STS 409/2011, 18 de Mayo de 2011
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2011:3105 |
| Número de Recurso | 10946/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 409/2011 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Maximino , contra sentencia dictada la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, con fecha treinta de Junio de dos mil diez , en causa seguida contra Jose Ramón y Maximino , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente Maximino , representado por la Procuradora Doña Pilar Pérez González y defendido por el Letrado Doña Estrella Vargas Durán.
El Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Huelva, instruyó el procedimiento Abreviado con el número 37/2.010, contra Jose Ramón y Maximino , y, una vez decretada la apertura del Juicio oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 6ª, rollo 12/10) que, con fecha treinta de Junio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Único.- Los acusados Jose Ramón y Maximino , mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y susceptibles de cancelación veníanse dedicando de modo continuado, desde principio del mes de enero de 2010, a la venta de las sustancias estupefacientes cocaína y heroína, para lo cual utilizaban sus viviendas habituales sitas, respectivamente, en los números NUM000 y NUM001 de la CALLE000 , en la localidad de Huelva, lo que motivó la realización de un seguimiento a los mismos por Agentes de la Policía Nacional al conocerse tal actividad.
Obtenido el correspondiente mandamiento judicial, sobre las 11:00 horas del 26 de enerod e 2010, miembros de dicho cuerpo policial procedieron a la entrada y registro de las viviendas de los acusados. En el momento en que la fuerza policial entraba en la casa de Maximino éste arrojó al patio un paquete que, una vez recuperado por los Agentes de la Policía, contenía una bolsa con 25 gramos de heroína al 6,5%, cafeína, y fenacetina, y una bolsa de 70 gramos de heroína al 4,8%, cafeína y paracetamol, sustancias que los acusaos tenían destinadas a la venta a terceras personas. En el registro de su vivienda se le ocupó un teléfono móvil marca Nokia adquirido con las ganancias de su ilícita actividad.
En el domicilio de Jose Ramón la fuerza policial encontró una bolsa con 47,62 gramos de cocaína al 83,6%, una bolsa con 12,00 gramos de cocaína al 72,3%, y fenacetina, una bolsa con 69,80 gramos de heroína al 11,1% cafeína y paracetamol, y una bolsa con 5,09 gramos de heroína al 6,3%, cafeína, paracetamol, y fenacetina, sustancias que los acusados tenían destinadas a la venta a terceras personas. Asimismo se encontraron una bolsa con 96,95 gramos de fenacetina y una bolsa con 24,77 gramos de fenacetina, sustancia destinada al "corte", 3,273 euros, fruto de su ilícita actividad, y varios objetos, como una cámara de vídeo, cinco anillos dorados, una medalla dorada, y una cadena dorada, adquiridos con el fruto de su ilícita actividad.
La droga total incautada a los acusados tenía un valor de 10.952 euros"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Huelva en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Condenar a los acusados Jose Ramón y Maximino , como autores responsables de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de, a Jose Ramón , tres años de prisión y multa de 10.952 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y a Maximino a cuatro años y seis meses de prsiión y multa de 30.000 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.
El comiso del móvil, cámara de vídeo, joyas y dinero intervenido, y al pago de las costas procesales. Recabar del instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida conforme a Derecho. Y para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos les abonamos todo el tiempo que han permanecido detenidos o en prision preventiva por esta casa, una vez que se acredite que no le sirve para cumplir otras condenas"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por Maximino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el correspondiente recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por Maximino , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- El motivo primero se funda en el artículo 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, habida cuenta que la Sentencia infringe el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española en su vertiente del principio de tutela judicial efectiva e indefensión y presunción de inocencia.-
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- El segundo motivo al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1 y 2 de la LECrim , por error de hecho en la valoración de la prueba en cuanto a los documentos auténticos que muestran el error de hecho de la Senencia a los efectos del párrafo segundo establecido en el artículo 851 .-
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal se opone a los motivos del recurso interpuesto, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día once de Mayo de dos mil once.
Conforme al art. 5.4 de la LOPJ se alega como motivo de casación la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución. El recurrente afirma que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y procede a analizar las distintas pruebas de cargo existentes.
La jurisprudencia de esta Sala establece la comprobación del derecho a la presunción de inocencia en el recurso de casación debe circunscribirse a los siguientes extremos: a) «el juicio sobre la prueba», es decir que existió prueba de cargo obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional es decir, sin quiebra de derechos fundamentales y que, a su vez, haya sido introducida en Plenario de acuerdo con las exigencias de legalidad ordinaria constituidas por los principios de igualdad, publicidad, oralidad y contradicción, b) en segundo lugar, debe verificar el «juicio sobre la suficiencia» de la prueba en orden a provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y, en tercer lugar c) «el juicio sobre la motivación», es decir la explicitación de los razonamientos del Tribunal para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, lo que dota de racionalidad la decisión adoptada, permitiendo que todos conozcan el proceso interno del Tribunal, y al mismo tiempo facilita su verificación cuando un Tribunal superior conozca del recurso - STS de 10 de junio de 2002 o de 17 de febrero de 2003 -, entre otras muchas.
