STS, 23 de Mayo de 2011
| Ponente | ENRIQUE LECUMBERRI MARTI |
| ECLI | ES:TS:2011:3480 |
| Número de Recurso | 100/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Mayo de dos mil once.
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, el recurso contencioso-administrativo número 100/2010, que ante la misma pende de resolución interpuesto por la procuradora doña Mercedes Revillo Sánchez, en nombre y representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, contra el Real Decreto 109/2010, de 5 de febrero .
Habiendo comparecido en calidad de parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que le es propia.
La representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, interpuso recurso contencioso-administrativo contra el Real Decreto 109/2010, de 5 de febrero , por el que se modifican diversos reales decretos en materia sanitaria para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, el cual fue admitido por esta Sección Cuarta en fecha veintinueve de abril de dos mil diez, y reclamado el expediente a la Administración demandada; una vez recibido el mismo, se le entregó a la recurrente para deducir demanda.
La representante procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, presentó escrito deduciendo demanda, del cual se dio traslado a la Abogacía del Estado para su contestación.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso contencioso-administrativo el día diez de mayo de dos mil once, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,
En este recurso contencioso-administrativo se impugna por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, el Real Decreto 109/2010, de 5 de febrero , por el que se modifican diversos reales decretos en materia sanitaria para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.
En concreto, la Corporación recurrente impugna el artículo 2.1 de la citada Disposición que establece que: " El Director Técnico de un almacén farmacéutico deberá estar en posesión de un título universitario de grado en farmacia o ser licenciado en farmacia ".
Este precepto, modificó el apartado 1 del artículo 5 del Real Decreto 2259/1994, de 25 de noviembre , que disponía: " El Director Técnico de un almacén farmacéutico habrá de tener la condición de licenciado y estar colegiado ".
En defensa de su pretensión, el Consejo General después de criticar el dictamen del Consejo de Estado al señalar que "l a supresión del requisito de la colegiación ha sido cuestionada desde diversas organizaciones colegiales por motivos exclusivamente corporativos que carecen de fundamento legal, ya que ninguna norma de rango de ley se prevé que el Director Técnico farmacéutico deba estar colegiado ", se refiere a las modificaciones introducidas en el artículo 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales , por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, que dio nueva redacción al artículo 3 , disponiendo que: " será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado al Colegio correspondiente cuando así lo establezca una ley estatal ", y en base, a la Disposición transitoria cuarta de la citada Ley 25/2009, que bajo el epígrafe: " vigencia de las obligaciones de colegiación ", prevé que en el plazo de un año el Gobierno remitirá a las Cortes un proyecto de ley que determine las posiciones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación, añadiendo en su último párrafo que: "Hasta la entrada en vigor de la mencionada ley se mantendrán las obligaciones de colegiación vigentes ".
Y, en base a este planteamiento, entiende que el mantenimiento de las obligaciones de colegiación vigentes, incluye no sólo las que vengan establecidas en la ley, sino también las que resulten de la norma reglamentaria anterior, pues mientras el Legislador no dicte la ley que la citada Disposición transitoria prevé, el Ejecutivo no deberá introducir cambios, respetando las vigencias actuales en cuanto a las obligaciones de colegiación, pues, resulta incompresible jurídicamente sostener que el Reglamento no puede establecer la obligación de colegiación y en cambio está habilitado para eliminar el enunciado de una obligación vigente como es la de colegiarse a los farmacéuticos que ejerzan la función de Directores técnicos de almacenes farmacéuticos mayoristas, que incluso tienen su representación específica en una de las vocalía de sección del propio Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos: "Farmacéuticos de la distribución", según el Real Decreto 249/1985, de 23 de enero .
Por el contrario, sostiene el Abogado del Estado, como representante y defensor de la Administración General del Estado, que de acuerdo con lo establecido en los artículos 36 y 149.1.18 de la Constitución, y la jurisprudencia constitucional sobre esta materia, entre otras, las sentencias 20/1988 y 330/1994 , que es al Estado al que corresponde regular los aspectos funcionales y organizativos básicos de los Colegios profesionales, para los que está facultado para decidir, entre otros aspectos, sobre el carácter obligatorio o no, de la colegiación como condición misma del ejercicio profesional, por lo que, a su juicio, sólo el Estado mediante ley pude establecer la exigencia de integración forzosa en un Colegio profesional como condición para el ejercicio de determinadas profesiones, dado que el artículo 5 del Real Decreto 2259/1994 padecía de un vicio de ilegalidad en origen que ha venido ha subsanar el Real Decreto 109/2010 .
En atención a los términos que se plantea el debate tiene razón la Abogacía del Estado al afirmar que la obligación de colegiación es una materia reservada a la Ley y, por tanto, no puede establecerse mediante un Real Decreto, y esto es así, como lo reconoce la propia Corporación recurrente; ahora bien, como quiera que la modificación realizada por el Real Decreto impugnado afecta, según expresa su Exposición de motivos, al Real Decreto 2259/1994, de 25 de noviembre , en cuanto que elimina o suprime la obligatoriedad de colegiación del Director Técnico de un almacén de distribución de medicamentos y productos farmacéuticos, que establecía el apartado 1 del artículo 5 del citado Real Decreto 2259/1994 , tal modificación no es conforme a Derecho ya que tal obligación de colegiación sólo puede ser determinada por ley según la nueva redacción de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales ; por lo que, tanto el Real Decreto 2259/1994 , como el impugnado, se extralimitaron al imponer y luego, eximir que el Director Técnico de un almacén farmacéutico tuviera o no que estar colegiado.
Y en el supuesto que enjuiciamos, -haciendo deliberada abstracción de que la obligación de colegiación no puede establecerse por una norma reglamentaria-, Ley 25/2009, de 22 de diciembre, en su Disposición transitoria cuarta , en términos imperativos ordena al Gobierno que en el plazo de un año remita a las Cortes un proyecto de ley que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación, disponiendo que: " Hasta la entrada en vigor de le mencionada ley se mantendrán las obligaciones de colegiación vigentes "; por lo que, en virtud de este mandato del Legislador, el Real Decreto impugnado -de 5 de febrero de 2010 - no pudo modificar o alterar el régimen jurídico establecido por el Real Decreto 2259/1994 , respecto a la suspensión del requisito de la colegiación de los Directores Técnicos de los almacenes farmacéuticos.
En consecuencia, procede estimar el presente recurso y anular el artículo 2.1 del Real Decreto 109/2010, de 5 de febrero .
De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional no procede hacer un especial pronunciamiento sobre las costas de este recurso, por no apreciar temeridad ni mala fe en la actuación procesal de ambos contendientes.
Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España contra el Real Decreto 109/2010, de 5 de febrero , por el que se modifican diversos reales decretos en materia sanitaria para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre , sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre , de modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y anulamos por no ser conforme a Derecho el artículo 2 del citado Real Decreto, que modifica y da nueva redacción al apartado 1 del artículo 5 del Real Decreto 2259/1994, de 26 de noviembre ; sin costas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional publíquese el fallo de esta sentencia en el Boletín Oficial del Estado.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Marti, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
