STS 435/2011, 5 de Mayo de 2011
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2011:2850 |
| Número de Recurso | 10719/2010 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 435/2011 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil once.
En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Pedro Antonio y Azucena contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que le condenó por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Vilas Pérez y Jerez Fernández Siendo parte también el Ministerio Fiscal.
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- El Juzgado de Instrucción núm. 2 (antiguo mixto nº 7) de La Laguna instruyó Sumario con el número 8/2008, contra Pedro Antonio , Jacinta , Mónica Santiaga y Azucena , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sec. Quinta) que, con fecha veintiuno de mayo de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- Sobre las 22,00 horas del día 18 de enero de 2010, la procesada Santiaga , nacional de Paraguay, mayor de edad y sin antecedentes penales, procedente de este país y siguiendo la ruta Ciudad del Este-San Pablo-Milán- Madrid, llegó al Aeropuerto de Tenerife-Norte. Allí, en un control policial de le ocupó un cilindro, escondido en su cintura, con 180 gramos de cocaína, con una pureza del 80,3%. Además, en el interior de su organismo, llevaba 70 cápsulas plastificadas que contenían 639,9 gramos de cocaína, con una prueza del 80,8%, transportada desde Sudamérica hasta Tenerife. Por realizar este Transporte Santiaga debía percibir una cantidad de 5000 dólares. En el momento de su detención, llevaba 980 dólares y 60 euros. En un primer informe policial, pendiente del análisis de pureza de la droga, la sustancia aprehendida fue valorada en 94.000 euros.
A los tres meses de su detención, Santiaga comunicó al Juzgado de Instrucción su decisión de colaborar con la Justicia, facilitando información de interés para la investigación e identificando al receptor de la droga.
SEGUNDO.- Sobre las 8,45 horas del día 16 de marzo de 2008, fue detenida en el aeropuerto de Tenerife-Norte, Jacinta , natural de Paraguay, mayor de edad y sin antecedentes penales. Llegaba a la isla en un vuelo procedente de este país, siguiendo la ruta Ciudad del Este-San Pablo-París-Málaga. Escondido en el sujetador, llevaba un relleno que contenía 870.2 gramos de cocaína con una pureza del 9,5%. Por realizar este transporte debía percibir 5000 euros, llevando en efectivo, en el momento de su detención, la suma de 670 euros.
El valor de esta partida de droga ha sido estimado en un informe policial, en 66.684,17 euros.
Una vez producida esta detención, la procesada se prestó voluntariamente a colaborar con la policía judicial, facilitando información sobre los movimientos que debía efectuar en la isla, realizándose la comunicación de su llegada a los teléfonos de contacto, así como el control de la habitación 303 del Hotel Horizonte de Santa Cruz de Tenerife, donde debía ser recogida para entregar la droga. En este establecimiento hotelero, se presenta Mónica , nacida en Argentina, mayor de edad y sin antecedentes penales, como persona que se encargaba de acudir al hotel para guiar y acompañar a la "correo" de la droga hasta el lugar donde se encontraba la también procesada Azucena , mayor de edad y sin antecedentes penales, persona que debía recibir la droga para su posterior distribución. Mónica había aceptado este servicio, encomendado por Azucena , a cambio de percibir 300 euros.
La detención de Mónica se produce en el Hotel y la de Azucena en el lugar de la cita, Plaza Weyler de Santa Cruz de Tenerife, donde se le intervienen a la procesada tres teléfonos móviles, junto con 240 euros y 235 dólares Usa.
TERCERO.- El responsable en Tenerife de organizar y controlar la recepción de estos envíos de droga, para su distribución en Tenerife pero con origen en Paraguay, y a través de sus contactos en este país, era el procesado Pedro Antonio , mayor de edad, natural de Paraguay. Aunque sin antecedentes penales al tiempo de estos hechos, se encontraba en situación de libertad provisional, al encontrarse pendiente de recurso de casación la condena impuesta por un delito contra la salud pública, sentencia dictada el 18 de septiembre de 2007 por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial .
Su detención se produce el día 4 de junio de 2008. En el registro de su vivienda se intervienen dos teléfono móviles, 2850 euros en efectivo, anotaciones, documentación perteneciente a familiares y compatriotas paraguayos, algunos ingresados en el centro penitenciario, cheques acreditativos de entregas de dinero a Paraguay, así como, en el interior de un turismo, un ordenador portátil marca Toshiba. En el registro efectuado en la sede de la empresa "Rent a Car Piñero", en el Puerto de Los Cristianos, donde trabajaba el procesado, se ocupa una factura de hotel a nombre de otra compatriota de nacionalidad paraguaya, también ingresada en el Centro Penitenciario de Tenerife
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLO.- 1º.- Como autoras de delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante por analogía 21-6 relacionada con la 21-4ª del Código Penal, condenamos a las procesadas:
a) Santiaga a la pena de cuatro años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días y costas del juicio en proporción.
b) Jacinta a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 5000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cinco días y costas del juicio en proporción.
