STS, 26 de Mayo de 2011

Mediante documento privado de fecha 25 de abril de 1997, Dª. María Antonieta vendió a D. Borja 500 acciones de 1.000 ptas. de valor nominal, núms. 1 a 500, ambas inclusive, de la entidad mercantil Fida, S.A., con todos los derechos que la tenencia de tales acciones legalmente conllevaba.

El precio de la compraventa se fijó en 12.373.000 ptas., coincidente con su valor contable, que fueron satisfechas en ese mismo acto por el comprador, otorgando la vendedora su más firme y eficaz carta de pago. Los gastos e impuestos devengados por el contrato y, en su caso, los de elevación a público serían por cuenta de D. Borja .

Con fecha 28 de mayo de 1997 las partes elevaron a público ante el Notario de Madrid, D. Federico Paredero del Bosque Martín, con el núm. 1.812 de su protocolo, el contrato privado mencionado.

El 13 de junio de 1997 se presentó en la Comunidad de Madrid el modelo 600 de autoliquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), modalidad transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, declarando la operación anterior exenta del referido impuesto.

Examinada la autoliquidación anterior, la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid emitió, con fecha 5 de enero de 1999, propuesta de liquidación provisional por el ITPAJD, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, procediendo, en virtud de lo dispuesto en el art. 123.3 de la Ley 230/1963, de 28 de diciembre, General Tributaria , a la puesta de manifiesto del expediente para que en el plazo de diez días hábiles D. Borja formulara las alegaciones y presentara los documentos y justificantes que considerara pertinentes para la defensa de sus derechos.

Con fecha 29 de marzo de 1999, la Administración autonómica giró liquidación provisional sobre una base imponible de 1.171.309.123 ptas., resultando, tras la aplicación del tipo de gravamen del 6%, una deuda a ingresar de 79.264.574 ptas., de las que 70.278.547 ptas. correspondían a la cuota y 8.986.027 ptas. a los intereses de demora.

Notificada la liquidación anterior de 29 de marzo de 1999, D. Borja formuló reclamación económico-administrativa núm. NUM000 , alegando, en síntesis, que la transmisión de valores se hallaba exenta del ITPAJD en virtud de lo dispuesto en el art. 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV ).

Por Resolución de 28 de mayo de 2001, el Tribunal Económico-Administrativo Regional (TEAR) de Madrid estimó en parte la reclamación económico-administrativa formulada, anulando la liquidación practicada a cargo del reclamante, pues teniendo en cuenta, en primer lugar, que « según los estatutos de la sociedad FIDA, S.A., no se trata[ba] de una entidad que t[uvier]a por objeto social exclusivo el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria », en segundo lugar, que « los inmuebles representa[ba]n el 70'84% del activo total de la sociedad », y, finalmente, que « el adquirente de las acciones pasó de poseer 6.250 acciones, equivalentes al 48'07% del capital social a ser titular de 6.750 acciones, que representa[ba]n el 51'92% del capital social » (FD Tercero), la base imponible del ITPAJD debía fijarse en 45.095.401 ptas., es decir, « deb[ía] venir dada por el 3'85% del valor de los inmuebles representado por la transmisión del 3'85% del capital social de "FIDA, SA" » (FD Cuarto).

Con fecha 19 de julio de 2001, el Director General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, por delegación del Consejero, presentó ante el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC) recurso de alzada (R.G. 1829-02; R.S. 93-02) contra la Resolución del TEAR de Madrid, arguyendo que la base imponible del ITPAJD debía venir constituida por el valor total de los inmuebles integrantes del activo de Fida, S.A.

El TEAC, mediante Resolución de 3 de julio de 2002, estimó el recurso interpuesto y anuló la resolución impugnada, al entender que la cuestión había sido abordada y resuelta por el propio Tribunal Central en numerosas ocasiones precedentes, citando al respecto « las resoluciones de 23 de noviembre de 1995, 14 y 27 de mayo de 1999, 19 de julio y 18 de octubre de 2000 y 24 de septiembre de 2001 », por lo que estimó « procedente reiterar lo ya dicho en tales resoluciones » (FD Segundo), a saber: a) que « detrás del gravamen de la transmisión de acciones subyac[ía] el objetivo de gravar propiamente la transmisión de bienes inmuebles, por lo que el espíritu de la norma e[ra] corregir posibles situaciones fraudulentas »; y, b) que el tipo de gravamen debía aplicarse sobre el valor total de los bienes inmuebles, pues « el legislador de forma consciente ha[bía] querido gravar como si la transmisión de inmuebles se hiciera en su totalidad », lo cual no constituía « sino una medida cautelar tendente a evitar la elusión fiscal que pu[dier]a producirse por el propio mecanismo de exención previsto en el artículo » 108 de la LMV . « Así, podría ocurrir que gravándose sólo la transmisión por el porcentaje adquirido sobre el valor total del bien, llegar[a] éste a adquirirse en su totalidad, no soportando gravamen alguno por el resto de la adquisición, al realizarse ésta mediante sucesiva compra de acciones o participaciones cuya transmisión resultaría exenta por el propio juego del artículo 108 ». De acuerdo con el anterior razonamiento, para el TEAC « queda[ba] perfectamente justificada la medida precautoria del legislador de hacer coincidir la base imponible para este tipo de transmisiones con el valor total de los inmuebles pertenecientes a la sociedad en cuestión » (FD Tercero).

Disconforme con la Resolución anterior, D. Borja interpuso recurso contencioso-administrativo núm. 374/2006, que fue desestimado por Sentencia, de fecha 17 de junio de 2008, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

En lo que a la resolución del presente recurso interesa, la Sala de instancia comienza recordando que « [u]na de las cuestiones a dilucidar en el presente recurso es la determinación de la base imponible por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en relación al art. 108 de la Ley del Mercado de Valores , según el cual las transmisiones exceptuadas de la exención legalmente prevista, o lo que es lo mismo aquellas que están sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas, se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor de los referidos bienes, calculado conforme a las reglas de la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados » (FD Segundo).

