STS 568/2011, 1 de Junio de 2011
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2011:3757 |
| Número de Recurso | 2543/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 568/2011 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Pedro Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección tercera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el ministerio fiscal, estando representado el recurrente por el procurador D. Ramón Blanco Blanco.
El Juzgado de Instrucción nº 9 de los de Zaragoza, incoó procedimiento abreviado nº 1322/2010 contra Pedro Jesús , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección tercera, que con fecha veinticinco de octubre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:
" Valorando en conciencia las pruebas practicadas, resultan acreditados los siguientes hechos: PRIMERO.- Queda probado y así se declara que el acusado, Pedro Jesús , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa y de profesión peón de obra, se hallaba sobre las 05:00 horas del día 9 de abril de 2010 y en la intersección de las calles León XIII y Francisco de Vitoria, de la localidad de Zaragoza, fue sorprendido con otro individuo, que resultó ser Casiano , nacido en Zaragoza el 23-3-1979, al que había conocido esa misma noche y con el que acababa de salir de una discoteca, en actitud sospechosa y detrás de un contenedor de basura por agentes de la Policía Nacional, con carnet profesional nº NUM000 y NUM001 , que conformaban un indicativo de paisano denominado NUM002 y realizaban labores propias de su cargo y oficio, comprobando éstos, tras identificarse debidamente, que encima del contenedor había dos rayas separadas y perfectamente delimitadas de una sustancia polvorienta de color blanca, que el acusado dijo ser cocaína. SEGUNDO.- Que por parte de los citados agentes se procede a identificar a dichos individuos, momento en que el acusado, Pedro Jesús , comenzó a comportarse de forma nerviosa, indicándoles de que se quería marchar del lugar, haciendo caso omiso a las indicaciones de los actuantes, que tuvieron que evitar la huida del acusado, quien, tras forcejear con ellos, intentó agredirles, braceando y soltando patadas, provocando la caída de todos ellos y la pérdida de la sustancia que se hallaba sobre el contenedor de basura. TERCERO.- Que por los agentes actuantes se procedió a realizar el cacheo al acusado, Pedro Jesús , interviniéndosele una sustancia polvorienta de color blanco envuelta en un papel de color blanco y verde, que después de ser analizada por la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza, Área de Sanidad y Farmacia, fue identificada como cocaína, con un peso neto de 0,77 gr., con una riqueza en base de 18,85 % y valor en el mercado de 59,62 , además de la cantidad de 130 , fraccionado de la siguiente manera: dos billetes de 50 , dos billetes de 10 y dos billetes de 5 . Por todo ello, los actuantes procedieron a la detención del acusado, siendo necesaria la fuerza mínima imprescindible dado su comportamiento agresivo. CUARTO.- Que los agentes intervinientes de entrevistaron con Casiano en el mismo lugar de los hechos, manifestándoles éste que el acusado, Pedro Jesús , le había ofrecido probar cocaína a fin de proceder posteriormente a su compra, para lo cual había dispuesto sobre el contenedor dos rayas, siendo en este instante cuando se personó una dotación de la Policía Nacional de paisano, lo que reiteró nuevamente cuando declaró en las dependencias de la Inspección Central de Guardia del Cuerpo Nacional de Policía. QUINTO.- Que una vez consultados los archivos informáticos de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, en los mismos consta que el acusado, Pedro Jesús , tiene ordenada expulsión por la Subdelegación del Gobierno de Zaragoza, de fecha 26 de septiembre de 2008, por lo que su situación administrativa es de irregular. SEXTO.- Que practicada prueba pericial por el Instituto de Medicina Legal, en un mechón de pelo del acusado de 3 cm. de longitud, su resultado indica que no se detecta la presencia de drogas de abuso, lo que indica que no se ha realizado consumo de las sustancias analizadas, al menos durante los tres meses anteriores a la obtención de la muestra del pelo ".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" FALLO : Primero.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Pedro Jesús , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de CINCUENTA Y NUEVE CON SESENTA Y DOS EUROS (59,62 ), con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.2 del Código Penal en caso de impago, así como al pago de las costas procesales. Segundo.- Se acuerda sustituir la pena de prisión impuesta a Pedro Jesús por la de EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL por un periodo de DIEZ AÑOS, conforme al art. 89 del Código Penal. Tercero .- Reclámese la pieza de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona al condenado todo el tiempo que, en su caso, haya estado privado de libertad por esta causa y que se indica en el encabezamiento de esta sentencia. Cuarto.- Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos intervenidos a los que se dará el destino legal, procediéndose a la destrucción de las sustancias estupefacientes aprehendidas ".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Pedro Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de precepto penal sustantivo, en concreto el artículo 368 del Código Penal , que tipifica el delito contra la salud pública. SEGUNDO .- Al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba. TERCERO .- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se formula este motivo por el cauce especial del artículo 5.4 de la L.O.P.J . y en él se denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de la C.E ., por no existir una actividad probatoria válida de cargo en que fundamentar un fallo condenatorio.
