprensión del objeto del recurso contencioso-administrativo, procede transcribir el contenido de la disposición transitoria quinta , apartado 1, de la Orden ITC/3801/2008, de 26 de diciembre, que, bajo la rúbrica «Régimen transitorio de los distribuidores acogidos a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre », estipula lo siguiente:

1. A partir del 1 de enero de 2009 y hasta la entrada en vigor de la tarifa de último recurso o hasta la fecha en que se produzca su inclusión en el ámbito de aplicación del Real Decreto 2017/1997, de 26 de septiembre , las empresas distribuidoras a las que es de aplicación la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , podrán seguir adquiriendo la energía para sus clientes al distribuidor al que estén conectadas sus redes.

La energía adquirida será la suma de los siguientes términos:

a) La energía inyectada en sus redes a través del distribuidor al que esté conectada, medida en los puntos frontera.

b) La energía vertida en sus redes por las instalaciones de régimen especial que hayan elegido la modalidad de venta de energía en el mercado de producción elevada al nivel de tensión del punto frontera con el distribuidor al que esté conectado. (En el caso de que existieran diferentes puntos frontera de conexión a distintos niveles de tensión, se elevará al nivel de tensión por el que adquiera mayor cantidad de energía).

El precio al que el distribuidor facturará esta energía será el correspondiente a los precios del nivel de tensión al que esté conectado el distribuidor al que es de aplicación la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , de los que figuran en el siguiente cuadro y se aplicarán tanto a la potencia como a la energía demandada. Asimismo se aplicarán los complementos por discriminación horaria y energía reactiva. Dichos precios se incrementarán mensualmente desde el 1 de abril de 2009 un 3%.

Precios de venta a distribuidores el mes de enero de 2009

Término de potencia Término de energía

Escalones de tensión Tp:€/kW mes Te:€/kWh

Mayor de 1 kV no superior a 36 kV

Mayor de 36 kV y no superior a 72,5 kV

Mayor de 72,5 kV y no superior a 145 kV

Mayor de 145 kV 2,733649

2,580436

2,515924

2,435286 0,068824

0,068824

0,063353

0,061625

Los ingresos de los distribuidores de más de 100.000 clientes procedentes de dichas facturaciones tendrán la consideración de ingresos liquidables.

A partir del 1 de enero de 2009 desaparece el régimen de compensaciones establecido para las empresas distribuidoras que estuvieran incluidas en la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , salvo el régimen de compensaciones por adquisiciones de energía al régimen especial en los términos establecidos en la disposición transitoria siguiente .

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Sobre la improsperabilidad del recurso contencioso- administrativo.

La pretensión anulatoria de la disposición transitoria quinta de la Orden ITC/3801/2008, de 26 de diciembre , que regula el régimen transitorio aplicable a las empresas distribuidoras acogidas a la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , fundamentada en los argumentos de que resulta imposible que los distribuidores considerados se incorporen al nuevo régimen, al supeditarse a cumplir determinados requisitos formales para la inclusión en el sistema de liquidaciones, que no pueden realizarse antes del 1 de enero de 2009, y supone, en todo caso, la introducción de un «régimen retributivo penalizado» -contrario al principio de supficiencia de ingresos-, en cuanto se incluyen medidas que consisten en incrementar el precio de venta a distribuidores en un 3% mensual, que se aplica a partir del 1 de abril de 2009, y en suprimir, a partir del 1 de enero de 2009, las compensaciones por pérdida de consumidores cualificados y por interrumpibilidad del suministro, no puede prosperar, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 15 de marzo de 2011 (RCA 47/2009 ), en la que dijimos:

[...] La argumentación de la entidad recurrente no puede ser admitida. No es preciso reiterar aquí en detalle la existencia de dos sistemas básicos de retribución de la actividad de distribución: el ordinario, aplicable a las empresas acogidas al Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre , y el de las empresas -como las representadas por la actora- acogidas a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico .

En lo que respecta al régimen establecido en la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico , es preciso dejar claro que se trata abierta y explícitamente desde el primer momento de un sistema transitorio voluntario ("podrán acogerse") y con una fecha de término fijada directamente por la propia disposición transitoria, término que se fijó inicialmente en el año 2.007 ("hasta el año 2.007 ") y luego se amplió hasta el 1 de enero de 2.010 (modificación introducida por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de reformas para el impulso a la productividad, art. 2 ) aunque con la perspectiva de una finalización antes de dicha fecha, según se establece en el párrafo segundo:

"Hasta el 1 de enero de 2010, los distribuidores que vinieran operando con anterioridad al 1 de enero de 1997, a los que no les es de aplicación el Real Decreto 1538/1987, de 11 de diciembre , sobre determinación de la tarifa de las empresas gestoras del servicio eléctrico, podrán acogerse al régimen tarifario que para estos distribuidores apruebe el Gobierno, que garantizará, en todo caso, una retribución económica adecuada.

No obstante lo anterior, cuando el Gobierno apruebe una modificación del régimen económico de la actividad de distribución establecida en el Real Decreto 2819/1998, de 23 de diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, que considere las características de estos distribuidores, deberán acogerse obligatoriamente al mismo cuando entre en vigor y en ningún caso antes del 1 de enero de 2007.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 9.3 de la presente Ley , los distribuidores a que se refiere la presente disposición transitoria podrán adquirir energía como clientes cualificados. Tales adquisiciones supondrán la renuncia definitiva en esa cuantía al régimen tarifario que se establezca de acuerdo con el párrafo anterior.

Estos distribuidores deberán adquirir, en todo caso, la energía eléctrica como sujetos cualificados, en aquella parte de su consumo que exceda del realizado en el ejercicio económico de 1997, incrementado en el porcentaje de su crecimiento vegetativo que reglamentariamente se determine."

Quiere esto decir, por un lado, que nada obligaba a las empresas acogidas al dicho régimen a permanecer en el mismo hasta la fecha de su anunciado final y, por otro, que dentro de sus lógicas previsiones debían contar con que dicho sistema especial, basado en la tarifa y en determinadas compensaciones y exenciones, finalizaría en principio en la fecha anunciada.

A mayor abundamiento, el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero , desarrolló la previsión del fin del régimen especial en su disposición adicional segunda . En esta última disposición no sólo se indicaba la fecha exacta de la desaparición del citado régimen transitorio, sino que se explicitaba la desaparición del régimen de compensaciones y exenciones de ingreso de cuotas:

"Disposición Adicional segunda . Distribuidores actualmente acogidos al régimen retributivo establecido en la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

1. A partir del 1 de enero de 2009, se suprime el régimen retributivo de los distribuidores establecido en la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , quedando incluidos en el ámbito de aplicación Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre , por el que se organiza y regula el procedimiento de liquidación de los costes de transporte, distribución y comercialización a tarifa, de los costes permanentes del sistema y de los costes de diversificación y seguridad de abastecimiento, con las particularidades siguientes:

[...]

2. A partir del 1 de enero de 2009 desaparecerá el régimen de compensaciones por suministros interrumpibles, adquisiciones de energía al régimen especial y compensaciones por pérdidas de ingresos de los consumidores cualificados, establecido para las empresas distribuidoras que estuvieran incluidas en la disposición transitoria undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico . Asimismo, estas empresas deberán hacer entrega de la totalidad de las cuotas con destinos específicos expresadas como porcentaje de la facturación por tarifas o tarifas de acceso, con independencia de la clasificación en la que estuvieran incluidas."

Finalmente, es la disposición ahora impugnada, la ITC/3801/2008, de 26 de diciembre , la que desarrolla el proceso de transición forzoso del sistema especial previsto en la disposición transitoria undécima Ley al régimen común.

Al margen de otras previsiones que no afectan al núcleo de lo que se plantea en el recurso -la sustitución de la tarifa D por un precio, más o menos equivalente-, el fundamento de la queja es que la supresión de las compensaciones y exenciones penaliza indebidamente a las distribuidoras durante el tiempo que media entre el 1 de enero de 2.009 y la fecha en que se incorporen al régimen común, lo que supone una pérdida de la retribución económica adecuada que exige la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico ; con el agravante de que el paso al nuevo sistema depende de una decisión administrativa que en ocasiones se ha demorado injustificadamente, provocando importantes pérdidas a las empresas pendientes de dicha decisión.