Para la Sala de instancia, « parece claro que el art. 108 de la Ley del Mercado de Valores se refiere al tipo que corresponde a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, que son las que realmente integran el activo de la sociedad », máxime teniendo en cuenta « que lo que se pretende con el citado precepto es evitar el fraude fiscal », de ahí que resulte « lógico pensar que el tipo se refiere a todos los inmuebles que integran el activo de la sociedad » (FD Segundo).

A mayor abundamiento, el Tribunal a quo considera, al amparo de lo previsto en los arts. 17.3 y 37 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo , que « [s]iendo el elemento decisivo una transmisión que implique el control de la sociedad », es evidente que « [t]odas las transmisiones de acciones están exentas, salvo aquella que en cualquier momento, por sí sola o anudada a adquisiciones anteriores, atribuya a alguien el control de una sociedad que en su activo posea bienes inmuebles ». Además -concluye-, « en este mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Supremo de 21/01/2003 , que, a su vez, confirmó la Sentencia de la Audiencia Nacional que confirmó una resolución del Tribunal Económico de idéntico sentido » (FD Tercero).

Mediante escrito presentado el 29 de septiembre de 2008, la representación procesal de D. Borja preparó recurso de casación, formalizando la interposición por escrito registrado el 10 de diciembre de 2008, en el que, al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), planteó dos motivos.

En primer lugar, el recurrente denuncia que la Sentencia de instancia vulnera el apartado 1 del art. 31 de la Constitución española, pues, a su juicio, «[l]a liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados devengado por la compra de acciones que representan el 3,84% del capital social de Fida, S.A. sobre una base imponible representada por el valor total de los inmuebles propiedad de la sociedad, supone una infracción del principio de capacidad económica» (pág. 11), procediendo a continuación a reproducir los fundamentos jurídicos Quinto y Sexto de la Sentencia dictada el día 28 de mayo de 2004 por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (rec. contencioso-administrativo núm. 668/1999 ), de acuerdo con los cuales « la atención efectiva al principio de capacidad económica (artículo 31 CE ), que exige la adecuación de la tributación a la riqueza que trata de gravarse ( SSTC 27/1981 , 37/1987 , 150/1990 , 221/1992 y 214/1994 ), impone como procedente una aplicación del precepto distinta de la que, en concreto, propugna la Administración en relación con la base imponible del tributo, que la propia actora en su autoliquidación extendió al valor de la totalidad del activo de la sociedad y que de acuerdo con aquel principio debe reducirse al valor patrimonial que se considera transmitido, es decir, al valor de la parte del patrimonio de la entidad correspondiente a las acciones transmitidas », por ser ésta la interpretación de la norma que se ajusta mejor a aquel principio constitucional, así como « a la propia finalidad perseguida por el legislador, dirigida [...] a impedir la elusión fiscal de la transmisión de los bienes inmobiliarios y que, consecuentemente, exige que el gravamen de la operación se realice en atención al verdadero valor económico de lo que se considera efectivamente transmitido » (FD Quinto), razón por la cual se reconoce, en este caso, el « derecho de la actora a la [...] minoración de la base imponible entonces considerada [...] en un 63,85 por ciento, es decir, atendiendo exclusivamente al porcentaje de capital social adquirido y, por tanto, sin considerar tampoco las acciones que la actora poseía con anterioridad a la adquisición de que se trata (concretamente, se trataba de un 3,26 por ciento del capital social), cuya adquisición habría estado exenta de acuerdo con el propio artículo 108.1 de la Ley 24/1988 » (FD Sexto ).

En el segundo motivo de casación, el recurrente invoca la infracción del art. 108 de la LMV , precepto que reproduce en los términos en que se hallaba redactado al tiempo de producirse el hecho imponible al que se contrae el presente recurso. A continuación, recuerda que «el número 1º del apartado 2º del artículo 108 de la Ley 24/1998 , considera sujetas a tributar en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como transmisión patrimonial onerosa de bienes inmuebles, a las transmisiones de valores de determinadas entidades que se tipifican por ser titulares de un activo integrados mayoritariamente por bienes inmuebles» (págs. 14 y 15). «Sistematizando el precepto legal», señala D. Borja que «la excepción se define por la concurrencia de cuatro condiciones relativas a: la naturaleza de los valores, las operaciones por la que se adquieren tales valores, la entidad con un activo principalmente inmobiliario y el control de la entidad» (pág. 15).

Continúa el recurrente defendiendo que «[s]i la transmisión de valores no está exenta por haberse producido alguna de las tres excepciones enumeradas en el artículo 108-2-1 de la Ley 24/1998 , debe tributar por la modalidad: transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, como si se tratara de la transmisión de un inmueble y ello incluso en el caso de que el adquirente sea un empresario que actúe en el marco de su actividad empresarial habitual». A su juicio, tal tributación ha de ajustarse a dos reglas, a saber, «[s]e aplicará el tipo de gravamen correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles» y «el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo con las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados», reglas que «en el supuesto al que se contrae el recurso, determinan que la base imponible de la liquidación provisional deba estar constituida por la parte proporcional del valor de los inmuebles de Fida, S.A. que representan las acciones adquiridas» (pág. 16), lo que justifica a través de los siguientes argumentos.

En primer lugar, defiende el recurrente que «no puede admitirse que el hecho imponible esté constituido por la obtención de una participación en el capital social superior al 50 por 100, ni por la obtención del control sobre la sociedad, sino que, como dice el artículo 7 del TRLITPAJD/1993 , viene constituido por las transmisiones, en este caso, de los valores específicamente transmitidos: las acciones de Fida, S.A., que son cuantificables o evaluables económicamente» (pág. 17).

