STS 486/2011, 1 de Junio de 2011

PRIMERO.- La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona condenó a Adrian como autor de un delito de violación y una falta de lesiones, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación la representación procesal del aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- En el primer motivo de su recurso se denuncia la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, "al haber sido condenado nuestro representado sin prueba de cargo suficiente para desvirtuar dicha presunción de inocencia".

1. El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

   1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

   2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

   3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

   4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).

   Como se ha dicho ya, la función de este Tribunal Casacional cuando se alega la vulneración de la presunción de inocencia, se reduce a determinar la existencia de prueba de cargo y la racionalidad del proceso valorativo de la misma. Y hemos dicho también en Sentencia 1305/2004, de 3 de diciembre , que la declaración incriminatoria de la víctima , es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva. Las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba complementaria, pues en tal caso, sobraría la declaración de la víctima, refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que la otorgan verosimilitud y credibilidad.

2. En el caso enjuiciado, el autor de recurso realiza una auténtica labor de revalorización probatoria, denunciando el proceso lógico de acreditación del conjunto del cuadro probatorio, bajo la quiebra en su tesis de la vulneración de la presunción de inocencia, como regla del juicio, siendo así que pretende demostrar que las relaciones sexuales fueron consentidas, y que cuando la víctima le pide el número de teléfono al recurrente para concertar futuros encuentros, éste se lo niega, bajo el argumento de que todo fue «el polvo de una noche», ante lo que Regina reacciona violentamente, agrediéndole físicamente, y en su defensa, se causan las lesiones que padece la aludida víctima, y que son rigurosamente consignadas en el factum de la sentencia recurrida.

   El Tribunal de instancia, ya destacó lo absurdo de esta postura defensiva, con fundamento en las pruebas que se practicaron, bajo su inmediación, en el plenario. Y -es más- realiza un ejercicio de análisis del cuadro probatorio, que puede ser tildado en este caso de ejemplo de adecuada motivación fáctica, pues se valoran, una a una, todas las pruebas, tanto de cargo, como de descargo, y se sale al paso de todas las alegaciones defensivas, para tratarlas con absoluta racionalidad.

   Los hechos -a cuya lectura nos remitimos-, narran sintéticamente que en una noche de fiesta, Regina , tras despistarse de sus amigas, y siendo ya las seis de la madrugada, se encuentra en un bar con el acusado, el que intenta hablar con ella, siendo rechazado por aquélla. Aprovecha que el acusado se va al servicio para marcharse del bar, y éste sale en su persecución, dándola alcance un poco más allá. Al llegar a su altura, la coge fuertemente del brazo, tras darle un fuerte golpe en la cara, conminándola con matarla "si no se callaba", e introduciéndola a la fuerza en un local del que el acusado tenía las llaves, tirándola a continuación encima de un colchón y situándose encima, tras propinarle una serie de golpes en la cara y en la cabeza para vencer su resistencia, quitándole sus prendas íntimas, penetrándola seguidamente de forma vaginal mientras la decía que « sólo la quería follar y que cuando acabara la dejaría marchar », a continuación la obligó a hacerle una felación «durante un breve espacio de tiempo», y más tarde trató de penetrarla analmente, «mientras le estiraba un "foulard" que portaba al cuello conminándola con ahorcarla si no se callaba», y tras más sucesos de fuerza, vuelve a penetrarla vaginalmente hasta que eyaculó, permitiéndola entonces marchar, "dándole diez euros para lo que necesitara". A continuación la sentencia recurrida describe la multitud de lesiones que afectaron a Regina , así como el padecimiento de un trastorno por estrés postraumático necesitado de terapia psicológica.

