STS, 24 de Mayo de 2011

El recurso contencioso administrativo nº 1096/2008, seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, contra la resolución de 31 de enero de 2008 del Consejero de Sanidad de la Generalitat Valenciana, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por la parte recurrente el 6 de noviembre de 2002, terminó por sentencia de 15 de febrero de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Adelaida contra la Resolución de la Conselleria de Sanidad de 31.1.08, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por la actora en fecha 6 de noviembre del 2002 y ello sin pronunciamiento en costas".

Una vez notificada la citada sentencia la parte recurrente por escrito presentado el 10 de marzo de 2010 manifiesta su intención de preparar recurso de casación y por providencia de la fecha se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se declare no ser ajustada a derecho la Resolución de la Consellería de Sanitat de la Generalitat Valenciana desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial por importe de 240.000 euros, en base a los siguientes motivos de casación que fueron admitidos: "SEGUNDA.- Infracción por inaplicación de los artículos 106, apartado 2, de la Constitución y 139, apartados 1 y 2, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (BOE de 27 de noviembre), en la medida en la que la sentencia exige la presencia de un cierto grado de culpabilidad, negligencia o dolo en los agentes prestadores del servicio público sanitario, esto es, un cumplimiento defectuoso de la lex artis. TERCERA-. Este motivo tiene por protagonista los mimos preceptos que el anterior, en la medida en la que, la tesis de la Sala territorio, traslada al recurrente la carga de probar la existencia de los daños y su origen en la culpa, la morosidad, la negligencia o el uso defectuoso de la lex artis.".

Siendo por contrario inadmitido el presente recurso de casación, en relación con los motivos primero y cuarto del escrito de interposición, por cuanto el escrito de preparación del recurso de casación no justificó que la infracción de las normas de Derecho estatal y jurisprudencia en ellos citadas haya tenido relevancia, determinando el fallo recurrido.

El Sr. Abogado de la Generalitat Valenciana, en la representación que tiene legalmente conferida, y la entidad Houston Casualty Company Europe Seguros y Raseguros, interesaron en sus escritos de oposición que fuera dictada sentencia por la que fuera desestimado el recurso de casación, al ser la sentencia recurrida plenamente conforme a Derecho, con imposición de las costas al recurrente por ser preceptivas.

Por providencia de 11 de mayo de 2011; se señaló para votación y fallo el día diecisiete de mayo del año dos mil once, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada, valorando en sus Fundamentos de Derecho que: "

"Ya en el ámbito de esta jurisdicción, el Tribunal Supremo, en Sentencia de su Sala 3ª, de 19/Octubre/04 , destaca la "consolidada línea jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo (y que resulta también de la Doctrina del Consejo de Estado) según la cual, en las reclamaciones derivadas de la actuación medica ó sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cual es la actuación medica correcta, independientemente del resultado producido en la salud ó en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad ó la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha lex artis respondería la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberían ser soportados por el perjudicado".

Y fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo y confirmación de la resolución administrativa impugnada por no concurrir los reseñados requisitos en el supuesto que enjuicia:

"TERCERO: En el caso que nos ocupa constan en autos los siguientes hechos:

1. -Informe del medico Inspector que relata que la recurrente fue intervenida el 6.11.01 y considera que fue antes de los 6 meses de ser incluida en la lista de espera quirúrgica y que desde la propuesta del Centro de especialidad de 15.2.00, hasta la primera consulta en el centro de la Malvarrosa el 31.5.01, transcurrió mas de un año y desde este ultimo hasta la intervención, 6 meses. Que fue debidamente informada de riesgos y probables complicaciones CON el consentimiento informado en el que consta, expresamente, lesión de vía biliar. Que se le practicó colecistectomia laparoscópica, produciéndose durante la intervención amputación yatrogénica de colédoco y hepático común, que fue advertida por el cirujano, procediendo a su corrección, realizándose Hepático -Yeyunostomia en Y de Roux y durante el postoperatorio crisis de colongitis aguda con tratamiento antibiótico y realización de CPRE por coledocolitiasis residual.

2. - Consentimiento Informado de la recurrente (folios 325, 326, 327328 y 329) en el que consta su firma en fecha 31.5.01, las pruebas diagnosticas de Eco abdominal, los riesgos y posibles complicaciones Hemorragia, lesión Vía biliar y lesión víscera hueca, secuelas, shok y estenosis biliar autorización de anestesia para colelitiasis y los riegos de la anestesia de fecha 13.7.01 y hoja igualmente firmada de petición quirúrgica por el procedimiento de colocistectomia laparoscópica.