En segundo lugar, «[e]n la compraventa a la que se contrae este recurso se han adquirido 500 acciones de Fida, S.A. que representan el 3,84% del capital; pero, al concurrir los requisitos establecidos en el artículo 108-2-1 de la Ley 24/1988 , esa transmisión de acciones se convierte, a efectos fiscales, en una transmisión de inmuebles a la que es de aplicación la normativa general del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados», lo cual entiende que significa que «si se adquiere un derecho, en caso de disolución de sociedad, sobre el 3,84% de los bienes inmuebles que son propiedad de aquélla, la base imponible viene constituida por esa proporción del valor total de los inmuebles y no por la totalidad del mismo», sin que «exist[a] razón alguna que justifique la modificación de esa regla de valoración por el mero hecho de adquirir una posición de control en la sociedad» (pág. 18).

Y, finalmente, considera que el art. 108.2 de la LMV «no se está refiriendo al valor total del capital social o del patrimonio de la sociedad, sino al valor que representa la transmisión de las acciones que representan partes de los mismos, de ahí que se deba proceder a su cálculo conforme a las normas del impuesto», dado que en caso contrario «su valoración se producirá de forma automática, al tomar siempre como referencia el valor de los bienes inmuebles que conforman el capital social o el patrimonio de la sociedad transmitente, no procediendo tampoco aplicar el tipo correspondiente sobre el valor total de las acciones del adquirente, es decir, de las que poseía más las adquiridas, pues las que poseía estaban exentas del impuesto en virtud de lo establecido en el propio artículo 108 que, después, recogió expresamente el artículo 45 1 B) 9 del TRLITPAJD/1993 ». A su juicio, «[l]a razón estriba en la distinción que debe hacerse entre adquisición de acciones y obtención del control de la sociedad, que son hechos distintos y cuya concurrencia produce efectos diferentes», si bien -añade-, «puede darse la posibilidad, y el precepto la contempla, de que el adquirente de los valores obtenga, incluso, la "titularidad total de este patrimonio", del patrimonio social constituido por inmuebles» (pág. 19).

D. Borja continúa su escrito de interposición recordando «el precedente legislativo más próximo del artículo 108 de la Ley 24/1988 », el cual «se encuentra en las normas comprendidas en el título VII, "Elusión fiscal mediante Sociedades", de la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre , sobre medidas urgentes de reforma fiscal [...] y, más concretamente, en su artículo 40» (pág. 20 ), precepto que transcribe con el propósito de resaltar que «[b]asta una simple lectura de la norma citada para comprobar que dos de los cuatro apartados del precepto legal citado guardan una evidente relación con la Ley 24/1988 », que son, «[s]u apartado 1º en cuanto antecedente del supuesto de tributación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados regulado en el número 2º del apartado 2º del artículo 108 de la Ley 24/1988 : transmisión de valores recibidos como consecuencia de las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con motivo de la constitución de sociedades o ampliación de capital» y «[s]u apartado 2º en cuanto antecedente del supuesto de tributación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados regulado en el número 1º del apartado 2º del artículo 108 de la Ley 24/1998 : transmisiones de valores de determinadas entidades que se tipifican por ser titulares de un activo integrado mayoritariamente por bienes inmuebles» (pág. 21).

Finalmente, el recurrente alude a la Sentencia de este Tribunal de 30 de abril de 2004 , cuyo FD Cuarto Segunda reproduce y en el que la Sala extrae como conclusiones las siguientes: « 1ª-. Que la base imponible a liquidar es el resultado de aplicar el porcentaje en tanto por ciento sobre el capital social de la sociedad que representa la adquisición de acciones de que se trata (la que ha originado que se supere el 80% del capital social) sobre el valor de los inmuebles que figuran en el activo de la Sociedad, y, además, 2ª.- Que la acumulación de las diversas adquisiciones de acciones realizadas consecutivamente se refiere exclusivamente para el cómputo del control del 80 por 100, pero nada mas, sin afectar, por tanto, a la determinación proporcional de la base imponible. 3ª.- Que era posible determinar la base partiendo de la comprobación administrativa del valor de los inmuebles mediante cualquiera de los medios de comprobación admitidos.

Estas tres conclusiones, en especial, la primera tienen una gran trascendencia, porque se trata de un precedente reglamentario de gran valor para la interpretación del posterior artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, de Mercado de Valores , que sustituyó al artículo 40 de la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre ».

Mediante escrito presentado el 11 de enero de 2010, la Letrada de la Comunidad de Madrid formuló oposición al recurso de casación, solicitando se dictara Sentencia desestimando el recurso, con imposición de las costas procesales al recurrente. El defensor autonómico sustenta su oposición en que «la base imponible debe determinarse por el valor real de la totalidad de los bienes inmuebles que forman parte del activo de la sociedad», y ello por las siguientes razones. En primer lugar, «por el tenor literal del último párrafo del artículo 108 de la LMV , [en el] que se señala que el tipo se aplica sobre el valor de los bienes inmuebles, en general, y no exclusivamente sobre el valor de los bienes transmitidos» (pág. 3). «Y en segundo lugar por la interpretación teleológica de la norma», dado que «[l]a finalidad de la excepción a la exención regulada en el artículo 108.2 de la LMV es evitar la elusión fiscal que se pretende encubriendo con la transmisión de los valores de una sociedad, la adquisición de un inmueble que debería estar gravado con el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados». En particular -continúa-, «[e]n la compraventa de acciones de la entidad Fida, S.A., se presentan todos los requisitos para que la operación quede gravada por el impuesto. Se discute únicamente si la Base Imponible debe referirse solo al valor de los bienes transmitidos en la última adquisición, o por el contrario debe referirse al valor de la totalidad de los bienes inmuebles que forman parte del patrimonio de la empresa. Esta es la única posibilidad admisible para respetar la finalidad de la norma, y la razón última por la que se introdujo la excepción a la exención» (pág. 4).

