STS 389/2011, 19 de Mayo de 2011
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2011:3086 |
| Número de Recurso | 2588/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 389/2011 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Blas , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que le condenó por delito contra la salud pública, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituído para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Somohano Pendas.
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- El Juzgado de instrucción nº 10 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado con el número 119/09 contra Blas , y una vez concluso se remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, cuya Sección Primera con fecha treinta de septiembre de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- A través de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral han quedado acreditados los hechos que se relatan, que se declaran probados: sobre las 9,20 horas del día 30 de abril de 2009 se encontraba el acusado Blas , nacido en Guinea Bissau el día 30 de marzo de 1973, sin antecedentes penales y en situación de ilegalidad en España, en la calle Mauricio Zavala de esta Villa, cuando recibió de Gonzalo la suma de 12 euros entregando a cambio una bola termosellada que contenía 0,497 gramos de sustancia en polvo marrón que dio positivo de heroína con una riqueza de 15,9% expresada en diacetilmorfina base.
El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos en el mercado ilícito era de 61,91 euros.
La heroína es una sustancia estupefaciente incluída en la lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Blas como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 90 euros, con arresto sustitutorio de 3 días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante la condena, y al pago de las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia y del dinero intervenido, a los que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena principal y arresto sustitutorio que se impone se le abona el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa si no se hubiese aplicado a otra responsabilidad.
Se acuerda a sustitución de pena de prisión impuesta por la medida de expulsión del territorio nacional por un período de 10 años desde que se haga efectiva o hasta que el delito prescriba si esta plazo fuera superior, librando a tal efecto las órdenes y comunicaciones oportunas.
Contra esta resolución se podrá interponer recurso de casación en el plazo de cinco días, debiendo presentar escrito en esta misma Sala anunciando el referido recurso".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por el acusado Blas , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Blas , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Amparado en el art. 849.1 L.E .Criminal, en relación con el art. 5.4 LOPJ ., sobre infracción del art. 24.2 de la Constitución española. En la sentencia recurrida se infringe el derecho a la presunción de inocencia. Segundo.- Amparado en el art. 849.2 de la L.E .Criminal, ya que en la sentencia recurrida se incurre en un grave error a la hora de valorar la prueba.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto se pidió la inadmisión de los dos motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 5 de Mayo de 2011.
El primero de los dos motivos que plantea lo dedica a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) que estima se ha producido en la sentencia, alegación que canaliza simultáneamente a través de art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 LOPJ.
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La única afirmación impugnativa que realiza el recurrente, sin mayores argumentaciones, queda plasmada en los siguientes términos: "no se ha practicado prueba alguna encaminada a la probanza del hecho delictivo por cuanto ni siquiera el supuesto comprador de la droga admite en el acto del juicio haber adquirido esa sustancia al acusado".
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La afirmación es plenamente voluntarista e inoperante, en cuanto existió prueba suficiente de naturaleza incriminatoria como con nitidez se explica en el fundamento jurídico primero de la combatida. Al producirse la transacción de droga existían cuatro agentes de la policía cerca del lugar. Más próximos al acusado se hallaban dos de ellos camuflados, esto es, vestidos de paisano, sin evidenciar su condición policial.
El número 1.160 observa como el acusado, de raza negra, saca una pequeña bola de la boca y la entrega al otro, de raza blanca, que recoge a cambio de 12 euros. Ello fue visto por su compañero, también vestido de paisano que se hallaba en la acera de enfrente. A continuación y señalado el adquirente, le sigue y es detenido por dos agentes de la erzaintza uniformados, antes de transcurrir un minuto y sin que existiese ninguna otra persona por el lugar con quien pudiera confundirse.
Así pues, el testimonio de los cuatro policías fue contundente, completado después por la intervención de la droga y su posterior análisis farmacológico, que arrojó el resultado de 0,497 gramos de sustancia en polvo marrón (heroína), envuelta en una bola termosellada y cuya riqueza expresada en diacetilmorfina era del 15,9%.
Por si fuera poco el adquiriente, interrogado por el instructor, reconoce la reciente adquisición a una persona de raza negra de la sustancia que le fue intervenida, aunque como con invariable frecuencia ocurre en estos casos, en el juicio oral se desdijera ante las más que previsibles reaciones vindicativas, no solo del acusado sino de los demás vendedores de droga.