Efectivamente, tal como se queja la actora, en vez de preverse un sistema automático de paso forzoso de un sistema a otro en la fecha anunciada, la disposición transitoria quinta de la Orden impugnada abre un período de transición de seis meses, entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2.009, en el que las empresas distribuidoras afectadas han de solicitar a la Administración el paso al nuevo régimen y la Administración debe adoptar un resolución acordándolo así; y, sin embargo -y es esto lo que la parte impugna- la pérdida de las compensaciones y exenciones se extingue, con alguna excepción, desde el mismo 1 de enero de 2.009.

Pues bien, de lo dicho hasta ahora se deducen varias consecuencia que conducen a la desestimación del recurso.

En primer lugar, el fin del sistema especial y de las compensaciones y exenciones aparejadas al mismo era perfectamente conocido para las empresas afectadas, por lo que en todo momento las empresas afectadas podían haber acomodado su planificación al mismo y, en su caso, haber pasado voluntariamente al régimen común con anterioridad, pues dada la naturaleza del sistema eléctrico -de libre competencia en el marco de una intensa regulación-, nada les podía asegurar la intangibilidad del sistema especial hasta el fin programado por la propia Ley del Sistema Eléctrico.

En segundo lugar y en el mismo sentido, tanto antes como después de la fecha del 1 de enero de 2.009 la permanencia en el régimen especial era voluntaria, por lo que las empresas podían haber adoptado las medidas necesarias -la solicitud de pasar al régimen común a la Administración, incluso antes de la aprobación de la Orden ahora impugnada- para que el cambio fuese efectivo en el propio 1 de enero de 2.009.

En tercer lugar, no puede considerarse contrario a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico que la Administración haya querido incentivar el paso al nuevo régimen, dentro de ese período transicional de los seis primeros meses de 2.009 suprimiendo las ventajas anejas al régimen especial, decisión que no se puede imputar a la Orden recurrida sino al ya mencionado Real Decreto 222//2.008 . Dicha supresión de ventajas puede calificarse de incentivo para el cambio o de penalización por el retraso en hacerlo (como lo hace la recurrente), pero ello en nada cambia la finalidad de dichas previsiones.

Por último, no cabe duda que si en algún caso la Administración ha demorado injustificadamente la autorización del cambio una vez solicitado dentro del referido período, quedaría abierta a las empresas afectadas la posibilidad de reclamar, en su caso, una indemnización por los daños ocasionados por dicho retraso. Pero como es obvio, la posibilidad de una ineficiente aplicación del procedimiento de transición por parte de la Administración podrá ser causa de responsabilidad, pero no es por sí misma una objeción de legalidad contra tal procedimiento.

En definitiva, dadas las circunstancias de las que se ha hecho mención, no es posible encontrar una tacha de ilegalidad de la Orden impugnada y, tampoco, como es obvio, del Real Decreto 222/2008 del que trae causa aquélla. En efecto, en tales circunstancias (previsibilidad del fin del régimen especial, voluntariedad de la permanencia, transitoriedad y brevedad del período de privación de compensaciones y exenciones) resulta irrelevante considerar si la disminución de los ingresos que pudieran sufrir las empresas distribuidoras durante el referido período transicional responde o no a la exigencia legal de que la retribución de las empresas distribuidoras acogidas a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico hay de ser adecuada. Se trata, debe insistirse, de una situación transicional en la que los posibles efectos perjudiciales -que no pueden reputarse por sí mismas de contrarias a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico -, conocidos con mucha anterioridad, han podido ser evitados en varios momentos por las empresas afectadas. Debe advertirse por lo demás, en último término, que la recurrente asocia la minoración de la retribución como consecuencia de la supresión de compensaciones y exenciones a una retribución económica inadecuada, equiparación que ni es evidente por sí misma ni ha sido acreditada por la parte.

