STS, 1 de Junio de 2011

PRIMERO .- La sentencia recurrida contiene la siguiente relación de HECHOS PROBADOS:

"La Dama Legionaria Doña Tamara , destinada en el Grupo de Reconocimiento II de la BRIL "Rey Alfonso XIII" de la Legión, que se encontraba de baja como consecuencia de sufrir un síndrome cervical" hasta el día 24 de octubre de 2008, no acudió a su Unidad al objeto de pasar reconocimiento por los servicios médicos y se determinara su continuidad de baja o alta para el servicio. El informe médico referido al " síndrome cervical" fue confeccionado por el doctor don Simón .

Al no comparecer en su destino, tanto el Capitán don Adriano , como el Sargento don Eladio y el Teniente don Lorenzo , todos ellos de su Unidad, hablaron por teléfono con la D. Tamara y le advirtieron de la obligación de presentarse en la Unidad y regularizar su baja, advirtiéndole que en caso contrario le darían falta a lista.

A pesar de ello la Dama Legionaria no se presentó en su Unidad permaneciendo ausente y fuera de todo control militar sin autorización, hasta el día 5 de diciembre de 2008, que se presentó en su Unidad y quedó de baja a consecuencia de una " condropatía rotuliana" que padecía. Es de significar que dicha lesión ya la tenía con anterioridad a estos hechos y por ella también estuvo de baja en algunas ocasiones, si bien en otras no. No quedó acreditado que dicha lesión le impidiera acudir a la Unidad a regularizar la baja y ser revisada por los Servicios Médicos de la Unidad.

La procesada remitió por fax a la Unidad informes médicos de fecha 25 de octubre, 8 de noviembre y 22 de noviembre, en donde se le diagnostica una "condropatía rotuliana" que al parecer no fueron confeccionados por el doctor don Simón , sin poder determinarse por quien fueron realizados".

SEGUNDO .- Que la referida Sentencia contiene fallo del siguiente tenor literal:

"Que debemos condenar y condenamos a la inculpada doña Tamara , como autora de un delito consumado de ABANDONO DE DESTINO, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar, sin circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN , con la accesoria de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cuyo cumplimiento le será de abono el tiempo sufrido de privación de libertad por razón de estos hechos, en cualquier concepto, sin que haya responsabilidad civil que exigir".

TERCERO .- Notificada en forma la anterior Sentencia, el Letrado don Sergio Escobedo Depra en nombre de doña Tamara , y según escrito de fecha 18 de enero de 2011, anunció la intención de interponer recurso de Casación contra dicha sentencia lo que así se acordó en virtud de auto de fecha 2 de febrero de 2011 del Tribunal sentenciador, que ordenó al propio tiempo la remisión de las actuaciones y de los testimonios y certificaciones que la Ley prevé ante esta Sala, así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo de quince días para hacer uso de su derecho.

CUARTO .- Personada ente esta Sala la parte recurrente y mediante escrito de 31 de marzo de 2011 formalizó el recurso de casación anunciado en base a los siguientes motivos:

1. Por infracción de Ley del Art. 849 nº 1 de la LECr ., por haber infringido precepto de carácter sustantivo, el artículo 119 del Código Penal Militar.

2. Por infracción de Ley del Art. 849 nº 2 de la LECr ., por error en la apreciación de la prueba testifical practicada en la vista oral y en los documentos médicos obrantes a los folios nº 26 a 28 y 75 a 81 de las actuaciones.

QUINTO .- Del anterior recurso de Casación se dio traslado al Excmo. Sr. Fiscal Togado, a fin de impugnar o adherirse al mismo en el plazo de 10 días, presentando escrito con fecha 15 de abril de 2011, en el que solicitaba la desestimación del recurso, confirmándose en todos sus extremos la resolución impugnada.

