STS 470/2011, 26 de Mayo de 2011
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2011:3770 |
| Número de Recurso | 10123/2011 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 470/2011 |
| Fecha de Resolución | 26 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Bernabe , contra el Auto dictado por la Sección VI de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 9 de Diciembre de 2010, sobre revisión de sentencia, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Garcisánchez de Gustin.
El Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, Ejecutoria nº 162/2008, Rollo de Sala nº 62/2008, seguida contra Bernabe y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección VI, que con fecha 9 de Diciembre de 2010 dictó Auto que contiene los siguientes Antecedentes de Hecho :
"PRIMERO.- En la causa al margen referenciada la Sala dictó sentencia con fecha 20 de Noviembre de 2008 , por la que se condenaba a Bernabe como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , a las penas de 5 años y 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa.- SEGUNDO.- A los efectos de la revisión de la sentencia en cumplimiento de las Disposiciones Transitorias 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 , se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien la estimó improcedente, y después al penado, a través de su representación, que interesó la misma". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó la siguiente parte dispositiva:
"LA SALA ACUERDA: No haber lugar a la revisión de la condena impuesta al penado Bernabe en la causa al margen referenciada". (sic)
Tercero.- Notificado el Auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Bernabe , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación en base a UN UNICO MOTIVO: Con amparo en el art. 849.1 LECriminal, por infracción del art. 368 CP y Disposición Final 7ª de la L.O. 5/2010 .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 19 de Mayo de 2011.
Por sentencia de 20 de Noviembre de 2008 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Madrid se condenó por conformidad a Bernabe , como autor de un delito contra la salud pública, sin circunstancias, a la pena de cinco años y once meses de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Por auto de 9 de Diciembre de 2010 de la Audiencia se acordó no proceder a la revisión de la condena impuesta de acuerdo con la Disposición Transitoria 2ª , párrafo 1º, segundo apartado de la L.O. 5/2010 en base a que, en relación a las sentencias firmes y por lo que se refiere a las penas privativas de libertad no se considera más favorable la Ley 5/2010 cuando la duración de la pena anterior impuesta con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código.
En la interpretación que efectuó el Tribunal de instancia, como la pena impuesta al penado de acuerdo con la legalidad anterior a la reforma de la L.O. 5/2010 , fue de cinco años y once meses y el máximo de la pena actualmente prevista para el tráfico de drogas duras tipo básico, es el de tres a seis años, la pena impuesta es inferior al máximo actualmente en vigor, y por tanto es pena también imponible, de acuerdo con la legalidad actual, en consecuencia, la resolución recurrida en casación decidió no revisar la condena y mantener la pena de cinco años y once meses de prisión.
Contra esta resolución se formaliza recurso de casación por la representación del penado, recurso que formaliza a través de un único motivo , que encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia indebida aplicación del art. 368 y Disposición 7ª de la L.O. 5/2010 .
En la argumentación, en síntesis , se dice que con la legalidad actualmente en vigor en materia de drogas, (pena del tipo básico situada entre tres años a seis años) a él nunca se le habría condenado a la pena que se le impuso de acuerdo con la legalidad anterior (pena del tipo básico situada entre tres años y nueve años).
Un análisis de la sentencia en la que se le condenó permite verificar dos datos relevantes :
-
Al recurrente se le ocupó en el interior de un ordenador un paquete de cocaína con un peso de 561'5 gramos y una concentración del 70%, lo que hace un neto de 393 gramos y
-
La sentencia fue dictada de conformidad.
Segundo.- Como no puede ser de otro modo, para dar la respuesta adecuada al recurrente, hay que partir del referente legal aplicable y a la interpretación que del mismo debe hacerse, interpretación que en última instancia, corresponde a esta Sala casacional como último intérprete de la legalidad penal ordinaria.
Establece la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 de Reforma del Código Penal que procederá la revisión de las sentencias firmes "....aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código...." (el subrayado es nuestro).
