STS 408/2011, 18 de Mayo de 2011
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2011:3096 |
| Número de Recurso | 11068/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 408/2011 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Juan Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, con fecha veintiuno de Julio de dos mil diez , en causa seguida contra Juan Alberto , por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Juan Alberto , representado por la Procuradora Doña Rocío Arduan Rodríguez y defendido por el Letrado Don Juan-Luis Ydoate Flaquer.
El Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Málaga, instruyó el Sumario con el número 1/2.010, contra Juan Alberto , y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª, rollo 5/10) que, con fecha veintiuno de Julio de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declaran probados los siguientes hechos:
Que sobre las 11:40 horas del día 7 de noviembre de 2009, en el control de aduanas del aeropuerto de Málaga, agentes de la Guardia Civil tras pasar por el escáner y observar algo sospechoso en el interior de la maleta que portaba el acusado D. Juan Alberto , que venía desde Buenos Aires en el vuelo NUM000 , procedieron al registrar manualmente la misma en su presencia, hallando en su interior además de ropa y enseres personales, 1 maletín de piel de color negro, 1 maletín de rayas de color marrón, 1 maletín de color azul, 1 maletín de color azul grisáceo, 1 manta de juego para niños con 9 dibujos, 1 manta de juego para niños con el logo "Dance Maker" y 4 libros de tela para niños, objetos en los cuales, tras ser debidamente revisados, encontraron diversas planchas que contenían una sustancia que oportunamente analizada resultó ser cocaína con los siguientes pesos netos y purezas: 1.618,40 gramos y 57,41%, 939,60 gramos y 61,94%, 1.301,20 gramos y 58,42%, 1.351,10 gramos y 54,37%, 822,70 gramos y 57,03%, 392,20 gramos y 58,90%, y 70,20 gramos y 56,53%; sustancia que el acusado transportaba para más tarde ser destinada a la venta ilícita y consumo por terceros, y cuyo valor en el mercado ilícito en aquella fecha era aproximadamente de 387.450,65 euros"(sic).
Segundo.- La Audiencia Provincial de Málaga en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Condenar a D. Juan Alberto como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.6 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 387.450,61 euros. Igualmente, al pago de las costas causadas.
Asimismo, se decreta el comiso de droga intervenida en la forma recogida en la fundamentación jurídica de esta resolución"(sic).
Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, así como por quebrantamiento de Forma por la representación del penado Juan Alberto , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Juan Alberto , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por quebrantamiento de Forma, con base en el número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber sido denegada, tanto por el Juzgado de Instrucción, como por la Sala de la Audiencia Provincial, la diligencia de prueba solicitada en tiempo y forma por la defensa y solicitada con anterioridad por Interpol-Madrid.-
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- Por infracción de Ley del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal , porque la denegación de la práctica de la prueba solicitada en tiempo y forma, ha ocasionado la imposibilidad de aplicar cualquiera de las eximentes o atenuantes de los artículos 20 y 21 del Código penal .-
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- Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , considerando infringidos los preceptos 24.1 y 2 de la Constitución en relación con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.-
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la misma prevenida para el día once de Mayo de dos mil once.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de diez años y seis meses de prisión y multa. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la indebida denegación de diligencia de prueba, que reitera en el motivo tercero. En el segundo se queja de que la denegación ha producido como efecto la imposibilidad de probar las bases fácticas de una atenuación o exención de responsabilidad criminal. Solicitó a la Audiencia mediante escrito de 18 de marzo de 2010 que se practicaran las diligencias oportunas para averiguar la titularidad de la línea de teléfono que facilitó en su declaración al Juzgado, lo cual consideró el Tribunal que era extemporáneo al haberse podido practicar al hilo de su declaración sumarial. En el escrito de defensa se reiteró la solicitud de la prueba, que fue denegada por ser considerada impertinente. En el acta del juicio consta que la defensa solicitó la aplicación de la atenuante de colaboración por facilitar el teléfono de la persona que le entregó la maleta donde luego apareció la droga.