Todo lo dicho con anterioridad lleva también a la desestimación de la petición de que declaremos la nulidad del apartado 2 de la disposición adicional segunda del Real Decreto 222/2008 , por haber devenido ilegal, o de la petición alternativa de que declaremos la ilegalidad por omisión de la Administración por no haber procedido a la modificación normativa para evitar la antijurídica consecuencia de que no se respetase la tan reiterada exigencia legal de una retribución adecuada para las distribuidoras afectadas. Al margen de otras consideraciones sobre lo atípico de tales pretensiones, baste decir que, tal como se ha explicado, ni se ha acreditado la consecuencia retributiva ilegal que se denuncia, ni puede obviarse que los perjuicios denunciados hubieran podido prevenirse y evitarse por las empresas afectadas abandonando el régimen de la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico en el momento en que lo hubieran considerado conveniente para sus intereses .

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Y por ello, en consonancia con la fundamentación jurídica expuesta, procede rechazar la pretensión formulada de que se condene a la Administración a contemplar un mecanismo de exención y reducción de cuotas con destinos específicos, establecido en la disposición única del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre , aplicable en función del grupo en que se engloben las empresas distribuidoras, en cuanto que no cabe eludir el carácter transitorio y singular del régimen retributivo que corresponde a dichas empresas acogidas a la disposición adicional undécima de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

Aunque advertimos que en los escritos de demanda y de conclusiones no se formula por la defensa letrada de la Asociación recurrente ninguna pretensión anulatoria concreta, concerniente a declarar la nulidad de la disposición transitoria segunda, apartado 1, del Real Decreto 485/2009, de 30 de abril , por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica, a pesar de haberse acordado la ampliación del recurso contencioso-administrativo para enjuiciar la referida disposición reglamentaria, resulta oportuno reproducir los razonamientos jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2011 (RCA 75/2009 ), en que declaramos su conformidad a Derecho, en los siguientes términos:

[...] La segunda pretensión de la actora es la declaración de nulidad de la disposición transitoria segunda, apartado primero, del Real Decreto impugnado. Este precepto regula el régimen de transición entre el sistema, ya de por sí transitorio, previsto en la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico para determinados distribuidores, y el régimen ordinario. Según la entidad actora, la disposición transitoria impugnada sería nula de pleno derecho por razones procedimentales y de fondo; en cuanto a los defectos de tramitación la parte le achaca no haber sido sometida a tramite de audiencia, con vulneración del artículo 24 de la Ley del Gobierno (Ley 50/1997, de 27 de noviembre ) dado que el texto finalmente aprobado tiene substanciales diferencias respecto al que fue efectivamente sometido a dicho trámite.

En lo que respecta a su contenido substantivo, Cide considera que el apartado primero de la referida disposición transitoria segunda vulnera la propia disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico , así como los artículos 15 y 16.3 del la misma Ley y el artículo 9.3 de la Constitución, por no asegurar a las compañías distribuidoras afectadas, durante el período de transición que transcurre entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2.009, una retribución económica adecuada, tal como impone la referida disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico , ajustada a los principios de objetividad, transparencia y no discriminación.

[...]

En relación con las alegaciones de fondo, esta Sala ya se ha pronunciado en varias ocasiones frente a objeciones análogas, con consideraciones que ahora debemos reiterar. En efecto, en las Sentencias de 16 de febrero (recurso contencioso administrativo 1/89/2.009 ) y de 15 de marzo (recurso contencioso administrativo 1/47/2.009 ), ambas de 2.011 , en las que se resolvieron las impugnaciones de las órdenes ITC de revisión de tarifas 1857/2008, de 26 de junio, y 380/2008, de 26 de diciembre, respectivamente, hemos afirmado lo que seguidamente reproducimos en relación con el régimen de transición aplicable a las distribuidoras sometidas a la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico durante el primer semestre de 2.009 hasta su paso definitivo al régimen común.