La Letrada de la Administración autonómica concluye su escrito de oposición señalando que «el legislador ha declarado exentas todas las transmisiones de valores con una sola excepción, aquella que supone la adquisición del control de la entidad. De manera que, si se adquieren sucesivamente acciones de una sociedad de mera tenencia de bienes sólo estará sujeta aquella transmisión que suponga la adquisición del control de la sociedad por el adquirente, pero no las anteriores ni las posteriores, de suerte que si la adquisición del control se produce por la compra de 1 acci[ó]n que representa un 1% del capital social, las sucesivas transmisiones de acciones pueden llevar a la adquisición del 100% de las mismas y, en consecuencia, de los bienes inmuebles de la sociedad y haber tributado únicamente por la adquisición de un 1%, produciéndose la elusión fiscal que trata de prevenir el precepto estudiado» (pág. 6 ).

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 25 de Mayo de 2011, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por la representación procesal de D. Borja contra la Sentencia núm. 888/2008 de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 17 de junio de 2008 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 374/2006, promovido frente a la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de fecha 3 de julio de 2002, que estimó el recurso de alzada interpuesto por la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid contra la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid de 28 de mayo de 2001, estimatoria parcial de la reclamación económico-administrativa formulada por D. Borja contra la liquidación provisional, de 29 de marzo de 1999, dictada por la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, en relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD), modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, ejercicio 1997.

Como ha quedado explicitado en los Antecedentes, la referida Sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo instado al entender que « el art. 108 de la Ley del Mercado de Valores se refiere al tipo que corresponde a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, que son las que realmente integran el activo de la sociedad », siendo así que « el tipo se refiere a todos los inmuebles que integran el activo de la sociedad » (FD Segundo), considerando que « [t]odas las transmisiones de acciones están exentas, salvo aquella que en cualquier momento, por sí sola o anudada a adquisiciones anteriores, atribuya a alguien el control de una sociedad que en su activo posea bienes inmuebles » (FD Tercero).

Como también hemos expresado en los Antecedentes, D. Borja funda su recurso de casación en dos motivos, al amparo de lo previsto en el art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA ), por infracción, primero, del art. 31.1 de la Constitución española, y, segundo, del art. 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV ), defendiendo, en síntesis, que «[l]a liquidación del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados devengado por la compra de acciones que representan el 3,84% del capital social de Fida, S.A. sobre una base imponible representada por el valor total de los inmuebles propiedad de la sociedad, supone una infracción del principio de capacidad económica» (pág. 11), así como que «la base imponible de la liquidación provisional» por el ITPAJD ha de «estar constituida por la parte proporcional del valor de los inmuebles de Fida, S.A. que representan las acciones adquiridas» (pág. 16).

Por su parte, frente a dicho recurso, la Letrada de la Comunidad de Madrid presentó escrito solicitando que se dictara Sentencia que declarara no haber lugar a casar la recurrida, por las razones que se han expuesto en los Antecedentes.

Descritos someramente los términos en los que se plantea el debate, procede entrar a resolver las dos cuestiones de fondo planteadas por la representación procesal de D. Borja en su escrito de interposición, comenzando por la segunda de ellas, que, recordemos, versaba sobre la determinación de la base imponible del ITPAJD en la adquisición de las 500 acciones representativas del 3,84% del capital social de la entidad mercantil Fida, S.A., cuyo activo estaba constituido en más de un 50% por bienes inmuebles situados en el territorio de la Comunidad de Madrid, de manera que, como consecuencia de tal adquisición, el recurrente pasó de poseer 6.250 acciones, equivalentes al 48'08% de dicho capital social, a ser titular de 6.750 acciones, representativas del 51'92% del mismo.

Pues bien, esta cuestión ha sido ya resuelta, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 4 de junio de 2010 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 237/2005 ), cuyo FD Tercero es del siguiente tenor literal:

TERCERO.- Entrando en la fase final del recurso de casación para la unificación de doctrina, debemos comenzar señalando que el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , en la redacción "ratione temporis" aplicable, dispone:

"1º. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre el Valor Añadido.

2º.Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el párrafo anterior y tributarán por concepto de "Transmisiones Patrimoniales Onerosas" en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

1. Las transmisiones de valores que representen partes del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones u otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que la permita ejercer el control sobre tales entidades.

Tratándose de sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.

A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, no se tendrán en cuenta aquéllos, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.

2. Las transmisiones de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de un año.

En los casos anteriores se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados".

Por tanto, el precepto transcrito, de acuerdo con el Derecho Comunitario, exime del Impuesto de Trasmisiones Patrimoniales a las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, pero estableciendo las siguientes excepciones en el caso de transmisión de valores de sociedades mercantiles: 1.º) Que el patrimonio de la sociedad sea fundamentalmente inmobiliario (en concreto que la sociedad tenga más del 50 por 100 de su activo en inmuebles situados en territorio nacional, salvo que se dedique, precisamente, a actividades inmobiliarias); y 2.º) Que, como consecuencia de la transmisión, el adquirente de los valores consigna el control de la sociedad, si bien sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.

Pues bien, esta Sala se enfrentó por primera vez a la problemática planteada por el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores en la Sentencia de 30 de abril de 2004 , en la que desestimó el recurso de casación interpuesto por la Administración General del Estado contra la dictada por la Sala de lo Contencioso -Administrativo de la Audiencia Nacional que había estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por un contribuyente que, también en el año 1992, había realizado una adquisición de acciones de una sociedad cuyo activo estaba constituido fundamentalmente por bienes inmuebles, pasando la participación de aquél en el capital de un 44'14% a un 79'14%, por lo que el supuesto era análogo al que se refiere el recurso que resolvemos.

La fundamentación de la sentencia de instancia era en aquella ocasión la siguiente:

"1º.- El hecho imponible gravado en virtud de lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley 24/1988 , no es la obtención del control de la sociedad, sino la transmisión de los valores de que se trate.