SEXTO .- Mediante providencia de 4 de mayo de 2011 se declaró admitido el recurso y se señaló para la deliberación, votación y fallo el día veinticinco de mayo, a las 11:00 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha y con el resultado que a continuación se expresa

PRIMERO .- De los dos motivos formalizados por la representación de la recurrente, tal como apunta el Excmo. Sr. Fiscal Togado, por razones metodológicas y de técnica procesal, debe comenzarse invirtiendo su orden, esto es, analizar en primer lugar el que, por la vía que autoriza el artículo 849. 2º LECRim , se denuncia un supuesto error facti basado en la errónea valoración de la prueba testifical y en los documentos médicos que se citan (folios 26 a 28 y 75 a 85), y seguidamente estudiar el formulado en primer lugar, la supuesta aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar, al amparo del artículo 849. 1º del mismo texto legal.

SEGUNDO .- El motivo Segundo de Casación que ha de estudiarse ahora, se articuló para denunciar, al amparo del artículo 849.2 de la LECRim , que se produjo "error en la apreciación de la prueba testifical practicada en la vista oral y en los documentos médicos obrantes a los folios nº 26 a 28 y 75 a 81 de las actuaciones", al desprenderse de ellos, claramente, a juicio de la recurrente, que tenía absolutamente justificada su ausencia del destino.

La pretensión casacional realizada al amparo de dicho artículo tiene por finalidad, tal como señala la sentencia de esta Sala de 17 de enero de 2006 "la alteración por sustitución, adición o supresión de parte de la narración histórica que constituye el sustrato fáctico de la sentencia, cuando existan en la causa documentos dotados de virtualidad demostrativa del error evidente y palmario padecido por el Tribunal sentenciador, al consignar hechos diferentes a los que resultan acreditados por genuina prueba documental constituyendo una realidad tan patente y manifiesta que deje al alcance de la Sala de Casación verificarlo, en las mismas condiciones de la inmediación con que contó el Tribunal de instancia. El medio habitual estará representado por verdaderos documentos y excepcionalmente por los informes periciales". Con este motivo no se puede pretender un nuevo examen del proceso pues ha de acomodarse y ceñirse a los términos tasados en que se pronuncia de manera constante esta Sala y la Sala Segunda, a saber: a) Ha de basarse, en una verdadera prueba documental, y no en otras personales, como la testifical y la de confesión aun cuando estuvieren documentadas, que están sujetas a la valoración del Tribunal que con inmediación las percibe; b) Que evidencia el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosufiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. Esto es, que en los hechos probados de la sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; c) El dato que el documento acredite no puede estar en contradicción con otros elementos de prueba. Y ello porque le ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal que conoció de la causa en la instancia al presidir la práctica de todas ellas y escuchado las alegaciones de las partes tiene facultades para ponderar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la LECrim. (y 322 LPM); d) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente ha dicho la Sala 2ª, "el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo" (STS. S. 2ª, de 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996 ; 11 y 24 de noviembre de 1997 ; 27 de abril y 19 de junio de 1998 ; 21 de enero y 13 de febrero de 2001, entre otras); y de esta Sala 5 ª STS de 25 de octubre de 2001 ; 15 de julio de 2004 ; 9 de mayo de 2005 ; 20 de diciembre de 2005 ; 10 de enero de 2006 inter alia ). Doctrina conocida por la parte recurrente, según se desprende de la lectura del motivo y que igualmente debe saber que éste, como antes se dijo, no puede aspirar a reexaminar ex novo el proceso debiéndose adaptar a los términos en que se pronuncia la doctrina de esta Sala.

TERCERO .- Pues bien, de acuerdo con esta doctrina, el motivo debe ser desestimado por las siguientes razones:

1. - Porque la recurrente no hace expresa mención de particulares de los documentos invocados como literosuficientes, ni expresa los extremos en que han de ser complementados los hechos y, por lo que hace referencia a las pruebas "personales documentales", tal como señala el Ministerio Fiscal, se limita a efectuar una escueta mención a "la prueba testifical practicada en la vista oral", sin concreción posterior de a qué testifical querría referirse el alegato impugnativo invocado, al articular el motivo.

2. - Porque el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que, repetimos, exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluirlo. Además es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, pues en dichos casos habría que dilucidar sobre la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia o de la interdicción de la arbitrariedad en todo caso.