   La prueba analizada por la Sala sentenciadora de instancia no solamente tuvo en consideración la existencia de esperma del acusado, lo que probaba la versión de la víctima en punto a la existencia de un encuentro sexual, sino que igualmente se acreditó que los implicados no se conocían de nada, no existía un relación sentimental previa, por lo que hemos dicho que esas corroboraciones no pueden tener la misma intensidad cuando se juzgan acontecimientos calificados de agresiones sexuales en el curso de un absoluto desencuentro entre víctima y agresor (por lo demás, éstos son la mayoría de los casos), como sucede en parques, jardines, lugares solitarios, ascensores, etc. en donde el ataque del agresor es súbito e inopinado, pues la víctima no conoce de nada a aquél, que en aquellos otros supuestos en los cuales se ha trabado una relación sentimental precedente, fruto de la cual, ambos implicados han mantenido relaciones sexuales libremente consentidas, y acto seguido, se produce un episodio de violencia o intimidación que da lugar al delito. En estos últimos casos, indudablemente delictivos, los jueces han de reforzar los controles de la intensidad de las corroboraciones que avalen la declaración de la víctima. En el caso enjuiciado, las corroboraciones se basan en las múltiples lesiones padecidas por la víctima, que la prueba pericial médica calificó de compatibles con los actos de violencia denunciados; la declaración testifical de una amiga de Regina , que pudo comprobar su estado de nerviosismo y excitación, así como agentes de la autoridad requeridos al efecto, que ofrecieron ante el Tribunal el mismo cuadro convulsivo; por el trastorno psicológico posterior, perfectamente acreditado en el plenario, mediante prueba pericial; por las manifestaciones de la camarera del bar en donde se produjo el encuentro causal entre ambos, poniendo de relieve que el acusado quería entablar conversión con Regina , y ésta le rechazaba, saliendo a continuación el acusado en su persecución; por el hallazgo en el lugar de los hechos de un pañuelo, un pendiente y un "piercing" de la víctima, lo que sugiere que ésta salió precipitadamente de tal reducto; finalmente, por la credibilidad que se confiere a la víctima fruto de la inmediación judicial, de la que aquí se carece. Frente a ello, la Sala sentenciadora de instancia analiza ciertos datos relativos a las franjas horarias, que no coinciden en un todo con su relato, y que juzga de intrascendentes, pues el listado de llamadas de su teléfono móvil corrobora en un todo que los hechos se produjeron sobre las seis de la mañana, y que se quedó el teléfono sin batería. También se analiza la prueba de descargo, que no lo fue tanto, pues un testigo que declaró a instancia de la defensa, dijo que estuvo con el acusado al principio de la noche, y no lo volvió a ver hasta la mañana siguiente. También se explica la ausencia de lesiones en zona genital y anal, así como que las ropas de la víctima no presentaran desgarros, siendo doctrina tradicional de esta Sala que no se exige a la víctima una resistencia numantina , ante la diferencia de fuerza física que es puesta de manifiesto y analizada con todo detalle por el Tribunal sentenciador, junto a otros detalles anatómicos, igualmente explicados por los jueces «a quibus», razonando finalmente que las personas que vivían en pisos superiores al local, no se dieran cuenta de lo que allí ocurría, en función de la hora y los acontecimientos producidos.

   Consiguientemente, la motivación fáctica ha sido correctamente explicada, analizada con todo detalle, y el intento de que esta Sala Casacional pueda volver a valorar la prueba de cargo o de descargo al margen de la inmediación está conducida al fracaso, pues este aspecto valorativo se encuentra fuera de nuestro control casacional cuando lo denunciado es la vulneración de la presunción constitucional de inocencia.

   El motivo en consecuencia no puede prosperar.

   TERCERO.- El segundo motivo, formalizado por infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la operación de individualización penológica, invocando como infringidos los arts. 66 y 72 del Código Penal .

   El Tribunal sentenciador calificó los hechos como constitutivos de un delito de violación, tipificado en el art. 179 del Código Penal , que contiene una pena que arranca en seis años de prisión y llega hasta los doce años.