2º.- La base imponible será la correspondiente a dicha transmisión, pero por lo ordenado en dicho artículo, se calculará tomando el valor real de los inmuebles, o sea el 35%, del valor de los inmuebles, 55.148.492 ptas. (35% s/157.567.122 ptas.) que coincide con el precio de la transmisión que siguió la propia cuantía de la base imponible, pero, obviamente, partiendo de la tesis del 35% del valor total.

3º.- El criterio hermenéutico anterior coincide con los antecedentes históricos, concretamente con el artículo 40, apartado 2, de la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre, sobre Medidas Urgentes de Reforma Fiscal , pero sobre todo con la Orden Ministerial de 14 de Enero de 1978, cuyo artículo 20 estableció normas para la aplicación del apartado 2 , del citado artículo 20, y así la Norma Tercera dispuso: "La base imponible de la liquidación será la parte proporcional del importe de los títulos objeto de la transmisión en el valor de los bienes inmuebles integrados en el activo de la sociedad".

4º.- Este precepto es acorde con el contenido del "hecho imponible" y de la "base imponible", descritos por la normativa del Impuesto sobre Transmisiones, antes citada, al centrar el importe de la base imponible en el "valor de lo transmitido", no sobre la obtención de una "potencialidad" social, pues, como se ha declarado, el "desplazamiento patrimonial" realizado constituye el hecho "imponible", cuya imposición se hace viable al concurrir una determinada circunstancia, cual es, la obtención de "una posición dominante" que "permita ejercer el control" sobre la sociedad; este mecanismo impositivo, por tanto, se pone en marcha al concurrir esa circunstancia, que se produce cuando la "transmisión de los valores" específicamente efectuada representativa de una "parte" del capital social, coloca en dicha posición a su adquirente".

Y la Sentencia de esta Sala desestimó el recurso de casación de la Administración del Estado por las siguientes razones:

"Primera.- La Sala advierte que no es aplicable al caso de autos, "ratione temporis", ni el Real Decreto Legislativo de 24 de Septiembre de 1993 , que aprobó el Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, ni el artículo 17 de su Reglamento , aprobado por Real Decreto de 29 de Mayo de 1995 , toda vez que la adquisición de acciones, a que se refiere el presente caso, se produjo el 8 de Junio de 1992, no obstante la Sala sí enjuiciará la infracción alegada del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , según la redacción dada por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 18/1991, de 6 de Junio , que es el precepto incluido en el Texto refundido referido.

Segunda.- La Sala deba traer a colación en aplicación del criterio interpretativo de examen y consideración de los antecedentes históricos, propuesto por el artículo 3º, apartado 1, del Código Civil , la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre, de Medidas Urgentes de Reforma Fiscal, cuyo artículo 40 , introdujo en nuestro Sistema Tributario, medidas, entre otras, las de lucha contra la elusión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales mediante la interposición de sociedades. Así la Exposición de Motivos fundamentó la medida del siguiente modo: "Un avance necesario y urgente en la línea de transparencia y sinceridad perseguido por la presente ley se lleva a cabo mediante la regulación de ciertos supuesto de elusión típicos en las sociedades interpuestas. (...) y también se cierra un cauce de economía de opción, cual es el de transmisiones de bienes inmuebles, mediante la cesión de las acciones de la sociedad propietaria".

El texto del artículo 40 de la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre , que interesa reproducir era como sigue:

"Artículo 40. Uno . La transmisión onerosa de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de Sociedades o la ampliación de su capital social, tributará por el número uno de la tarifa del Impuesto General sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisión onerosa de bienes inmuebles, siempre que entre la fecha de la aportación y la de la transmisión mediare un plazo inferior a un año.

Dos.- La transmisión onerosa de las acciones o participaciones representativas del capital de las Sociedades cuyo activo esté integrado, en más de su ochenta por ciento, por bienes inmuebles de naturaleza rústica o urbana, siempre que dichas acciones o participaciones excedan del ochenta por ciento del capital social, se gravará por el número uno de la tarifa del Impuesto General sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, como transmisión onerosas de bienes inmuebles.

Reglamentariamente se determinará la acumulación de transmisiones onerosas a efectos del cómputo del ochenta por ciento mencionado (...)".

La elusión tenía por objeto aprovecharse de los tipos de gravamen del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados propios de la transmisión de acciones, mucho mas reducidos que el de las transmisiones onerosas de inmuebles.

En efecto, el tipo de gravamen de las transmisiones onerosas de inmuebles fijado por el Real Decreto Ley de 24 de Agosto de 1976 era el 8'20%, en tanto que el tipo de gravamen de las transmisiones de acciones intervenidas por Notario era el 2'20 por 100 y por Agente de Cambio o Corredor de Comercio era el de una escala que iba de un 0'6% a 0'55%. También era más favorable la determinación de la base imponible en la adquisición de las acciones, que en la compra directa de los inmuebles.

El desarrollo reglamentario del artículo 40 , reproducido, y en especial de la acumulación de las distintas adquisiciones de acciones de la misma sociedad, se llevó a cabo mediante Orden Ministerial de 14 de Enero de 1978, que dispuso:

"Tercera.- La base de la liquidación será la parte proporcional del importe de los títulos objeto de la transmisión en el valor de los bienes inmuebles integrados en el activo de la Sociedad. A estos efectos y a los de la determinación del porcentaje del valor de los bienes inmuebles expresados y también, por tanto, del valor del total activo y de dichos bienes inmuebles, se tendrán en cuenta los que figuren en el último balance ordinario aprobado de la Sociedad.

No obstante, podrá la Administración, en todo caso, requerir la presentación de cuantos datos, documentos y declaraciones estime pertinentes, así como ordenar la práctica de las comprobaciones que considere convenientes con dicho objeto, por cualesquiera de los medios establecidos en el Texto refundido del Impuesto General de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y en las demás disposiciones que afecten a los bienes de que se trate, según su naturaleza.