En particular debe subrayarse que la Orden ITC/3801/2008, de 26 de diciembre, por la que se revisaban las tarifas eléctricas a partir del 1 de enero de 2.009, ya regulaba en su disposición transitoria quinta , apartado 1 -al igual que lo hace ahora el Real Decreto que se impugna-, el régimen de transición al sistema retributivo ordinario en su disposición. De esta manera, la regulación de dicho sistema de transición aplicable a las empresas distribuidoras que todavía estuviesen sometidas al régimen transitorio de la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico ha estado regulada desde el 1 de enero hasta el 5 de abril de 2009, fecha de entrada en vigor del Real Decreto 485/2009 ahora impugnado, por la mencionada Orden ITC/3801/2008 y, a partir de la citada fecha, por el referido Real Decreto. Y es dicho mismo sistema de transición el que se ha impugnado por análogas razones tanto en el recurso contencioso administrativo 1/47/2.009 resuelto por la Sentencia de 15 de marzo de 2.011 como en el presente recurso.

Pues bien, en la Sentencia de 16 de febrero de 2.011 (RCA 1/89/2.009 ) dijimos:

" TERCERO .- Sobre la aplicación del régimen de la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector eléctrica.

Las alegaciones de la actora que se han expuesto no pueden prosperar. En primer lugar es preciso tener en cuenta los rasgos de transitoriedad y voluntariedad a que se refiere el Abogado del Estado. Siendo así, en efecto, que se trata de un régimen a extinguir, cuyo fin ha sido ya previsto por el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, hasta el 1 de enero de 2.009 (disposición adicional segunda) y que la sujeción al mismo por parte de las empresas afectadas es voluntaria según la propia disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico (y disposición transitoria segunda del Real Decreto citado), es claro que los argumentos de la actoras tiene un escaso peso.

En efecto, difícilmente pueden esgrimirse argumentos de legalidad respecto a una supuesta deficiencia en la actualización del referido régimen cuando el mismo está ya abocado a un pronto término y las empresas distribuidoras afectadas pueden abandonarlo antes de dicho fin. Nada hay que les obligue a permanecer en el mismo durante el tiempo restante, por lo que dicho régimen retributivo se configura como una opción plenamente voluntaria que requeriría una inequívoca infracción de exigencias legales taxativas para incurrir en ilegalidad.

Sin embargo, lo cierto que la actora no acredita con sus argumentos que se haya incurrido en tal infracción de exigencias legales. La única apoyatura de rango legal que la parte esgrime es precisamente la exigencia de la propia disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico de que la retribución de los distribuidores a los que la misma se refiere sea "adecuada"; puede comprenderse fácilmente que con tan genérica exigencia es difícil fundar una infracción legal. La asociación recurrente cree hallarla en que tal exigencia legal implicaría una regularidad en los márgenes retributivos, de tal forma que dicha retribución un sufriera ningún retroceso en las sucesivas actualizaciones anuales. Y encuentra confirmada esta posición en la previsión de una fórmula constante para la actualización de la tarifa D (la que se aplica a la compra de energía por parte de los distribuidores) por parte de la disposición adicional única del Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre y en la previsión de compensaciones en el pasado cuando el sistema retributivo de estas distribuidoras ha sido afectado por otras previsiones. En coherencia con lo anterior, concluye su argumentación sosteniendo que ante la presencia de nuevos factores que suponen una disminución del margen retributivo de estas empresas, como los son los relativos a la tarifa social -la propia tarifa y la gratuidad de los primeros consumos-, tales factores debían haber sido tenidos en cuenta en la actualización de la tarifa D, o bien debían haberse contemplado compensaciones para neutralizar sus efectos, de tal forma que no se hubiese quebrantado su régimen retributivo.

Pues bien, en primer lugar es preciso rechazar que la exigencia legal de "una retribución económica adecuada" suponga que la retribución haya de mantener necesariamente la misma cuantía y que no pueda sufrir variaciones a la baja, como parece entender la actora. Para acreditar una infracción legal en ese sentido la recurrente debía haber probado, no ya que la retribución de las distribuidoras afectadas iba a sufrir una reducción respecto a ejercicios anteriores, sino que las cantidades resultantes suponían una retribución manifiestamente insuficiente e inadecuada en términos absolutos, lo que no ha hecho en modo alguno, ya que ni siquiera solicitó el recibimiento a prueba.