2º.- Como cómplice de delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave daño, sin circunstancias modificativas, condenamos a la acusada Mónica a la pena de un año y diez meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de doscientos euros con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días y costas del juicio en proporción.
3º.- Como autores de delito contra la salud pública, cometido sobre sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia 10ª del art. 369 del Código Penal , condenamos a los acusados:
a) Azucena a la pena de nueve años y tres meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la pena, multa de 40.000 euros y pago de las costas del juicio en proporción.
b) Pedro Antonio a la pena de doce años de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de duración de la pena, multa de 120.000 euros y pago de las costas en proporción.
4º.- Se atribuye a cada uno de los pronunciamientos sobre costas una quinta parte del total de este concepto.
5º.- Para el cumplimiento de las penas, procede abonarles el tiempo en que hayan estado privados de libertad en esta causa.
6º.- Se ordena el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a su destrucción, así como el de los efectos siguientes, a disposición del Fondo Especial de la Ley 17/2003 por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados:
-980 dólares y 60 euros, intervenidos a la procesada Santiaga .
- 670 euros intervenidos a la procesada Jacinta .
- Tres teléfonos móviles marca Motorola, Sansung y Nokia, 240 euros, 234 dólares Usa, intervenidos a la procesada Azucena .
- Dos teléfonos móviles marcas Sansung y Vodafone, 2850 euros, un ordenador portátil marca Toshiba, intervenidos al procesado Pedro Antonio .
Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación
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- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los procesados Pedro Antonio y Azucena , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos en nombre de Pedro Antonio :
MOTIVO PRELIMINAR.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal por indebida aplicación del art. 369.1.10º del CP .
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 851 de la LECriminal por quebrantamiento de forma.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo de los art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECriminal por infracción del art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 852 de la LECriminal y art. 5.4 de la LOPJ por infracción del art. 24 de la CE en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva.
Motivos aducidos en nombre de Azucena .
MOTIVO PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1º de la LECriminal por manifiesta contradicción en los hechos que se declaran probados de la Sentencia.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por infracción del art. 24.2 de la CE por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
MOTIVO TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 369.1.10º del Código Penal .
MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849.2º de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba basado en los documentos que obran en autos.
4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los acusados, con apoyo del motivo preliminar del recurso de Pedro Antonio e impugnando el resto de los motivos de los dos recursos; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintisiete de abril de dos mil once.
Los dos condenados formalizan sendos recursos de casación, cuyo primer motivo formalizado, en uno y otro recurso, se ampara en el art. 851.1 de la LECriminal denunciando el quebrantamiento de forma consistente en incluir la Sentencia en su relato de Hechos Probados conceptos jurídicos predeterminantes del Fallo (motivo primero del recurso de Pedro Antonio ) y ser manifiestamente contradictorios los hechos declarados probados (motivo primero del recurso de Azucena ).
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- El primero de esos quebrantamientos de forma, según la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que el recurrente invoca, existe cuando en los Hechos Probados se introducen conceptos jurídicos es decir cuando se reemplaza la descripción de los hechos por su sola significación jurídica ( Sª 12 de julio de 2004 ). No es apreciable, como declara la Sentencia de 21 de febrero de 2011 cuando se usan expresiones que, aunque utilizadas por el legislador, pertenecen al uso común del lenguaje ordinario y son asequibles a los no versados en materias jurídicas. Lo relevante no es que contenga el hecho probado cierta palabra o expresión utilizada en un texto legal, sino determinar si la palabra en cuestión tiene significación común o la tiene estrictamente jurídica. En definitiva este defecto consiste en sustituir el relato histórico, la descripción natural de los acontecimientos, por la síntesis jurídica de los mismos de forma tal que se venga a aplicar y utilizar directamente la calificación jurídica, lo cual determina la inexistencia de una descripción histórica previa subsumible en el tipo penal.
Con lo dicho es claro que la expresión de la que se queja el recurrente no supone el vicio procesal denunciado: la expresión "de común acuerdo" no se compone de términos jurídicos sino de palabras de uso general por el común de las personas para describir un acontecer natural.
2 .- El segundo de los vicios procesales, la contradicción de los hechos que se consideran probados, invocado por el otro recurrente, existe cuando se emplean en el hecho probado términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro, al excluirse ambos recíprocamente produciéndose así una laguna en la fijación de los hechos ( SS 12 de diciembre de 2007 y 18 de julio de 2006 ).