Cuarta.- Para el cómputo del 80 por 100, previsto en el número 2 del artículo 40 de la Ley 50/1977, de 14 de noviembre , se acumularán las transmisiones onerosas de las acciones o participaciones sociales realizadas dentro del plazo del año inmediatamente anterior, a contar desde la fecha de cada una, a favor de la misma persona. También se acumularán, a efectos del cómputo de dicho coeficiente, las transmisiones realizadas, siempre dentro del año inmediatamente anterior, en favor del cónyuge y de los hijos menores no emancipados, cuando no se acredite la previa existencia en el patrimonio de éstos de bienes suficientes para realizar las adquisiciones (...)".

De la simple lectura de estos preceptos reglamentarios se deducen, sin duda alguna, tres conclusiones: 1ª-. Que la base imponible a liquidar es el resultado de aplicar el porcentaje en tanto por ciento sobre el capital social de la sociedad que representa la adquisición de acciones de que se trata (la que ha originado que se supere el 80% del capital social) sobre el valor de los inmuebles que figuran en el activo de la Sociedad, y, además, 2ª.- Que la acumulación de las diversas adquisiciones de acciones realizadas consecutivamente se refiere exclusivamente para el cómputo del control del 80 por 100, pero nada mas, sin afectar, por tanto, a la determinación proporcional de la base imponible. 3ª.- Que era posible determinar la base partiendo de la comprobación administrativa del valor de los inmuebles mediante cualquiera de los medios de comprobación admitidos.

Estas tres conclusiones, en especial, la primera tienen una gran trascendencia, porque se trata de un precedente reglamentario de gran valor para la interpretación del posterior artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, de Mercado de Valores , que sustituyó al artículo 40 de la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre .

Tercera.- La exposición de Motivos de la Ley 24/1988, de 28 de Julio de Mercado de Valores explica con gran claridad la justificación del artículo 108 , aplicable al caso de autos, por ello es conveniente reproducir la parte que nos interesa:

"Con objeto de atender la propuesta de la Directiva de la Comunidad Económica Europea relativa a los impuestos indirectos sobre las transacciones de valores, la exención previa en el Impuesto sobre el Valor Añadido para las operaciones sujetas al mismo se hace extensiva al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Se ha pretendido asimismo, de acuerdo con lo previsto en la citada propuesta de Directiva, establecer medidas para tratar de salir al paso de la elusión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la transmisión de bienes inmuebles, mediante la interposición de figuras societarias".

Y a continuación reproducimos los apartados del referido artículo que interesan al caso de autos.

"Artículo 108 . La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el párrafo anterior y tributarán por Concepto de "Transmisiones Patrimoniales Onerosas" en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

1. Las transmisiones de valores que representen partes del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre tales entidades.

Tratándose de sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.

En los casos anteriores se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados".

Al poco tiempo, se redactó de nuevo el artículo 108 de esta Ley , por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 18/1991, de 6 de Junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas , de la que cabía esperar la solución de los problemas interpretativos surgidos de la aplicación de los textos legales anteriores, pero lo cierto es que la línea seguida ha sido decepcionante.

Este texto es el aplicable al caso de autos, por ello lo reproducimos a continuación.

"1º. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre el Valor Añadido.

2º. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el párrafo anterior y tributarán por concepto de "Transmisiones Patrimoniales Onerosas" en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

1. Las transmisiones de valores que representen partes del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones u otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que la permita ejercer el control sobre tales entidades.

Tratándose de sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.

A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, no se tendrán en cuenta aquéllos, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.

2. Las transmisiones de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de un año.

En los casos anteriores se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados".

El artículo 40 de la Ley 50/1977 partió de la sujeción y no exención en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de las transmisiones de acciones, cuando se daban las circunstancias expuestas (80% del activo de la sociedad eran inmuebles y la adquisición de las acciones conseguía al menos el 80% del capital social), pero no aplicaba los tipos propios de dichas operaciones, sino el tipo de gravamen mucho mas elevado de las "transmisiones onerosas", en cambio el artículo 108 lo que hace es eliminar la exención general de la transmisión de acciones y aplicar en consecuencia el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales - concepto de transmisiones onerosas-, conforme a las normas esenciales de dicho Impuesto, que analizamos a continuación.

A.- Hecho imponible

El hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de "transmisiones onerosas", según el texto refundido de este Impuesto, aprobado por Real Decreto Legislativo 3050/1980, de 30 de Diciembre , aplicable "ratione temporis" al caso de autos, es cada acto o contrato, es decir cada convención. En el caso de autos ha habido dos hechos imponibles separados e independientes, el primero fue la suscripción por parte de D. Jon del 44'14% del capital de la sociedad VEINTILLAINVER, S.A., constituida en 1990, y que tributaría por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, concepto de "Operaciones societarias", y el segundo la adquisición por compra del 35% restante que tuvo lugar el 8 de Junio de 1992, por un importe de 55.149.000 ptas.

Esta segunda operación habría estado exenta, si la adquisición del 35% de las acciones, sumada al 44'14% anterior, no hubiera superado el porcentaje de capital del 50 por 100, fijado por el artículo 108 de la Ley 24/1988 , según la redacción dada por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 18/1991, de 6 de Junio , y por ello sencillamente nos encontramos ante un hecho imponible distinto sustancialmente del anterior, que debe gravarse por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales al tipo del 6% por el concepto de "transmisiones onerosas".

La tesis que sostiene la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, consistente en que la segunda adquisición de acciones (35%) lleva consigo que la base imponible sea el 100% del valor de los inmuebles y no el 35%, implica la revisión del primer acto y su subsunción en el segundo, lo cual sólo sería posible si una norma con rango legal calificara extensivamente, en el sentido expuesto, el hecho imponible propio de la adquisición del 35% de las acciones, declarando de modo expreso que la primera adquisición quedaba englobada en la segunda, con la consiguiente revisión "ex lege" de aquélla que, por supuesto, tendría que respetar la prescripción de la primera, que no es el caso de autos.