El ministerio fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 18 de mayo de 2011.
Se alza el recurrente en su primer motivo contra la sentencia de instancia por la que ha resultado condenado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública a las penas de tres años de prisión y multa de cincuenta y nueve con sesenta y dos euros, al amparo del apartado primero del art. 849 de la LECrim , alegando infracción del art. 368 del Código Penal .
Analizando la argumentación del motivo se constata como, apartándose de la más mínima técnica casacional dado el cauce impugnatorio formulado, no se limita a invocar una inadecuada subsunción de los hechos declarados probados en el tipo invocado, sino a cuestionar aquéllos.
En efecto, en el juicio histórico de la resolución combatida se narra en síntesis como el acusado fue sorprendido por efectivos del Cuerpo Nacional de Policía cuando se disponía a consumir en compañía de un tercero dos dosis de cocaína. El acusado, al percatarse de la presencia policial, forcejeó con los agentes, esparciendo por el suelo la sustancia, que se hallaba dispuesta en dos " rayas " encima de un contenedor. La persona que se encontraba junto al acusado manifestó a los policías cómo aquél le había ofrecido probar la cocaína a fin de proceder después a su compra. Al acusado se le incautó un envoltorio que contenía cocaína con un peso neto de 0,77 gramos, con una riqueza del 18,85% y un valor en el mercado de 59,62 euros, además de 130 euros en dinero fraccionado.
El recurrente niega todo acto de tráfico o favorecimiento de sustancias estupefacientes. Se hace eco de la falta de ratificación del testigo en el acto del plenario acerca de su intención de venderle sustancia alguna.
Tales argumentaciones son reiteradas en el tercero de los motivos aducidos, esta vez, correctamente, articulado al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho de presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). Abunda además en la ausencia de análisis de la sustancia que supuestamente iban a consumir los allí presentes (acusado y testigo), teniendo por tanto solo constancia de la exigua cantidad hallada en poder del primero.
Dado que ambos motivos de dirigen al mismo fin procederemos a su tratamiento conjunto.
Descendiendo al caso, en los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia se razona cómo la prueba ha consistido tanto en la declaración del acusado, como en los testimonios de los testigos propuestos por las partes, la pericial y la documental obrante en la causa.
La Audiencia, frente a las manifestaciones netamente autoexculpatorias del encausado, se hace eco del inusitado comportamiento del mismo en el momento de la detención, tratando de destruir pruebas del delito y de darse a la fuga, no resultando creíble al Tribunal la pretendida justificación de los hechos sobre la base de su situación irregular en España. Frente a ello, resultan a juicio de la Sala suficientemente esclarecedoras las manifestaciones de los agentes de policía, que ratificaron en el plenario la actitud del encausado, la incautación de la sustancia referida en su poder y las manifestaciones de la persona que se hallaba junto a él, Casiano . A este respecto, se hace constar cómo tanto ante los policías, a tenor de las declaraciones de éstos, como en su declaración policial, el testigo mantuvo de forma unívoca y sin contradicción alguna, que conoció al acusado esa misma noche y que éste preparó las dos " rayas " de cocaína en el contenedor a fin de que la probase para comprar más. Bien es cierto que en el plenario negó de forma titubeante este último extremo, pero también lo es que a preguntas del Fiscal acerca de la supuesta contradicción, aseguró haber dicho la verdad cuando declaró en sede policial. El Tribunal también ha tenido en cuenta la prueba pericial practicada a instancia de la defensa por el Instituto de Medicina Legal, para llegar a la conclusión que como del resultado del análisis de un mechón de su cabello " no se detecta la presencia de drogas de abuso ", por lo que las rayas de cocaína dispuestas en el contenedor no es verosímil que fuesen para su propio consumo.