En el caso que nos ocupa existió prueba de cargo suficiente que vincula al recurrente con actos de tráfico de sustancias estupefacientes. El Tribunal de instancia contó con la declaración testifical de los agentes de policía que practicaron la vigilancia sobre el domicilio y el registro del mismo. El agente nº NUM002 vio como el recurrente arrojó un paquete por la ventana que luego fue recuperado. Los demás agentes observaron como el recurrente salía de su domicilio e iba al domicilio del coimputado Jose Ramón portando una bolsita que era recibida por éste. El agente nº NUM003 manifiesta que el recurrente iba al domicilio de Jose Ramón con una bolsita y luego se iniciaba la venta de estupefacientes a terceros. La bolsa que tenía el recurrente y que fue arrojada ante la presencia policial contenía 25 gr de heroína al 6,5%, cafeína y fenacetina y 70 gr de heroína al 4,8%, cafeína y paracetamol, todo ello según los informes periciales analíticos efectuados. En el registro del domicilio de Jose Ramón se encontró una bolsa con 47 gr de cocaína, otra con 12 gr de cocaína y fenatecina, cafeína y paracetamol, así como 3272 euros y joyas. El recurrente cuestiona la correspondencia de las bolsas intervenidas con las analizadas pericialmente.
De ello se desprende, como se dice en la sentencia, que ambos se dedicaban a la venta de droga y que ésta se iniciaba cuando el recurrente llevaba la droga a la vivienda del coacusado, lo cual implica que los dos resultan responsables de la posesión de la totalidad de la droga incautada.
Según la información pericial que obra en los folios 130 y 131 se determina que la muestra número 1 tiene heroína, cafeína y fenatecinas, el peso representa 48,49 grs y la heroína de la misma tiene un grado de riqueza de 6,5%. En la muestra número 2 se evidencia heroína, cafeína y paracetamol con un peso de 100,04 grs, y la heroína que allí se encuentra tiene una riqueza del 4,8%. Existen otras siete muestras más.
Las muestras remitidas por la policía se numeran pero no se identifica el lugar donde se aprehenden. Ahora bien, las dos primeras muestras provienen del registro efectuado en la CALLE000 nº NUM001 en donde se encontraba el recurrente; así se identifica en el folio 47 en donde consta la diligencia de remisión de la sustancia para su análisis y se afirma que estas dos muestras tenían un peso de 70 grs y 25 grs aproximadamente. El error del Tribunal de instancia se refiere al peso de tales muestras por haber tomado en consideración la información policial. Sin embargo, atendiendo a la prueba pericial de análisis ninguna duda ofrece el que la sustancia arrojada por el recurrente contenía heroína y dada su cantidad se infiere que iba a ser entregada a terceros.
Las discrepancias en el peso de la concreta sustancia intervenida no son sustanciales ni desvirtúan el resto de pruebas, en especial la declaración contundente de los agentes que observan como el recurrente intenta deshacerse de una bolsa arrojándola por la ventana, siendo luego recuperada y analizada, hallándose en la misma sustancias cuyo consumo causa grave daño a la salud y sustancias "de corte" con las que se adultera la droga. Además, su vinculación al tráfico de estupefacientes queda evidenciada por sus relaciones directas con el coimputado Jose Ramón , tal como se ha dicho más arriba.
Por todo ello, la sentencia de instancia cumple con las exigencias relativas al juicio de prueba, de suficiencia y motivación.
No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente realizaba actos de tráfico de estupefacientes con Jose Ramón y tenía sustancias estupefacientes para traficar con ellas.
En consecuencia, y como sucede en el presente caso, toda cuestión que requiera una nueva determinación de los hechos basada en la repetición de la prueba, que deba ser valorada respetando los principios de oralidad e inmediación, es una cuestión de hecho inadmisible en el motivo de casación propuesto. Procede pues, desestimar el mismo.
La entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010 estableció un nuevo marco penal para el tipo básico del delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , que se encuentra ahora comprendido entre tres y seis años de prisión. Conforme al anterior marco penal, la pena impuesta, de cuatro años y seis meses de prisión se encontraba en la extensión media de la mitad inferior, pero resulta ahora desproporcionada a la gravedad de los hechos, la cual debe medirse, al individualizar la pena, en relación a su extensión total. Dadas las circunstancias valoradas por el Tribunal, relacionadas principalmente con el hecho de que en el recurrente estaba el origen de la actividad ilícita, se considera proporcionada la pena de cuatro años de prisión.
En consecuencia, en este limitado sentido, se estima el motivo.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Maximino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, con fecha 30 de Junio de 2.010 , en causa seguida contra Maximino y otro más, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuesto por Maximino , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Tercera, con fecha treinta de Junio de dos mil diez , en causa seguida contra Jose Ramón y Maximino , con DNI núms. NUM004 y NUM005 , hijos de José y Rosario, y de Juan y Carmen, nacidos el 24-XII-1979 y 18-XII-1964, naturales de Córdoba y de Huelva, vecinos de Huelva en c/ CALLE000 núm. NUM001 y núm. NUM000 ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo elevó a la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 3ª, rollo 37/2.010) que, con fecha treinta de Junio de dos mil diez, dictó sentencia condenando a los acusados Jose Ramón y Maximino , como autores responsables de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de, a Jose Ramón , tres años de prisión y multa de 10.952 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y a Maximino a cuatro años y seis meses de prsiión y multa de 30.000 euros con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.- Decretándose el comiso del móvil, cámara de vídeo, joyas y dinero intervenido, y al pago de las costas procesales. Recabar del instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente concluida conforme a Derecho.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por uno de los acusados, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación, procede imponer al acusado Maximino la pena de cuatro años de prisión y multa de 30.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no modificados por el presente.
QUE DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Maximino como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud a la pena de cuatro años de prisión y multa de 30.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago. Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no modificados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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