STS 498/2011, 3 de Junio de 2011
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:3795 |
| Número de Recurso | 11276/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 498/2011 |
| Fecha de Resolución | 3 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 28 de octubre de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente Plácido , representado por el procurador Sr. Del Campo Barcón. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- El Juzgado de instrucción número 3 de Torremolinos instruyó procedimiento abreviado número 58/2009, por delito contra la salud pública contra Plácido y, abierto el juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de esa ciudad cuya Sección Tercera dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2010 con los siguientes hechos probados: "Sobre las 2.00 horas del día 11 de julio de 2008, miembros del grupo II de la Unidad de Delincuencia Especializada y Violenta de la Comisaría de Policía de Torremolinos-Benalmádena (Málaga), que patrullaban de paisano por la zona de la Plaza Solymar de Benalmádena, donde solían llevarse a cabo transacciones de pequeñas cantidades de droga para el consumo, centraron su atención en quien resultó ser el actual acusado Plácido , mayor de edad y sin antecedentes penales.- Les llamó la atención el hecho de que se dirigiera indistintamente a diversos individuos que por allí transitaban, hasta que advirtieron, en uno de esos contactos, que la persona a la que se había dirigido le acompañaba hasta la calle Los Almendros, situada al lado y con menor afluencia de personas. Una vez allí, el agente con carné número NUM000 , que les había seguido en unión de su compañero, pudo ver cómo el acusado sacaba una papelina de un paquete de tabaco y se la entregaba la individuo que iba con él, quien correspondía dándole al acusado una cantidad de dinero cuya cuantía no puede precisarse. Los agentes intervinieron de inmediato y, en un cacheo superficial, hallaron en poder del acusado un paquete de tabaco que contenía la cantidad de sesenta y cinco euros en billetes arrugados, en tanto que el individuo aún retenía en la mano la papelina que acaba de entregarle el acusado. La papelina contenía una sustancia que, analizada posteriormente, resultó ser cocaína, con un peso neto de 0,58 gramos, un índice de pureza del 5,91% y un valor de mercado de 5,84 euros.- En el momento de su detención se intervino igualmente al acusado un teléfono móvil procedente de su actividad ilícita y 1,86 gramos netos de hachís con un índice THC de pureza del 4,50%, sustancia estupefaciente, que poseía para traficar con ella."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a Plácido , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la multa en cuantía de veinte euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago; así como al pago de las costas de este juicio.- Se acuerda el comiso de la droga y el dinero intervenidos, a lo que se dará el destino legal.- Séale de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella ha estado privado por esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.- Reclámese del juzgado instructor el envío de la pieza separada de responsabilidad civil del condenado concluida conforme a derecho.- Póngase conocimiento esta resolución de la Dirección General de la Seguridad de Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.- Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 849.1º Lecrim, por aplicación indebida del artículo 368 Cpenal.- Segundo. Quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1º Lecrim por no expresarse en la sentencia claramente los hechos probados y por existir contradicciones en la declaración de hechos probados de la sentencia.
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- Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto se ha opuesto al mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 24 de mayo de 2011. En el acto de la deliberación se acordó anticipar a la Audiencia de instancia el acuerdo adoptado, lo que se efectuó seguidamente vía fax.
Invocando el art. 849,1º Lecrim se ha denunciado la aplicación indebida del art. 368 Cpenal, por falta de psicoactividad de la cocaína incautada; y también quebrantamiento de forma, se dice, por la afirmación de que el hachís que el que recurre tenía en su poder estaba destinado a la venta.
El motivo es bien poco riguroso en su planteamiento, pero ciertamente se entiende lo que quiere decir, y, en el fondo, no carece de razón.
En efecto, así es en cuanto a lo primero, porque aunque la sala dice que basta una sencilla operación matemática para comprobar que la cantidad de cocaína incautada es relevante a los efectos de la aplicación del precepto de referencia, es precisamente esa operación aritmética, ciertamente simple, la que permite comprobar que el contenido en cocaína pura de la dosis aprehendida fue de 0,034 gramos. Así, por debajo de la tasa de riqueza en la que conocida jurisprudencia de esta sala sitúa el umbral de aplicación del precepto del art. 368 Cpenal, cifrado en 0,050 gramos.
Por otra parte, en cuanto al hachís, es cierto que la Audiencia dice que era para la venta, pero, claramente, no lo toma en consideración, pues al razonar sobre la significación antijurídica del hecho habla solo de la sustancia que causa grave daño a la salud, como la que en el caso habría sido objeto de venta. Esto sin contar con que la afirmación relativa al hachís no tiene ningún antecedente argumental y no ha sido objeto de la menor consideración en los fundamentos de la sentencia
En consecuencia, y por todo, el motivo debe estimarse.
FALLO
Estimamos el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación de Plácido contra la sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 28 de octubre de 2010 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de Junio de dos mil once.
En la causa número 49/2010, del Juzgado de instrucción 3 de Torremolinos, seguida por delito contra la salud pública contra Plácido , natural de Tánger (Marruecos) y vecino de Torremolinos (Málaga), nacido el día 1 de enero de 1978, con NIE número NUM001 , hijo de Ahmed y de Fatima, en prisión provisional por esta causa, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia en fecha 28 de octubre de 2010 que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
La cocaína incautada, por lo dicho en la sentencia de casación, carece de relevancia a los efectos de la aplicación del art. 368 Cpenal. Y en cuanto al hachís, verdad es que se dice en los hechos que estaba destinado a la venta, pero lo cierto es que en los fundamentos de la sentencia no es objeto de consideración y ni siquiera se formuló acusación al respecto.
Así, esta sentencia tiene que ser absolutoria.
Se absuelve a Plácido del delito contra la salud pública a que había sido condenado en la instancia y se declaran de oficio las costas causadas. Se mantiene en lo demás, en lo que no se oponga a la presente, el fallo de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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