3. - Informe del Dr Mateo en el que refiere que en la exploración física se aprecian discretas molestias en hipocondrio derecho. La ecografía, sin dilatación de vía biliar y la analítica sin movilización de trasaminasas ni enzimas de colestasis, no hace pensar en riesgo de coledocolitiasis y por tanto no se indica la colangiogrofia intraoperatoria, describiendo a continuación la intervención llevada a cabo.

4. -Dictamen de médico especialista en medicina Interna, designado como perito judicial, que relata los antecedentes de la operación y esta misma durante la cual en la zona vesicular por una importante inflamación, que dificulta la visualización de las estructuras anatómicas, se produce una lesión quirúrgica no deseada, como la sección del conducto cístico por lo que se decidió la intervención con incisión abdominal, para la extirpación de la vesícula y los cálculos y solucionar la sección iatrogénica del conducto lesionado, apreciando la amputación de 2 cms de coledocóco hasta la bifurcación de los conductos hepáticos, considerando correcta la actuación quirúrgica y las posteriores actuaciones médica, y que no puede imputarse al acontecimiento sufrido en la primera intervención quirúrgica, todos los procesos clínicos ulteriores que la actora ha sufrido: amiloidosis e insuficiencia renal, concluyendo que es imposible establecer una relación directa entre la intervención quirúrgica y las enfermedades que sufre la actora.

   Así mismo, en las aclaraciones al dictamen manifestó que la causa de la sección fue, la mala visibilidad por la inflamación, que es imposible de terminar a priori, que la coliscititis estaba ulcerada con granulación en actividad, que la minusvalía no se le concede por el síndrome consecuencia de la intervención y que no existe relación de casualidad entre la amiloidosis que padece la actora y el proceso quirúrgico.

5. - Informe médico aportado por la codemandada, como documento en el que se considera que el retraso en la intervención, no supone un aumento de riesgo quirúrgico, que previa a la intervención laparoscópica no había indicios de inflamación aguda, ni de elevación de enzimas sericas intrahepaticas, que la complicación es frecuente en este tipo de cirugía, que la amilodoisis no tiene relación por ser una enfermedad hereditaria y que la lesión renal es consecuencia de la amiloidosis

   CUARTO.- Los hechos expuestos en el fundamento anterior permiten llegar a las siguientes conclusiones

   Demora en la atención médica: Es evidente que desde la propuesta del Centro de Especialidades de fecha 15.1.00 y la primera consulta en cirugía transcurrió mas de un año, lo que constituye sin lugar a dudas una demora importante en la atención médica recibida por la paciente. Ahora bien para que esta demora sea constitutiva de una infracción de la "lex artis" es necesario que haya supuesto efectos perjudíciales en el estado físico de la paciente o que la tardanza en la operación haya repercutido en que la laparoscopia que le fue efectuada derivara en las complicaciones surgidas durante la intervención, sin que pueda deducirse estos extremos de la documentación que consta en el expediente, ni de los Informes médicos, ni de la pericial practicada en autos, ni la actora ha justificado mediante Informes médicos este supuesto.

   Consentimiento informado del riesgo. No puede deducirse de la documentación que consta en el expediente que la recurrente no recibiera información sobre los riesgos que se derivaban de la intervención, por el hecho de no constar el riesgo de padecer colangitis, constando expresamente riesgo de lesión biliar que fue lo que provocó la colingitis y que en términos compresibles para las personas no especializadas en medicina, es un concepto claro y sin que de ello, pueda deducirse, que la actora hubiera optado por una intervención quirúrgica a cielo abierto, que como resulta conocido, tiene mayores riesgos que la técnica de la laparoscopia.

   No-acreditación de que hubiera sido necesario prueba diagnóstica consistente en colangiografía. La recurrente interpretando "a sensu contrario" el comentario del Informe medico Don Mateo "y por tanto no se indica la colangíogrofia intraoperatoria" considera que debió de practicársele esta prueba diagnostica, antes de la intervención, pero no se confirma esta afirmación, con ningún informe médico u opinión de especialista, por lo que constituye una afirmación de parte que no puede ser considerada como prueba.

   Mala praxis no probada: Consta en los Informes y Dictamen pericial que las lesiones yatrogicas se presentan con frecuencia en la actividad quirúrgica y que la lesión que se produjo en el acto quirúrgico fue inmediatamente advertida por el cirujano y corregida.