El Abogado del Estado ha visto inteligentemente esta dificultad y ha tratado de subsanarla afirmando en su escrito de interposición del recurso que "se trata de una ficción tributaria (subrayado por la Sala), según la cual una transmisión de acciones, que estaría en principio exenta, se sujeta al Impuesto, como transmisión patrimonial onerosa, siempre que dicha transmisión suponga la asunción de todo el capital social, o al menos una posición tal que permita ejercer el control de la Sociedad (...)", y ciertamente la tesis de la ADMINISTRACIÓN consiste en una "ficción", porque una transmisión de acciones del 35%, la quiere convertir "de facto" en una transmisión del 79'14%, pero este razonamiento cae por su base, porque las "fictio iuris" sólo se pueden establecer por normas de rango legal, pues van mas allá que las presunciones legales, cuyo establecimiento exige Ley, pero evidentemente el texto del artículo 108 no contiene tal ficción legal.

Hay otro tipo de consideraciones y es que la no exención se refiere a la transmisión, en singular, que produce el resultado de obtener el control de la sociedad propietaria de los inmuebles, de modo que la posible acumulación con adquisiciones anteriores, la Ley la refiere y la limita a efectos de determinar cuándo se consigue el control, pero no hay un expreso y explícito pronunciamiento acerca de que tal acumulación se extiende a los hechos imponibles y a la base imponible a liquidar.

El artículo 108, según la redacción vigente (Disp. Adicional 12ª Ley 18/1991 ),a diferencia de la preocupación que tuvo el artículo 40 de la Ley 50/1977, de 14 de Noviembre , no menciona las posibles reglas de acumulación, pero sí es interesante recordar que la Orden Ministerial de 14 de Enero de 1978, que cumplió el mandato legal de determinar reglamentariamente la acumulación de las transmisiones onerosas lo hizo refiriéndose exclusivamente al cómputo del 80 por 100 como "conditio iuris" para el gravamen de la adquisición de acciones que superasen dicho porcentaje, al tipo propio de las transacciones onerosas.

Por último, hay que acudir a la "ratio legis" del precepto que surgió frente a la conducta consistente en transmitir los inmuebles mediante la transmisión de las acciones de la sociedad propietaria, pero existiendo una correlación sustancial, a modo de "desideratum", consistente en la adquisición del 100 por 100 del capital, o sea del 100 por 100 de la propiedad del inmueble.

El artículo 40 de la Ley 50/1987, de 14 de noviembre , estableció como condición para su aplicación un porcentaje de mas del 80 por 100, que significaba adquirir la propiedad cuasi-total, a través de dicha participación en el capital social de la sociedad titular de los inmuebles, en cambio la tesis de considerar como hecho imponible la adquisición total de los inmuebles, con una participación del 50'01 por 100 resulta inadmisible por desmesurada y alejada de la realidad societaria.

La conclusión es pues que lo que se grava en el caso de autos es el hecho imponible de la adquisición del 35 por 100 de las acciones, por Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en concepto de "transmisiones onerosas" del 35 por 100 de los inmuebles.

B.- Base imponible.

En la mayor parte de los impuestos existe una gran correlación sustancial entre el hecho imponible y la base imponible, tan es así que esta última se ha definido en alguno de ellos como la cuantificación de aquél.

Es innegable que el artículo 108 de la Ley 24/1988 , según la redacción dada por la Disposición Adicional 12ª de la Ley 18/1991, de 6 de Junio , no regula en lo esencial la base imponible, es decir no se pronuncia como primera tarea, ni en un sentido ni en otro, acerca del porcentaje de los inmuebles a estimar, de ahí la controversia planteada en el presente proceso, pues se limita exclusivamente a señalar en el último párrafo del artículo 108 que para determinar la base imponible se aplicarán "las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados", que forzosamente se han de referir principalmente a los medios de comprobación administrativa del valor de los inmuebles.

La Sala no tiene mas remedio que resaltar la muy baja calidad técnica del artículo 108 en sus dos versiones, porque la cuestión que estamos discutiendo era quizás la mas importante, es decir la que exigía un pronunciamiento legal claro y terminante, pues esta misma cuestión preocupó gravemente a los redactores de la Orden Ministerial de 14 de Enero de 1978, que dispusieron que la base imponible sería la parte del valor de los bienes inmuebles, proporcional a los títulos objeto de la transmisión, determinante del control de la sociedad propietaria de dichos inmuebles, precepto que aplicado al caso de autos sería el 35% del valor de los inmuebles, que es exactamente lo que ha hecho D. Jon , parte recurrente en casación".

Y posteriormente, esta Sala dictó Sentencia, de fecha 17 de mayo de 2006 , en recurso de casación en interés de la ley interpuesto por la Comunidad de Madrid, en un supuesto en el que se había producido la adquisición del 75% del capital de una entidad cuyo patrimonio estaba constituido fundamentalmente por una finca sita en los términos municipales de Las Rozas y Torrelodones y donde frente al criterio de la Dirección General de Tributos de la Consejería de Hacienda de practicar liquidación sobre la base del 100 por 100 del valor del inmueble, primero el TEAR de Madrid estimó la reclamación del contribuyente y ordenó que dicha liquidación se girase sobre el 75 por 100 de aquél y, posteriormente, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad Autónoma.

La Sentencia de referencia desestimó el recurso, a cuyo efecto puso de relieve, ante todo, que la doctrina de la sentencia recurrida no resultaba errónea, señalando:

"TERCERO: (...)

2. A la hora de determinar si la doctrina sentada por la sentencia recurrida puede ser tachada de errónea, es obligado admitir que el art. 108.2 de la Ley 24/1988 exceptúa de la exención del ITP y AJD las transmisiones de valores que representen partes del capital social o patrimonio de sociedades cuyo activo esté constituido al menos en su 50% por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga la titularidad total del patrimonio de la sociedad o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre la sociedad.