En segundo lugar, en nuestra ya citada Sentencia de 5 de noviembre de 2.008 , que la actora esgrime en su favor, esta Sala recalcó precisamente la flexibilidad del sistema contemplado en la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico , que admitía tanto modificar el valor de la tarifa D como prever compensaciones en caso de incrementarse ésta. Pero, insistimos, no a partir de que la retribución de las empresas comprendidas en la disposición transitoria hubiera de ser indefectiblemente constante, sino "adecuada".

En tercer lugar, no existe ningún precepto legal que obligue a la Administración a ofrecer una compensación retributiva a las distribuidoras comprendidas en el régimen especial al que nos venimos refiriendo en caso de que el resultado de la aplicación de la fórmula de cálculo de la tarifa D suponga una merma del montante retributivo como consecuencia de otras alteraciones tarifarias. En este sentido, la recurrente argumenta en forma contradictoria cuando entiende que debe aplicarse la fórmula de cálculo de la tarifa D prevista en el Real Decreto 2017/1997 y, por otro lado, exige que fuese corregida para compensar los efectos de la tarifa social -subsidiariamente, como ya se ha indicado, requiere compensaciones externas a la aplicación de la propia tarifa-.

Por último, no es posible prescindir del hecho, puesto también de relieve por el Abogado del Estado, de la variabilidad de los efectos de las modificaciones tarifarias previstas en la disposición impugnada en función de la estructura clientelar de las diversas empresas afectadas. El hecho de que algunas de ellas -aunque sean las menos- puedan incluso ver incrementada su retribución con la aplicación de la Orden recurrida evidencia que no es posible hablar de una infracción de la exigencia legal de que reciban una retribución adecuada. Tanto más, cuanto que, como ya se ha indicado, en caso de que la aplicación de la misma no resulte ventajosa para una determinada empresa, ésta puede emigrar al sistema retributivo ordinario al que está abocada en breve plazo." (fundamento de derecho tercero)

[...]

Tales pronunciamientos nos conducen a la desestimación del presente recurso por las siguientes razones que ahora asumimos:

- El sistema previsto en la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico era por su propia naturaleza un régimen transitorio con una fecha de finalización prevista de antemano en la propia disposición citada y recogida asimismo en el Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero .

- La permanencia en dicho sistema transicional era voluntaria, de forma que las empresas afectadas podían asumir el régimen común en cualquier momento anterior a la fecha prevista de finalización del mismo en caso de considerarlo más ventajoso para sus intereses.

- No es posible asociar, durante el régimen de transición del sistema transitorio de la disposición transitoria undécima de la Ley del Sector Eléctrico al sistema común, la exigencia de una "retribución económica adecuada" al mantenimiento del mismo margen retributivo y de las exenciones y bonificaciones que habían sido aprobadas durante la plena vigencia del sistema transitorio.

- No puede objetarse la pretensión de la Administración de incentivar el paso del sistema transitorio al común durante el primer semestre de 2.009 mediante la supresión en dicho período de determinadas ventajas asociadas al sistema transitorio en extinción.

- Por lo demás, no debe olvidarse tampoco la diversidad de efectos de las medidas previstas para el referido sistema de transición sobre las diversas empresas afectadas en función de la estructura de su cartera de clientes.

En conclusión, por las razones expuestas en las dos Sentencias que se han reproducido en lo que ahora importa y que se acaban de resumir, procede desestimar esta alegación de fondo y, con ello, el recurso .

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En consecuencia con lo razonado, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME) contra la disposición transitoria quinta, apartado 1, de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3801/2008, de 26 de diciembre , por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2009, que declaramos conforme a Derecho en los términos fundamentados.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar imposición de las constar causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS ELÉCTRICAS (ASEME) contra la disposición transitoria quinta, apartado 1, de la Orden del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio ITC/3801/2008, de 26 de diciembre , por la que se revisan las tarifas eléctricas a partir de 1 de enero de 2009, por ser conforme a Derecho.

Segundo.- No efectuar expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso contencioso-administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.