En este caso señala como contradictorio el pasaje que dice: "que debía recibir la droga para la posterior distribución". Pero es obvio que ni los términos de que se compone son recíprocamente contradictorios, ni se aprecia oposición alguna entre esa frase y cualquier otra del relato de hechos probados. No hay en ella términos ni palabras mutuamente excluyentes por incompatibles. Y lo que la recurrente hace es argumentar contra la suficiencia de las pruebas de esa afirmación fáctica, que nada tiene que ver con la existencia de contradicciones internas en el hecho probado.
Por lo expuesto el motivo primero de uno de otro recurso se desestiman.
Los dos recursos dedican su respectivo motivo segundo a denunciar al amparo del art. 5.4 de la LOPJ la vulneración de la presunción de inocencia, del art. 24.2 de la Constitución Española.
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- Ha dicho con reiteración esta Sala que el control casacional de la observancia por el Tribunal Juzgador de este derecho fundamental, alcanza a la comprobación de que su relato de hechos probados cuente con el soporte suficiente de una prueba de cargo lícita, válida y de contenido incriminador; pero no se extiende a la revaloración de la prueba presenciada por el Tribunal de instancia con las ventajas de la inmediación, a excepción del control sobre la propia racionalidad de su juicio valorativo expresado en la motivación de la Sentencia.
Por consiguiente la comprobación en casación de que se ha desvirtuado la presunción de inocencia exige, como señala la Sentencia de 10 de mayo de 2010 : a) que concurra prueba de cargo practicada con pleno respeto a los derechos fundamentales (lícita), y acomodada a las normas que disciplinan su práctica procesal (válida); b) que el Tribunal Juzgador operando sobre esa base objetiva haya obtenido la convicción subjetiva sobre lo que relata como probado, pues si expresara dudas o falta de convencimiento la absolución se impondría por exigencias del principio "in dubio pro reo"; c) que entre ambas exigencias -el presupuesto probatorio objetivo, y la convicción subjetiva resultante- exista un enlace de racionalidad y lógica, comprobable objetivamente, cuyo control corresponde al Tribunal de casación, a través de la motivación expresada en la Sentencia recurrida; lo cual no puede confundirse con la formación de una nueva convicción propia sustitutiva, que resulta imposible sin la inmediación de la prueba. Como dice la Sentencia de 16 de diciembre de 2009 y reiteran las posteriores de 2 de febrero y 11 de marzo de 2010 , el control consiste en determinar si, más allá del convencimiento subjetivo que adquirió el Tribunal de instancia sobre la veracidad de la acusación, al valorar los medios de prueba, puede estimarse que los medios valorados autorizan verdaderamente a tener su convicción por objetivamente aceptable y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existen buenas razones que obsten aquella certeza objetiva.
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- Con relación a lo que el hecho probado afirma del acusado Pedro Antonio la Sala de instancia contó con prueba de cargo lícita, válidamente practicada y valorada razonablemente: Dispuso de la declaración de la acusada Santiaga que si en su primera declaración dijo no saber a quien tenía que entregar la droga, en la segunda afirmó que era Pedro Antonio la persona encargada de recibir la droga que ella tenía en el hotel reconociéndole fotográficamente. Dispuso también de la declaración de la acusada Azucena que en su primera manifestación dijo que su ex marido Pedro Antonio le mandó ir a buscar a la persona que traía la droga, aunque en su segunda declaración le exculpó justificando la primera como una represalia personal. La Sala de instancia no elige las declaraciones inculpatorias de forma arbitraria o caprichosa ni por valorar más favorablemente las versiones inculpatorias solo por serlo. Razona su mayor credibilidad por venir apoyadas por datos objetivos de corroboración, que explicita en su Fundamento Tercero, y entre los que destaca con eficacia singular el hallazgo en el registro practicado en el domicilio del recurrente de un ingreso bancario a favor de la acusada Santiaga en cuyo poder se encontró una importante cantidad de cocaína (superior a ochocientos gramos con una pureza del 30,8%), al desembarcar en el aeropuerto de Tenerife; sin que las explicaciones dadas por el recurrente sobre el recibo del ingreso bancario, sosteniendo que lo había hecho un pariente de Santiaga que estuvo alojado en su casa, resulten verosímiles por las razones lógicas que la Sentencia explicita en su motivación, como es el que el documento supuestamente hecho por un pariente de la destinataria expresara erróneamente el apellido de ésta.