   Por ultimo los daños por los que reclama la recurrente que padece numerosas secuelas físicas por lo que le ha sido reconocido un 84 % de minusvalía por la Generalitat Valenciana continuos ingresos hospitalarios, grave riesgo para su vida y dependencia de terceras personas padeciendo aminoidosis secundaria con brotes de colangitis, insuficiencia renal, síndrome nefrítico y anemia secundaria, enfermedad de aparato circulatorio por hipertensión esencial de etiología idiopatica y del aparato genital urinario por fallo renal y como consecuencia de ello se encuentra sometida a diálisis, no guardan relación con la intervención quirúrgica por la que reclama, expresándose en este sentido contundentemente el Dictamen pericial practicado como prueba contradictoria en esto autos a instancia de la actora, por lo que ni siquiera atendiendo a la teoría del riesgo y resultado desproporcionado, que considera que cuando es manifiesta la desproporción entre el resultado previsible de una acto médico y el que realmente resulta, con graves daños para el paciente, debe apreciarse una infracción de la lex artis, respecto a la intervención quirúrgica que le fue programada, puede considerarse este supuesto.

   Hay que añadir que tal y como señala la codemandada, la actora ya tenia reconocido una minusvalía antes de enero de 1996 por lo que el reconocimiento del grado de minusvalía en un 84% de la Generalitat en fecha 1992, no se deriva de las consecuencias de la intervención quirúrgica.".

   Lo expuesto y razonado nos lleva a concluir la desestimación de la demanda.".

Declarada la inadmisión a trámite del presente recurso de casación en relación con los motivos primero y cuarto del escrito de interposición, por falta de justificación en el escrito de preparación que la infracción de las normas de Derecho estatal que citaba como infringidas ha sido relevante del fallo de la sentencia, abordamos a continuación los dos restantes, articulados al amparo del articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, y en los que bajo distintas rúbricas la parte recurrente denuncia la infracción del art. 106.2 de la Constitución, y del art. 139. 1 y 2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Y ello en la medida que la sentencia recurrida exige en su aplicación un cumplimiento defectuoso de la lex artis , planteamiento que entiende equivocado pues, afirma, la responsabilidad que proclaman tales preceptos se deriva de la existencia de un riesgo objetivo, siendo indiferente el elemento subjetivo relativo a la culpa o a la falta de diligencia.

El motivo segundo no puede prosperar, pues frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencia de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/2004 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis , y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

En otros términos, que la Constitución determine que "Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derchos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos", lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC , con la indicación que "En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas", no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis , ha de considerarse asimismo que la Sala de instancia no infringe los preceptos citados, sino que los aplica conforme a Derecho cuando concluye desestimar el recurso contencioso-administrativo, en cuanto aprecia del conjunto de la prueba practicada que la demora de más de un año entre la propuesta del Centro de especialidades y la primera consulta en cirugía no supuso la pérdida de ninguna oportunidad en el tratamiento ni en el pronóstico de la paciente, que la intervención quirúrgica fue ejecutada previa consecución del consentimiento libre, voluntario y debidamente informado, y de la realización de las pruebas diagnósticas precisas, que la lesión biliar es un riesgo conocido y frecuente en la actividad quirúrgica en la que se produjo, sin constancia de la mala praxis en el acto médico que es causa de la reclamación, que además fue inmediatamente advertida y corregida por el cirujano, como que las secuelas físicas no guardan relación con la intervención quirúrgica por las que se reclama.

En las anteriores circunstancias, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar.

Tampoco puede prosperar el motivo tercero en el que desde otra perspectiva trata de la misma cuestión suscitada en el motivo segundo, cual es la necesidad de que quede acreditado el uso defectuoso de la lex artis como premisa de la declaración de responsabilidad de la Administración sanitaria, puesto que si no puede sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, consecuentemente ha de quedar acreditada la indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, a cuyo resultado tampoco sirve la alegación no ser necesaria mayor acreditación que la que resulta de la misma existencia del daño que dice desproporcionado y anormal a lo que comparativamente es usual en la intervención quirúrgica de esta naturaleza, o que fue consecuencia de un tratamiento tardío e incorrecto, lo que se afirma con abstracción de la valoración que del conjunto de los informes obrantes en las actuaciones y restante actividad probatoria realiza el Tribunal a quo , y de la conclusión que la atención sanitaria que se prestó a la reclamante fue la que requirió en cada momento la evolución de sus dolencias, sin que los daños que reclama guarden relación con la intervención quirúrgica por la que reclama, que no acredita que lo efectuase con error patente, ni de modo arbitrario o irracional, ni sea posible sustituir la valoración de la Sala de instancia por la reputada más acertada por el recurrente, tal como reiteradamente sostiene este Tribunal.

Procediendo en consecuencia desestimar el presente recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por los Letrados de las partes recurridas la de 1.000 euros cada uno; dada la naturaleza del asunto y el criterio reiterado de esta Sala para supuestos similares.