Los tres motivos pueden ser examinados conjuntamente, pues la base común de todos ellos viene constituida por la denegación de la prueba propuesta.
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El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir reconocido en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del asunto ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ).
La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Entre los requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.
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En el caso, el recurrente solamente vincula la denegación de la prueba a la imposibilidad de apreciar alguna atenuación de la pena sobre la base de la valoración de su colaboración. Dicho de otra forma, en nada afectaría a su culpabilidad por el hecho imputado, ya que se trataría de una conducta posterior a la consumación del delito.
Desde esa perspectiva, tampoco la prueba solicitada era necesaria. La jurisprudencia ha admitido la atenuante analógica de colaboración, 21.7ª en relación con la de confesión del artículo 21.4ª, ambos del Código Penal , cuando se trata de la aportación de datos singularmente relevantes para la persecución del delito, a pesar de no concurrir el requisito cronológico relativo a que la confesión se realice antes de conocer el culpable que el procedimiento judicial se dirige contra él. En el caso, nada de esto es apreciable, pues como señala el Ministerio Fiscal en su informe, los datos facilitados carecen de consistencia alguna, al no identificar a la persona que le entrega la droga ni a la que él debería entregarla al llegar a España, sin siquiera reconocer la posesión de la misma. Todo ello sin perjuicio de lo inverosímil que resulta que se entregue a un desconocido una cantidad de droga como la incautada en el caso sin adoptar al tiempo alguna medida de control respecto a la devolución de la misma una vez alcanzado el destino final del viaje.
Por todo ello, la prueba era innecesaria para la resolución de las cuestiones planteadas, de manera que fue adecuadamente denegada.
En consecuencia, los motivos se desestiman.
En el trámite previsto en la Ley Orgánica 5/2010 para la adaptación del recurso a la reforma operada en el Código Penal por la referida ley, el recurrente entiende que, dado que el marco penal queda ahora establecido en una pena comprendida entre seis años y un día y nueve años, la pena de siete años de prisión sería proporcionada a la gravedad del hecho, en caso de no prosperar los motivos del recurso.
El Ministerio Fiscal apoya la afirmación del recurrente y considera proporcionada la pena de siete años de prisión.
Efectivamente, la mencionada Ley Orgánica modificó las penas previstas para los delitos tipificados en el artículo 368 del Código Penal , señalando para el tipo básico de los delitos de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud la pena comprendida entre tres y seis años de prisión. Congruentemente, la pena superior en grado, aplicable en el caso al haber apreciado la agravación por notoria importancia de la cantidad de droga incautada, quedaría comprendida entre seis años y un día y nueve años de prisión. En el caso, conforme a lo sostenido por la defensa del recurrente y por el Ministerio Fiscal, dada la cantidad de droga ocupada, se considera proporcionada a la gravedad de los hechos la pena de siete años de prisión.
En ese sentido, el motivo se estima.
FALLO
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, interpuesto por la representación procesal del acusado Juan Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, con fecha 21 de Julio de 2.010 , en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil once.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por Juan Alberto , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, con fecha veintiuno de Julio de dos mil diez , en causa seguida contra Juan Alberto , con Pasaporte de la república de Guatemala nº NUM001 , nacido en Chiantla Huechuetenango (Guatemala), en fecha 24/02/1947, hijo de Fernando y de Irene, sin antecedentes penales; y una vez declarado concluso el mismo, lo elevó a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 2ª, rollo 5/2.010) que, con fecha veintiuno de Julio de dos mil diez, dictó sentencia condenando a D. Juan Alberto como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369.6 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 387.450,61 euros.- Igualmente, al pago de las costas causadas.- Decretándose asimismo el comiso de droga intervenida en la forma recogida en la fundamentación jurídica de esta resolución.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede imponer al acusado la pena de siete años de prisión, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada.
DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Juan Alberto como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de siete años de prisión y multa de 387.450,61 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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