STS 303/2011, 25 de Abril de 2011
| Ponente | PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TS:2011:2867 |
| Número de Recurso | 10848/2010 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 303/2011 |
| Fecha de Resolución | 25 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil once.
Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Segunda, de fecha 25 de mayo de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y el recurrente Carlos María , representado por el procurador Sr. Trujillo Castellano. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.
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- El Juzgado de instrucción número 4 (antiguo 5) de Granadilla de Abona instruyó sumario 10/2009, por delito contra la salud pública contra Carlos María y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 2010 con los siguientes hechos probados: "Sobre las 12.45 horas del día 30 de julio de 2009 agentes de la Guardia Civil que prestaban servicio en el aeropuerto Reina Sofía, procedieron a la identificación del procesado Carlos María , nacido en Montevideo, Uruguay, el día 1 de abril de 1962, con número de pasaporte NUM000 y sin antecedentes penales, que viajaba desde Madrid en el vuelo de la compañía Iberia NUM001 tras haber realizado el trayecto Porto Alegre-Sao Paulo, Sao Paulo-Madrid, después de haber eludido los controles llegando al Aeropuerto Reina Sofía de Tenerife en el término municipal de Granadilla de Abona siendo trasladado a dependencias oficiales con motivo de la realización de un control de sus pertenencias, en el curso del cual se detectó la existencia de dos paquetes que acusado ocultaba en su ropa interior y que contenían un total de 980,8 gramos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud cocaína con una pureza del 87'8%, esto es, 861,1424 gramos de cocaína pura, que el acusado transportaba con la intención de introducirla en el mercado ilícito de consumidores locales, en el que podría haber alcanzado un precio de 59.063,776 euros vendida por gramos.- En el momento de la detención se intervinieron en poder del acusado 895 euros en efectivo procedentes del tráfico de drogas y que era parte del dinero que el procesado recibió por adelantado como pago por el transporte de la sustancia intervenida.- El procesado Carlos María se encuentra en prisión provisional comunicada y sin fianza por esta causa acordada mediante auto de 31 de julio de 2009."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Condenamos a D. Carlos María , en quien no concurre circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de nueve años de prisión, multa de 150.000 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y le condenamos al pago de las costas procesales.- Asimismo se decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida y comiso del dinero intervenido al procesado, para darles el destino en la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula de Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados."
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º Lecrim.- Segundo. Infracción de ley , al amparo del artículo 849.2º Lecrim (sic) por inaplicación del artículo 21.1º Cpenal en relación con el artículo 20.6º del mismo texto.- Tercero . Al amparo del artículo 849.2º Lecrim (sic) por inaplicación del artículo 376 Cpenal.
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- Instruido el Ministerio fiscal se ha opuesto al recurso pero se adhiere a la revisión de la pena solicitada por el recurrente tras la entrada en vigor de la Ley 5/2010 que ha modificado el código penal; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 13 de abril de 2011. En el acto de la deliberación se acordó comunicar a la Audiencia Provincial de instancia el acuerdo alcanzado, lo que se efectuó seguidamente vía fax.
Primero . Lo denunciado es la indebida aplicación del tipo agravado, del art. 369.1, 6ª y 10ª Cpenal.
Pero, en contra de lo que sugiere este enunciado, lo que constituye la verdadera alegación impugnatoria es, de una parte, que el recurrente no había transportado la cocaína desde Brasil, sino que la recibió en Madrid, para llevarla a Tenerife, donde le fue aprehendida. Y, de otra, que su conocimiento de la real cantidad de sustancia no fue objeto de prueba.
El motivo no se sostiene, ni en el enunciado ni en el ulterior desarrollo.
En lo que hace a lo argumentado en primer término, porque es ciertamente irrelevante, ya que la condena no fue por la importación de cocaína, sino simplemente por el hecho de transportarla; y la circunstancia 10ª del art. 369.1 Cpenal (ahora derogada) no fue tenida en cuenta ni por la acusación ni por la Audiencia.
En cuanto a lo segundo, porque, como de infracción de ley, el motivo invocado sólo es apto para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos declarados probados, que, es a lo único que ahora cabe estar. Y estos hablan de una cantidad de cocaína pura que supera claramente el umbral de los 750 gramos; según reiterada y bien conocida jurisprudencia, la línea de demarcación de la notoria importancia, para la sustancia de que se trata. Pero es que incluso siguiendo al impugnante en su planteamiento, habría que decir que lo resuelto goza de pleno fundamento, porque sabiendo que llevaba droga, aunque solo fuera, el volumen y el peso de los paquetes no pudo haberle pasado desapercibido.
En definitiva, y por todo, el motivo es inatendible.
Segundo . La objeción es que no se hace referencia en la sentencia a la manifestación del recurrente de haber actuado bajo amenaza, que es por lo que, se entiende, no le fue aplicada la eximente incompleta del art. 21,1ª en relación con el art. 20,6ª Cpenal.
El motivo carece igualmente de toda consistencia, pues en el acta del juicio consta la adhesión de la defensa a los términos de la acusación recogidos en la calificación definitiva, que no incluía la solicitud de aplicación de esa circunstancia.
Tercero . El reproche consiste ahora en que no se tuvo en cuenta que el acusado colaboró con la Guardia Civil, y por eso tendría que haberse aplicado el art. 376 Cpenal.
Al planteamiento de ese motivo debe oponerse la misma consideración que al anterior. Pero es que, además, lo que se dice colaboración sólo se produjo cuando los agentes del aeropuerto que intervinieron sobre el que ahora recurre ya habían advertido que era portador de los paquetes adheridos a su cuerpo. De este modo, no hay ninguna razón por la que el motivo pueda prosperar.
Cuarto . En aplicación de la reforma, por L. O. 5/2010, de la pena aplicable al delito de que se trata, el Fiscal ha solicitado se imponga al condenado la de siete años de privación de libertad; mientras que la defensa interesa se deje sin efecto la circunstancia de agravación y se aplique el nuevo art. 368 in fine , imponiéndole la pena inferior en grado.
Es claro que no puede accederse a ninguna de ambas peticiones de la defensa, por falta de los presupuestos de hecho de los dos preceptos de referencia. Pero, estando al criterio de la Audiencia, tampoco a la del Fiscal, porque la pena ahora equivalente a la impuesta en la sentencia de instancia es la de seis años y un día.
FALLO
Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación de Carlos María contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 25 de mayo de 2010 que le condenó como autor de un delito contra la salud pública, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.
Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.
Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil once.
En el sumario 10/2010 del Juzgado de Instrucción número 4, antiguo 5, de Granadilla de Abona, seguida por delito contra la salud pública contra Carlos María , nacido el 1 de abril de 1962, con pasaporte número NUM000 , natural de Montevideo, Uruguay, la Sección Segunda Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, dictó sentencia en fecha 25 de mayo de 2010 en el rollo sumario 2/2010 que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala segunda.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.
Por lo razonado en la sentencia de casación, la pena de privación de libertad que debe imponerse al acusado es la de seis años y un día de prisión.
Se impone a Carlos María por el delito contra la salud pública a que ha sido condenado en la instancia la pena de seis años y un día de prisión manteniendo la accesoria y multa impuesta en la instancia.
Se mantiene en lo demás el fallo de la sentencia dictada en la instancia en todo lo que no se oponga al presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.
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