La recurrente cuando desarrolla el motivo lo hace en los siguientes términos: "Pues bien, de la lectura de los folios nº 26 a 28 y 75 a 81 de las actuaciones, y que sin duda viene a alimentar el contenido de los hechos probados contenidos en el Hecho Primero, último párrafo de la Sentencia impugnada, al entender que " la procesada remitió por fax a la Unidad informes médicos de fecha 25 de octubre, 8 de noviembre y 22 de noviembre, en donde se le diagnostica una "condropatía rotuliana" que al parecer no fueron confeccionados por el Doctor don Simón , sin poder determinarse por quien fueron realizados", se desprende claramente que mi representada tenía absolutamente justificada su ausencia del destino". Y añade "Tanto es así, que se da la circunstancia acreditada en la propia sentencia y reconocida por la misma, que el 5 de diciembre de 2008 , la procesada comenzó a disfrutar de una baja médica por la misma lesión -condromalacia rotuliana-, que la señalada en los informes médicos remitidos por fax y relativos al periodo litigioso, lo que acredita la preexistencia de dicha lesión y la realidad de la misma, y su plena justificación para disfrutar de una baja médica".

El hecho de padecer la recurrente la "condropatía rotuliana", tal como señala el Fiscal Togado, se recoge en la sentencia cuando afirma que: "dicha lesión ya la tenía con anterioridad a éstos hechos y por ella también estuvo de baja en algunas ocasiones". Asimismo, añade, que cuando, finalmente, se presentó voluntariamente en su Unidad, el 5 de diciembre de 2008, "quedó de baja a consecuencia de una «condropatía rotuliana» que padecía".

Ahora bien, la sentencia, igualmente declara probado que, "no quedó acreditado que dicha lesión le impidiera acudir a la Unidad a regularizar la baja y ser revisada por los servicios médicos de la Unidad", añadiéndose en la fundamentación jurídica que durante el periodo de ausencia, podía y pudo desplazarse a su Unidad, al no acreditarse en ningún caso que dicha enfermedad de la rodilla le impidiera dicho desplazamiento, pues "ningún perito médico, ni ningún documento establecen que la D.L. Tamara tuviera un padecimiento que le impidiera en absoluto desplazarse a Ronda (Málaga)" y el examen de los documentos indicados (folios 26 a 28 y 75 a 85), permite afirmar que el Tribunal de instancia no incurrió en error alguno en la valoración de los documentos invocados que carecen de la literosuficiencia exigida y, de otro lado, no se ha ofrecido por la recurrente otra causa que pudiera demostrar la imposibilidad de acudir a su Unidad tal como sus mandos le indicaron.

Finalmente, resulta obligado hacer algunas reflexiones respecto a la Sentencia de esta Sala de 25 de noviembre de 2010 , citada por la recurrente y sosteniendo que era un supuesto "idéntico", al que ahora nos ocupa. En primer lugar, que la recurrente transcribe los apartados sexto y séptimo de su fundamentación jurídica, omitiendo el apartado cuarto de aquella donde se hace expresa mención a una serie de documentos, entre ellos un informe emitido por el Comandante del Servicio de Traumatología del Hospital General de la Defensa San Carlos, de San Fernando (Cádiz) que daban lugar a hechos incontrovertidos y que no fueron incluidos en el relato fáctico de la Sentencia, y, en segundo lugar, a la doctrina de las Sentencias dictadas por el Pleno de esta Sala, a las que se hará referencia después.

Se desestima el motivo.

CUARTO .- El primer motivo de casación interpuesto por la recurrente que ahora analizamos se dedujo por el cauce previsto en el artículo 849. 1º LECrim . alegando una infracción de ley por supuesta aplicación indebida del artículo 119 del Código Penal Militar.