La prueba de cargo contra el recurrente existió, fué lícita, practicada con validez, y se ponderó de manera razonable. Ninguna razón existe para rechazar su valoración probatoria, ni cabe invocar de contrario el principio in dubio pro reo, cuya infracción presupone que haya sido el Tribunal, y no el recurrente, quien haya expresado abrigar dudas acerca del resultado de la prueba.
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- Con relación a la recurrente Azucena , lo que el hecho probado relata también tiene soporte probatorio suficiente. Contó la Sala con datos objetivos, probados por prueba directa, que permiten inferir lógicamente que estaba encargada de recibir la droga desde el hotel en que se encontraba la persona que la había traído a España: Fué la recurrente quien encargó a la acusada Mónica que fuese al hotel a recoger a la persona que procedente de Paraguay traía consigo la cocaína; diciéndole que la llevase hasta la plaza donde Azucena se encontraba; por esta acción abonó a Mónica la cantidad de 300 euros.
La Sala razona muy acertadamente la inferencia de que ella era la receptora de la sustancia, a partir de esos datos y de la inverosímil de la explicación alternativa de que se trataba de un simple favor pedido a Mónica para no tener ella que recoger a la viajera, sin saber que era portadora de droga; lo cual obviamente no se corresponde con el hecho de pagar a su amiga Mónica por tan simple "favor" la cantidad de trescientos euros, para no tener que interrumpir su paseo.
Por todas estas razones se desestiman el motivo segundo de uno y otro recurso.
El motivo tercero del recurso de Pedro Antonio , denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva, con un doble fundamento: A) por un lado la falta de motivación de la resolución recurrida respecto a los hechos declarados probados, que el recurrente confunde con su discrepancia acerca de la valoración probatoria del Tribunal explicitada en la Sentencia en términos suficientemente expresivos de las razones que avalan su criterio, para satisfacer sobradamente las exigencias del derecho fundamental invocado; B) la indebida aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 369.1-10º del Código Penal ; alegación ésta que completa con la invocación de la reforma operada por la LO 5/2010, que suprimió el subtipo agravado de introducción de las sustancias estupefacientes en el territorio nacional. Alegación que igualmente se invoca en el motivo tercero del recurso formulado por la recurrente Azucena , y que cuenta con el apoyo del Ministerio Fiscal.
La apreciación retroactiva de la reforma operada en este punto, viene exigido por el art. 2.2 del Código Penal , y por la Disposición Transitoria Primera de la L.O 5/2010. Y esa retroacción que se extiende además a la modificación de la pena establecida en el art. 368 del Código Penal que sustituye, para el tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud, la pena anterior de tres a nueve años de prisión por la de tres a seis años de prisión.
Procede en consecuencia estimar parcialmente el motivo tercero de uno y otro recurso.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Pedro Antonio , contra Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, que le condenó por un delito contra la salud pública, por estimación parcial del motivo tercero de su recurso , y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Azucena , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación parcial de su motivo tercero, con declaración de las costas de este recurso de oficio.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil once.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº dos (antiguo mixto nº 7) de los de La Laguna (Santa Cruz de Tenerife), fallada posteriormente por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, y que fue seguida por delitos contra la salud pública, contra Pedro Antonio , Jacinta , Mónica , Santiaga y Azucena , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la Sentencia de instancia.
Los Hechos declarados Probados constituyen un delito contra la salud pública cometido sobre sustancias gravemente dañosas para la salud del art. 368 del Código Penal. Y no es de apreciar el subtipo previsto en el nº 10 del apartado 1 del art. 368 del Código Penal antes de su reforma por la Ley Orgánica 5/2010. Y ello por las razones expresadas en nuestra anterior Sentencia de Casación que aquí damos por reproducidas.
Procede imponer al acusado Pedro Antonio la pena de SEIS AÑOS de prisión y a la acusada Azucena la de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, por los propios fundamentos de la individualización de las penas de la Sentencia de instancia que aquí se dan por reproducidos.
En lo demás se hacen propios los restantes Fundamentos de la Sentencia de instancia, que aquí se dan por reproducidos.
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- Condenamos a los acusados Pedro Antonio y Azucena , a las penas de prisión de SEIS AÑOS, y de TRES AÑOS y seis meses respectivamente, como autores de un delito contra la salud pública cometido sobre sustancias gravemente dañosas para la salud.
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.- Confirmamos los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia, no modificados por el anterior de esta Sentencia, dándolos aquí por reproducidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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STS 115/2013, 19 de Febrero de 2013
...de prisión impuesta al recurrente en la presente causa fue reducida en casación a seis años de privación de libertad mediante la STS núm. 435/2011, de 5 de mayo , al sobrevenir durante la tramitación del recurso la entrada en vigor de la Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, y, con ella......