Este precepto, en una pura aplicación mecanicista y lineal podría ser entendido, en relación al delito de tráfico de drogas, (que es adonde preferentemente está dirigido el precepto dada la reducción importante de la pena de prisión operada en relación al tipo básico , que ha pasado de la horquilla de tres a nueve años de prisión a la actual de tres a seis años) en el sentido de que si la pena impuesta de acuerdo con la legalidad anterior, no excede de seis años, no procedería la revisión porque, también esa pena de seis años podría ser impuesta con la legalidad actual.
Esta argumentación no es correcta a juicio de esta Sala, y ello por varios argumentos .
-
Tal interpretación supone un tratamiento discriminatorio en relación a los penados cuya sentencia no sea firme para quienes sí está previsto una adaptación a la nueva legalidad de acuerdo con la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010. Discriminación que carecería de justificación más allá de que unas causas hayan tenido una tramitación más rápida que otra, lo que se traduce que a los penados condenados en sentencias firmes no se les revisa, y sí a los no penados en sentencias no firmes.
-
Tal tratamiento discriminatorio incide, a no dudar, en el principio de proporcionalidad de las penas . Ciertamente el principio de proporcionalidad no está recogido en la Constitución, sin embargo no puede dudarse de su vigencia en nuestro sistema jurídico penal en su doble proyección frente al legislador a la hora de fijar los delitos y las penas, y frente al juzgador a la hora de individualizar judicialmente la pena. Hay que recordar que como ya declaró una antigua sentencia de esta Sala --STS de 18 de Junio de 1998 -- el principio de proporcionalidad "es el eje definidor siempre de cualquier decisión judicial" , lo que ha sido recordado en sentencias posteriores -- SSTS 500/2004 de 20 de Abril , 747/2007 ó 827/2010 --. De esta última sentencia retenemos la reflexión de que dicho principio se proyecta en dos ámbitos: el grado de culpabilidad del sujeto y la gravedad del hecho, ya que en definitiva la culpabilidad y la gravedad son las medidas de la respuesta penal.
-
También la doctrina del Tribunal Constitucional ha reconocido la vigencia de este principio, y en relación al legislador, declara la STS 53/1985 que "....el legislador ha de tener siempre presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento....". La STC 55/1996 , recordada en la STC del Pleno 136/1999 --asunto mesa nacional de HB-- declara en relación al principio de proporcionalidad en relación a los derechos fundamentales "....Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza....".
-
Finalmente, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su art. II-109 - Título VI , reconoce los principios de legalidad y de proporcionalidad de delitos y penas "....la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción....".
Al así razonar no se está postulando una sustitución del gobierno de las normas por el gobierno de los Jueces, fruto de un indeseado activismo judicial sino reconocer que desde el principio constitucional que constituye el eje de la legitimación del poder judicial: el sometimiento a la Ley que preceptúa el art. 117 de la Constitución , tal sometimiento lo es desde el respeto y valores de los principios constitucionales que deben inspirar y orientar la aplicación de la legislación penal ordinario, máxime cuando lo que está en juego es un valor tan relevante como es la libertad individual .
Tercero.- Desde las reflexiones que preceden, debemos indagar el sentido y ámbito de la frase de la Disposición Transitoria Segunda que prohibe la revisión de la pena impuesta en sentencia firme cuando la pena impuesta también sea imponible de acuerdo con la legalidad nacida de la L.O. 5/2010 .
¿Sería imponible la pena de cinco años y once meses de prisión impuesta al recurrente de acuerdo con la legalidad actual?.
Creemos que no.
Tal pena de cinco años y once meses de acuerdo con la legalidad actual no sería imponible ni atendiendo al principio de proporcionalidad a que debe atender toda resolución judicial, ni atendiendo a las reglas de individualización penal contenidas en el art. 66-2º del Cpenal, porque prácticamente está situada en el máximo legal actualmente permitido.
1- No sería imponible desde el respeto al principio de proporcionalidad tal pena porque viene a suponer el máximo de la pena legal imponible --actualmente fijado en seis años-- cuando el neto de la cantidad de cocaína ocupada, es de 393 gramos -- recuérdese que la ocupación fue de 561'5 gramos al 70% de concentración--.
De acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, en atención a la cantidad neta de droga ocupada, se individualizaba la pena dentro del recorrido entre los tres a los nueve años de prisión, lo que además era respetuoso con las reglas penológicas del art. 66 del Cpenal. Se trata de un criterio fundado en la gravedad del hecho, gravedad que está relacionada con la cantidad de droga aprehendida.
Es obvio, que dicho criterio va a ser el mismo en los enjuiciamientos futuros solo que de acuerdo con la horquilla actual situada entre los tres a seis años de prisión, y así se viene haciendo en los supuestos de aplicación de la la Disposición Transitoria Tercera .
Como referencias jurisprudenciales citamos las siguientes:
-
En relación al texto antiguo del art. 368 Cpenal y con cantidades semejantes a la ocupada al recurrente, se impusieron las siguientes penas:
- STS 2210/2001 : 359'5 gramos de cocaína, cinco años de prisión.
- STS 354/2002 : 406 gramos de cocaína, cinco años de prisión.
- STS 567/2002 : 426 gramos de coaína, cinco años de prisión.
- STS 839/2002 : 267 gramos de cocaína, cuatro años y un día de prisión.
- STS 1180/2002 : 368 gramos de cocaína, cuatro años de prisión.
- STS 2037/2002 : 264'6 gramos de cocaína, cuatro años de prisión.
- STS 499/2003 : 417 gramos de cocaína, cinco años de prisión.
-
En relación a la Disposición Transitoria Tercera de la L.O. 5/2010 , es decir, en relación a las sentencias no firmes, se está adecuando la pena al actual marco penológico de tres a seis años de prisión, frente al anterior de tres a nueve años, lo que se traduce en una disminución de la pena de prisión.
2- Tampoco sería pena imponible la impuesta en la sentencia cuya revisión se solicita de acuerdo con la legalidad en vigor actualmente porque supondría una vulneración del art. 66 Cpenal , regla sexta que no ha sufrido modificación alguna al exigir una concreta motivación justificadora de la pena, cuando esta se impone, como es el caso, en la mitad superior, motivación que no aparece en la sentencia ni se deriva de los hechos enjuiciados.
Según dicha regla:
"....Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán (los Tribunales) la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho....".
En el presente caso, volvemos a recordar que se impuso cinco años y once meses y, además, en el marco de una sentencia dictada por conformidad .
En esta situación el mantenimiento de tal extensión de pena supone desconocer e ignorar que la conformidad se produjo en un concreto marco punitivo que actualmente ha sufrido una drástica reducción por lo que el mantenimiento de la pena impuesta sin acomodación alguna supone el desconocimiento y el valor que supone el reconocimiento de los hechos por el imputado y su aceptación de la pena pactada.
Más aún, tal pena de cinco años y once meses, en la medida que supone prácticamente el máximo de la pena actualmente imponible, está/estaría necesitada de una concreta justificación en base a la gravedad y a las circunstancias personales del culpable. Nada de eso aparece en la sentencia . La gravedad del hecho, --aproximadamente algo menos de la mitad de 750 gramos neto, a partir del cual opera el subtipo de notoria importancia--, y las circunstancias de la persona concernida: en este caso en clave positiva al reconocer los hechos y aceptar la pena, exigirían , no solo aconsejarían, una pena cuando menos situada en la mitad inferior , de la pena, desde el respeto a la regla sexta del art. 66 Cpenal, es decir, pena situada entre los tres años y hasta cuatro años y seis meses.
Todo ello supone que la expresión de la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 de que la pena impuesta con anterioridad a la reforma "sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código" , debe ser interpretada por exigencias de legalidad constitucional derivadas del respeto al principio de proporcionalidad , y por exigencias derivadas de legalidad ordinaria, y en concreto de la regla 6ª del art. 66 Cpenal como pena imponible en concreto , y si tal pena no resulta imponible, debe proceder la revisión.