El artículo 849.1º especifica muy claramente que se entenderá infringida la ley para el efecto de que pueda interponerse el recurso de casación cuando, dados los hechos que se declaran probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter substantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, sosteniendo la recurrente que la mera situación de enfermedad se equipara a la justificación de la ausencia y al haber remitido por fax a la Unidad informes médicos de fecha 25 de octubre, 8 de noviembre y 22 de noviembre, en donde se le diagnostica una "condropatía rotuliana" y que indicaban la baja médica la ausencia quedaba justificada. Ello no es exacto porque tal como tiene declarado la Sala de manera constante, por todas las sentencias de 19 de noviembre de 2010 , 1 de diciembre de 2010 y 7 de marzo de 2011 , y se ha determinado en acuerdo de la Junta General de Sala de fecha 13 de octubre de 2010, la situación de baja por enfermedad no suspende el contenido de la relación jurídica militar, sino que produce sus efectos en cuanto a la prestación del servicio y así en nuestra Sentencia de 7 de marzo de 2011 , se puntualizaba que "La constancia de la enfermedad en la Unidad acreditada con el correspondiente informe de baja excluye el deber de presencia pero no el de permanente disponibilidad, localización y control por los mandos de la Unidad y por la Sanidad Militar tal como previene la Instrucción 169/2001, del Subsecretario de Defensa, reguladora de esta materia en el ámbito militar y que atribuye la competencia para acordar las bajas al Jefe de la Unidad, centro u organismo de destino del interesado y que será decretada conforme a los dictámenes emitidos por los órganos médicos competentes en esta materia", correspondiendo al militar que no se atiene a dicha reglamentación acreditar de manera bastante la imposibilidad, en este caso, de no acudir a su Unidad para regularizar su baja.

Del mismo modo, la Sentencia de esta Sala, de fecha 22 de febrero de 2011 , determinaba que "A los efectos resolutorios que se estima proceden, hemos de recordar con las sentencias de esta Sala de 2-2-2011 , 21-1-2011 , 9-12-2010 , 1-12-2010 , 17-11-2010 , 11-11-2010 , 3-11-2010 y 4-2-2010 , que el delito de abandono de destino, artículo 119 C.P.M ., se configura a partir del incumplimiento de los deberes de presencia y disponibilidad propios del militar profesional, (art. 5 RROO, de 28 de diciembre de 1978 , art. 20 RROO, de 6 de febrero de 2009 ); deberes que, constituyendo el bien jurídico que el citado artículo protege, le obligan a someterse al necesario control de sus mandos mientras mantenga su vinculación con las Fuerzas Armadas; vinculación no afectada por cualquier circunstancia de enfermedad. Y ello en aras de atender las altas misiones que a aquellas, constitucionalmente, vienen encomendadas ( STS 20-1-2010 y 10-2-2010 ). Enervándose, la responsabilidad penal subsiguiente a tal incumplimiento, sólo en el caso de concurrir "justificación", cuya acreditación corresponde al interesado. Debiendo destacarse, a los anotados efectos, que dicho tipo penal no protege la infracción de la referida norma reglamentaria y sí tan sólo, como se ha indicado, la infracción del deber de los mencionados deberes de disponibilidad y presencia.

Aludida "justificación", caso de enfermedad, no queda constituida con su mera concurrencia, sino que se ha de atender a la acreditada entidad de la misma, en forma tal que imposibilite o dificulte severamente el incumplimiento de aquellos referidos deberes. Otorgar al "afectado" determinar por sí mismo la entidad de la perturbación de su estado de salud y decidir, en consecuencia, de forma unilateral cuándo se encuentra en disposición de cumplir, o incumplir, sus obligaciones militares midiendo el alcance de un parte médico, de una baja y su duración, o de una enfermedad, vendría a constituir una extralimitación inasumible del derecho del militar sujeto a una especial relación que, por su carácter, deviene sometida a un específico régimen de obligaciones; configurando, incluso, tipos penales singularizados al margen de cualquier otro ámbito de relación predicable".