Como bien argumenta el Ministerio Fiscal, tal previsión tiene como finalidad evitar la elusión del tributo "... correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles sobre el valor de los referidos bienes... "(art. 108 , último párrafo), esto es, evitar que deje de pagarse lo que debería pagarse si lo que se adquiere lo fuera directamente, no a través de una transmisión de acciones. Y "lo que se adquiere" no es el total valor del inmueble, sino el representado por las acciones adquiridas, cuyo valor constituye la base imponible. Dicho de otro modo: el art. 108 , al referirse al "valor de los referidos bienes", se refiere al valor real, de mercado, de los adquiridos, que, para el adquirente, no es la totalidad, sino la parte de ese valor que las acciones representan.

El hecho imponible no está constituido por el control de la sociedad, sino por "las transmisiones de valores que representen partes del capital social o patrimonio...", lo que impide prescindir de tal valor al determinar si cuando la Ley se refiere al "valor de los referidos bienes" se está refiriendo al "valor total" o a la parte de ese valor que las acciones transmitidas representa.

La adquisición del control social actúa como un factor decisivo para someter al ITP una transmisión de valores en otro caso exenta, pero, al no ser lo gravado la adquisición de tal control sino la transmisión misma, esto es, el valor de los transmitido, no cabe prescindir de tal valor al determinar la cuantía de la base imponible.

Tal fue la interpretación sostenida, en etapa normativa anterior, por la Orden Ministerial de 14 de enero de 1978, cuando estableció que "la base de la liquidación será la parte proporcional del importe de los títulos objeto de la transmisión en el valor de los bienes inmuebles integrados en el activo de la sociedad". De la simple lectura de este precepto reglamentario se deduce, sin duda alguna, como decía la sentencia de esta Sala de 30 de abril de 2004 (Rec. num. 1406/1999 ), que la base imponible a liquidar es el resultado de aplicar el porcentaje en tanto por ciento sobre el capital social de la sociedad que representa la adquisición de acciones de que se trata sobre el valor de los inmuebles que figuran en el activo de la sociedad.

Esta conclusión tiene una gran trascendencia --decía la sentencia citada de 30 de abril de 2004 -- porque se trata de un precedente reglamentario de gran valor para la interpretación del posterior art. 108 de la Ley 24/1988, de Mercado de Valores , que sustituyó al art. 40 de la Ley 50/1977, de 14 de noviembre, de Medidas Urgentes de Reforma Fiscal .

Téngase en cuenta que el adquirente de las acciones solo adquiere las facultades de administración y disposición que legalmente corresponden a la mayoría de una sociedad por acciones, lo que no puede identificarse con la titularidad de los inmuebles que integran el patrimonio de la sociedad, que efectivamente va a ser administrado por quien adquiere el control, lo que no implica, sin embargo, que su participación en el patrimonio social en caso de disolución vaya más allá de la parte proporcional que sus acciones presentan en el mismo.

La obtención del control social atribuye facultades de administración y disposición excluyentes, de acuerdo con las reglas que en las sociedades por acciones regulan esos actos, pero aquéllas facultades no se ejercen en beneficio propio, sino en el de la sociedad, por lo que aquellas facultades de control no pueden confundirse con las derivadas de la titularidad de los inmuebles, lo cual se ve con nitidez llegado el caso de reparto del capital social por disolución de la sociedad, en que el socio mayoritario no adquiere más que la parte proporcional del valor de sus acciones.

3. La tesis sustentada por el Ministerio Fiscal en el caso que nos ocupa se corresponde con el criterio sentado por esta Sala en su sentencia de 30 de abril de 2004 (Rec. de casación num. 1406/1999 ) en la que se contempló una adquisición de acciones de una sociedad cuyo activo estaba constituido fundamentalmente por inmuebles situados en territorio nacional y en la que, como resultado de la adquisición, el adquirente obtuvo en la sociedad cuyas acciones compró una posición tal que le permitía ejercer el control sobre la misma....".

Aplicando la doctrina expuesta debemos proceder a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina ahora interpuesto

.

Las anteriores reflexiones, que no pueden más que reiterarse en este proceso en aras del principio de seguridad y de unidad de doctrina, conducen a estimar el motivo casacional planteado por D. Borja , siendo, en consecuencia innecesario pronunciarnos sobre el otro motivo de casación relacionado con esta cuestión, en particular, acerca de la alegada vulneración del principio de capacidad económica.

En virtud de lo establecido en el art. 95.1 .d), en relación con el art. 88.1.d), ambos de la LJCA , corresponde, aquí y ahora, resolver el debate en los términos en los que aparece suscitado, debiendo entenderse, en contra de lo manifestado por la Sentencia recurrida, que la base imponible en la transmisión de las acciones de la sociedad Fida, S.A. debía estar constituida por el resultado de aplicar al valor total de los bienes inmuebles que integraban el activo de dicha entidad (1.171.309.123 ptas.) el porcentaje de participación social adquirido de Dª. María Antonieta por D. Borja (3,84%).

No procede hacer imposición de costas en la instancia, debiendo satisfacer cada parte las causadas en este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por D. Borja contra la Sentencia núm. 888/2008 dictada el día 17 de junio de 2008 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso contencioso-administrativo núm. 374/2006 , en relación con el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad transmisiones patrimoniales onerosas, periodo 1997. Sin costas.

Que debemos estimar el recurso contencioso-administrativo núm. 374/2006 formulado por D. Borja contra la Resolución de fecha 3 de julio de 2002 dictada por el Tribunal Económico-Administrativo Central con la consiguiente anulación de dicha Resolución. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Angel Aguallo Aviles, estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que, como Secretaria de la misma, CERTIFICO .