No obstante el tribunal, haciendo uso del art. 714 L.E.Cr ., llegó al pleno convencimiento de que la versión veraz fue la evacuada en la fase sumarial, más espontánea y menos aleccionada.
Por todo ello el motivo no puede prosperar.
El segundo y último motivo se formaliza al amparo del art. 849-2 L.E.Cr . por considerar que el tribunal había incurrido en error al valorar la prueba.
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La razón de tal protesta es la contradicción entre las pruebas habidas, por un lado lo depuesto por la fuerza policial y por otro lado lo afirmado por el recurrente y el presunto comprador de la droga en juicio.
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Como puede observarse el recurrente no ha comprendido el alcance y posibilidades procesales del error facti que alega.
En primer lugar no mencinoa documento alguno, sino que la referencia se hace a las declaraciones de los cuatro policías y las del comprador de la droga y a la suya propia, ninguna de las cuales tiene el carácter de prueba documental, aunque se halle documentada.
Por otro lado el error valorativo a que el art. 849-2 L.E.Cr . hace referencia, el censurante lo entiende en el sentido de que no ha ponderado el tribunal correctamente el acervo probatorio de cargo y de descargo, equivocándose en la apreciación final, cuando la facultad de valorar las pruebas radica de forma exclusiva y excluyente en el tribunal sentenciador (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.), sin que le esté permitido al recurrente introducir una personal y lógicamente sesgada valoración probatoria con pretensiones de sustituir la efectuada por el tribunal enjuiciador.
Por todo ello el motivo se desestima.
Siendo preceptivo, incluso por impulso de oficio, tener en consideración la nueva legalidad penal introducida por la Ley Orgánica (5/2010 de 22 de junio) en cuanto puede favorecer al recurrente (art. 2.2 C.P .), la posibilidad que se brinda al recurrente es la aplicación del párrafo atenuado previsto en el art. 368 C.P . antes inexistente.
Analizando las circunstancias del caso, es cierto que sólo se trata de una venta aislada, sin que se haya acreditado reiteración alguna o posesión por parte del acusado de un mayor acopio de sustancia tóxica para vender o en disposición de ser vendida.
Por otro lado el recurrente carece de antecedentes penales, lo que hace que la relevancia del hecho en sus aspectos subjetivos y objetivos permita la aplicación del párrafo final del art. 368 C.P ., aunque no va a tener mucha repercusión en la ejecución de la pena, al haber decretado la Audiencia la expulsión del recurrente del territorio nacional, circunstancia no cuestionada.
Conforme a art. 901 L.E.Cr . las costas del recurso deben declararse de oficio.
FALLO
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por el acusado Blas , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, con fecha treinta de septiembre de dos mil diez , que por imperativo de la legislación más favorable procede modificar en beneficio del reo la sentencia recaída y en su virtud casamos y anulamos la anteriormente mencionada , con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, a los efectos legales procedentes con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Giménez García Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil once.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de instrucción nº 10 de Bilbao con el número 119/09 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, contra el acusado Blas , nacido en Guinea Bissau el día 30 de marzo de 1973, sin antecedentes penales y cuyo NIE. y situación administrativa de legalidad en España no constan; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia revocada y anulada dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, con fecha treinta de septiembre de dos mil diez , incluso su relato de hechos probados.
Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo en aquello que contradigan los argumentos de este Tribunal, en los concretos extremos relacionados con el motivo que parcialmente se estima.
Que conforme se agumentó en la sentencia precedente la escasa relevancia del hecho, y en atención a las condiciones personales del autor procede la aplicación del párrafo 2º del art. 368 C.P ., descendiendo en un grado la pena prevista en él, considerando justa y proporcional la de 1 año y 6 meses de prisión y 20 euros de multa con un día de arresto sustitutorio caso de impago, manteniendo todos los demás pronunciamientos de la combatida.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Blas , como autor responsable de un delito consumado de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en su modalidad atenuada, a la pena de 1 AÑO y 6 MESES de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20 euros con un día de arresto sustitutorio caso de impago.
En todo lo demás se mantienen los pronunciamientos de la sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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