   Al estimar aquél las atenuantes de reparación del daño y analógica de intoxicación por consumo de drogas y alcohol, hubo de bajar un grado la pena, en cumplimiento a lo dispuesto en la regla 2ª del art. 66 del Código Penal , sin que procediera hacer uso de la facultad de rebajarla en otro grado más, en atención a la menor entidad de las dos atenuantes apreciadas, pero en consideración a la gravedad de los hechos al producirse una violación por vía vaginal, bucal y anal, situó la pena en su límite máximo con respecto a la pena inferior, de manera que impuso a Adrian la pena de cinco años, once meses y veintinueve días; es decir, bajó en un solo día la pena privativa de libertad, a pesar de que podía recorrer un arco penológico situado entre los tres y los seis años menos un día de prisión, al decidirse -como decimos- a bajar en un solo grado la pena imponible. Tal operación de individualización penológica no puede sostenerse en esta Sala Casacional. En efecto, hubo de motivarse no solamente en la gravedad del hecho, en sí, contundentemente antijurídica desde el plano material, sino también en las circunstancias personales del reo, de lo que no se expresa nada en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, es más, los jueces le concedieron una atenuante a causa de su mermada imputabilidad como consecuencia de la ingesta de alcohol y drogas durante toda la noche, así como del aspecto reparador de su conducta que igualmente apreciaron -lo que aquí no ha sido cuestionado por nadie-, lo que deja un margen de apreciación de su conducta que en el plano de la estricta individualización penológica no puede traducirse en rebajar en un solo día la pena de prisión , una vez que decidieron que tenía ésta que ser descendida en un grado completo, ya que actuar así atenta contra el principio de proporcionalidad y entraña un ejercicio de clara insignificancia en la traducción penológica que no puede ser amparado en una correcta interpretación de lo dispuesto en el art. 72 del Código Penal , que obliga a una motivación razonable y razonada en la imposición de la respuesta penológica.

   En consecuencia, se estima el motivo, y procederemos en segunda Sentencia a realizar tal operación de individualización penológica.

   CUARTO.- Los motivos tercero y cuarto, el primero por error en la valoración probatoria y el segundo por infracción de ley, pretenden apreciar en el acusado una situación de eximente incompleta de drogadicción, en función de lo certificado en los informes que son invocados sobre su dependencia a la cocaína, lo que ya ha sido valorado por la Sala sentenciadora de instancia para concederle una atenuante, y de tales informes no se deduce la afectación de sus resortes mentales más allá de tal adicción, ni siquiera cómo influyeron en la inhibición de sus impulsos sexuales el día de autos, por lo que carecen de literosuficiencia, lo que origina que ambos reproches casacionales no pueden prosperar.

   QUINTO.- Al proceder la estimación parcial de su recurso, se han de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Adrian , contra Sentencia núm. 627/2010, de 8 de noviembre de 2010, de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

   En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil once.

   El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Olot instruyó Sumario núm. 1/2009 por delito de agresión sexual contra Adrian , natural de Caldés de Montbui (Barcelona), ancido el 1 de dieimbre de 1978, hijo de Pedro y de Carmen, con DNI núm. NUM000 , y una vez concluso lo remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, que con fecha 8 de noviembre de 2010, dictó Sentencia núm. 627/2010 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal del procesado y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo argumentado en nuestra anterior Sentencia Casacional, teniendo en cuenta la gravedad del hecho en tanto constituida por tres ataques consecutivos contra la libertad sexual de la víctima, que han sido calificados en unidad de acción y de conculcación del tipo penal, pero de connotaciones vejatorias para la perjudicada por tales acciones, la forma de producirse, y teniendo en consideración la afectación de sus resortes mentales a causa de la adicción a las drogas y el consumo de alcohol en la noche de autos, hemos de imponerle la pena de cinco años de prisión, ligeramente por encima de la media de tal penalidad, que estaría situada en cuatro años y seis meses de prisión.

Que manteniendo en sus propios términos el fallo de instancia, condenamos a Adrian a la pena de cinco años de prisión como autor de un delito de violación, ratificando la condena por la falta de lesiones en los propios términos decretados en la recurrida y el resto de pronunciamientos de la misma, siempre que sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.