Como consecuencia de todo lo razonado, procede la estimación del motivo del recurrente.
Cuarto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas del recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Bernabe , contra el Auto dictado por la Sección VI de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 9 de Diciembre de 2010 , el que casamos y anulamos siendo sustituido por la sentencia que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución y la que seguida y separadamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Madrid, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Mayo de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 42 de Madrid, Ejecutoria 162/2008, seguida contra Bernabe , como autor responsable de un delito contra la salud pública; se ha dictado Auto que HA SIDO CASADO Y ANULADO PARCIALMENTE por la sentencia pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente:
Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.
Unico.- Por los razonamientos de la sentencia casacional, imponemos al recurrente Bernabe la pena de cuatro años y seis meses de prisión manteniéndose la pena de multa que no sufre modificación en los 50.000 euros señalados, si bien, vista la nueva pena sí procede fijar responsabilidad personal subsidiaria desde el respeto al art. 53-3º del Cpenal que fijamos en treinta días .
Que procede revisar la condena impuesta a Bernabe en la sentencia nº 587/2008 de 20 de Noviembre de 2008 de la Sección VI de la Audiencia Provincial de Madrid , y le imponemos la pena de cuatro años y seis meses de prisión y 50.000 euros de multa con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días.
Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casacional no afectados por la presente resolución.
Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
AAP Madrid, 10 de Noviembre de 2022
...margen, procede su revisión. TERCERO Trasladando los criterios acogidos en la sentencia dictada al supuesto a estudio, y conforme a las SSTS 470/11 y 44/12, procede revisar la pena de prisión, debiendo imponerse la de trece PARTE DISPOSITIVA Se REVISA la condena impuesta a Hugo por la sente......
-
ATSJ Andalucía 36/2023, 23 de Marzo de 2023
...entre penados y condenados en sentencia no firme; discriminación a la que aluden, en términos más generales, las sentencias del Tribunal Supremo 470/2011, de 26 de mayo, y 934/2011, de 14 de septiembre, al señalar que en vía de recurso no rige el criterio de la pena imponible en abstracto p......
-
STSJ Asturias 41/2022, 24 de Noviembre de 2022
...en trámite de recurso, (de apelación o de casación). Esta distinción viene avalada por reiterada jurisprudencia, por ejemplo SS TS 470/2011, de 26 de mayo, FD Segundo; 346/2016, de 21 de abril, y; 536/2016, de 17 de junio, FD Noveno, entre otras. Las justificadas dudas que se plantean a la ......
-
ATSJ Islas Baleares 6/2023, 3 de Febrero de 2023
...LO 5/2010 (Disposición Transitoria Segunda y que se expresaba en términos similares a la Transitoria Quinta del Código Penal), la STS 470/2011, de 26 de mayo, comentando la Disposición Transitoria que incorporaba la reforma operada por LO 5/2010, afirmaba que la aplicación «mecanicista» de ......
-
Justicia Social y Derecho penal: individualización de la sanción penal por circunstancias socioeconómicas del penado (arts. 66.1.6, 20.7 CP y 7.3 LORRPM)
...ob. cit., pp. 159 y ss. [40] Así, por ejemplo, el reconocimiento de los hechos o la conformidad con la pena. Vid., por todas, STS 470/2011, de 26 de mayo. [41] Vid. SAP Barcelona, de 15 de marzo de 1993; SAP Barcelona, de 7 de octubre de 2003; SAP Lugo, de 10 de noviembre; SAP Teruel, de 22......
-
Crítica de la legitimidad del Derecho en tiempos de exclusión social. Repensar la responsabilidad del Estado desde el vínculo social de la ciudadanía
...interpretación sistémica– pueden ser consideradas como circunstancias personales que influyen en la determinación del delito. Cf. STS 470/2011, de 26 de mayo. 38G. STANDING, El precariado. Una nueva clase social, cit.; La corrupción del capitalismo. Por qué prosperan los rentistas y el trab......