Así pues, del conjunto de las testificales, unido a la pericial acerca de la sustancia intervenida, se desprende, sin que se haya incurrido la Sala "a quo " en un razonamiento ilógico o arbitrario, que el acusado poseía sustancia estupefaciente para traficar con ella, que realizó un acto de favorecimiento y que su conducta es perfectamente incardinable en el tipo básico del art. 368 del vigente Código Penal .
Los motivos primero y tercero deben ser desestimados.
Al amparo del apartado 2 del artículo 849 de la LECrim , se alza el recurrente alegando error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador. En concreto, se invoca la prueba pericial practicada al encausado, tomando muestras del cabello a efectos de determinar su condición de consumidor o no de sustancias de abuso en la fecha de los hechos.
En relación con la alegación de " error facti ", es bien sabido que como regla general los informes periciales carecen de la condición de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º LECrim , por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando, existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin justificación suficiente del contenido de los mismos ( STS nº 309/2.007 ).
El recurrente afirma su inoperancia como elemento de cargo, por cuanto según las propias conclusiones del informe tan sólo permitiría informar sobre el consumo con una antelación a la toma de muestras de tres meses, siendo por tanto el período informado (de mayo a agosto) posterior a la fecha de los hechos ( 9 de abril). Pero en cualquier caso, dado que el informe pericial arroja un resultado negativo (no detección de presencia de drogas de abuso), su vacuidad no permite constituirle " per se " en documento literosuficiente para enervar el juicio de inferencia efectuado por la Sala sobre el conjunto del acervo probatorio analizado con anterioridad. Es más, carece de fundamento la invocación del motivo, toda vez que en el ordinal sexto del relato de hechos probados se asumen las conclusiones del informe invocado.
El motivo tampoco puede prosperar.
No obstante, con ocasión de la reciente modificación, entre otros, del art. 368 del Código Penal , por la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio , procede analizar la idoneidad al caso de la aplicación retroactiva del vigente subtipo atenuado del apartado 2 del art. 368 del texto punitivo.
Así, se modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.- No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 . »
Tal discrecionalidad ostenta un carácter netamente reglado, como observa la sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2011 . De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable (art. 24.1 de la CE ).
Así, esta Sala tiene declarado que se produce menor relevancia del hecho, " ad exemplum " cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004 ).
En el supuesto que examinamos en el presente recurso, teniendo en cuenta tanto la escasa cantidad neta de droga objeto de la conducta punible (0,77 gramos de cocaína, con un índice de pureza del 18,85%), como las circunstancias personales del condenado (el carácter de delincuente primario, teniendo la edad de veintiséis años en la fecha de los hechos), se determinará una reducción de pena, considerándose adecuada una pena privativa de libertad de un año y seis meses de prisión.
Con este alcance, procede revisar la condena impuesta, estimando parcialmente el recurso.
Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
Que debemos declarar HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, con el alcance señalado en el fundamento de derecho tercero , dirigido por Pedro Jesús frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección tercera, en fecha 25/10/2010 , en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil once.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Zaragoza, con el número procedimiento abreviado nº 1322/2010 y seguida ante la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección tercera, por delito contra la salud pública contra Pedro Jesús , mayor de dad, hijo de Moacir y Terezinoa, nacido el día 20 de abril de 1984, natural de Barrado Garcas (Brasil), en situación irregular en nuestro país y sin antecedentes penales, de estado civil soltero y de profesión peón de obra, en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la presidencia y ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
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ANTECEDENTES
ÚNICO.- Se aceptan los de igual orden de la sentencia recurrida, incluyendo los hechos probados.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- Igualmente se aceptan los de la Audiencia que no se opongan a lo razonado en el fundamento de derecho tercero de nuestra sentencia precedente.
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FALLO
Que debemos CONDENAR al acusado Pedro Jesús como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN , manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, sección tercera.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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...del culpable, salvo si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370. La STS de 1 de junio de 2011 señala, a este respecto, que tal discrecionalidad ostenta un carácter netamente reglado, como observa la sentencia de esta Sala de 26 de ener......
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