En el presente supuesto, conviene resaltar de los hechos probados que: a) La Dama Legionaria doña Tamara , que se encontraba de baja como consecuencia de sufrir un " síndrome cervical", hasta el día 24 de octubre de 2008, no acudió a su Unidad al objeto de pasar reconocimiento por los servicios médicos y se determinara su continuidad de baja o alta para el servicio. b) Que al no comparecer en su destino, tanto el Capitán don Adriano , como el Sargento don Eladio y el Teniente don Lorenzo , todos ellos de su Unidad hablaron por teléfono con la D.L. Tamara y le advirtieron de la obligación de presentarse en la Unidad y regularizar su baja, indicándole que en caso contrario le darían falta a lista. c) Que a pesar de ello la recurrente no se presentó en su Unidad permaneciendo ausente y fuera de todo control militar sin autorización, hasta el 5 de diciembre de 2008, que se presentó en su Unidad y quedó de baja a consecuencia de una "condropatía rotuliana" que padecía. Dicha lesión ya la tenía con anterioridad a los hechos enjuiciados y por ella también estuvo de baja en algunas ocasiones. d) No quedó acreditado que dicha lesión le impidiera acudir a la Unidad a regularizar la baja y ser revisada por los Servicios médicos de la Unidad. e) La recurrente remitió por fax a la Unidad informes médicos de fecha 25 de octubre, 8 de noviembre y 22 de noviembre en donde se la diagnosticaba una "condropatía rotuliana" sin que se haya podido determinar por quien fueron realizados.

La constancia de la enfermedad en la Unidad acreditada con el correspondiente informe de baja excluye, como hemos dicho, el deber de presencia pero no el de permanente disponibilidad, localización y control por los mandos de la Unidad y por la Sanidad Militar tal como previene la Instrucción 169/2001, del Subsecretario de Defensa. Y es lo cierto que ninguna prueba ha producido, ni siquiera intentado, la acusada tendente a demostrar la invocada justificación de la falta de presentación cuando fue requerida por sus mandos, que pudiera enervar ese elemento normativo del tipo.

Por cuanto se ha dicho, la recurrente antepuso la propia voluntad de su deber de disponibilidad al que como militar estaba obligado, voluntarismo que merece rechazarse, pues, tal como declara la Sala en su Sentencia de 16 de junio de 2009 , "no puede pretenderse que sea el propio interesado quien decida unilateralmente cuando se encuentra en disposición o no de cumplir sus obligaciones...", resultando por ello ser injustificada la conducta. En consecuencia, confluye, igualmente, el elemento normativo negativo del tipo.

Concurre y es de apreciar el dolo genérico que exige el artículo 119 del Código Penal Militar, que consiste en el conocimiento de los elementos objetivos del tipo (elemento intelectual del dolo) y actuar conforme a dicho conocimiento (elemento volitivo), sin necesidad de adicionales elementos subjetivos que el tipo penal no exige. Por todas Sentencias de esta Sala de 1 de octubre de 2009 y 4 de febrero de 2010 .

En el presente caso, partiendo de los hechos declarados probados, y del dato objetivo de la ausencia por más de tres días, que ha sido reconocido por el recurrente resulta indubitado que la D. Tamara era sabedora, como militar profesional, tanto de su deber de disponibilidad como que carecía de autorización de sus mandos a partir del 24 de octubre de 2008 y no existiendo enfermedad que pudiera anular sus capacidades volitivas e intelectivas, tenía pleno conocimiento de los elementos objetivos y volitivos que el dolo genérico exige.

No existiendo, por tanto, prueba suficiente de las alegadas dolencias que deberían impedir la presencia del acusado en su Unidad y así, justificar su falta de sometimiento al control de sus mandos y concurriendo todos los elementos exigidos por el tipo del artículo 119 CPM , el motivo ha de desestimarse y con ello el recurso.

QUINTO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

Debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de Casación nº 101/19/2011, deducido por la representación procesal de doña Tamara , frente a la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2010 dictada por el Tribunal Militar Segundo por la que se condenó a dicha recurrente como autora, responsable de un delito de "abandono de destino", previsto y penado en el artículo 119 del CPM sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión con sus accesorias legales, sentencia que confirmamos y declaramos su firmeza. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.