STS, 7 de Abril de 2011

La sociedad Menhir Inmobiliario, S.A., presentó el 24 de julio de 1998 declaración-liquidación correspondiente al periodo del 1 de enero a 30 de septiembre de 1997, por el concepto impositivo de Impuesto sobre Sociedades.

Mediante escritura pública de fecha 29 de diciembre de 1997 se procedió a la fusión por absorción de dicha entidad por parte de Banca March, S.A., socio único de Menhir Inmobiliario, siendo sucesora universal de la absorbida, que se disuelve sin liquidación. En la escritura pública se hacía constar que la entidad absorbente "recibe y adquiere, en bloque y a título universal, el patrimonio de aquella, subrogándose Banca Marcha, S.A. en todos los derechos y obligaciones que constituyen el patrimonio de Menhir Inmobiliario, S.A. y como continuadora de los negocios de aquella".

El 4 de junio de 2002 se iniciaron con Menhir Inmobiliario, S.A. actuaciones de comprobación e investigación tributaria, que dieron lugar a la incoación, el 18 de marzo de 2003, de la correspondiente Acta de disconformidad, que se extiende a Banca March en condición de sucesora a título universal, y se formula propuesta de regularización, en la que se consigna, entre otros datos, una base imponible de 0 ptas., una cuota de 0 ptas., y la existencia de bases imponibles negativas declaradas, susceptibles de compensación por la entidad absorbente de 2.529.828.646 ptas., resultando para la Inspección unas bases imponibles negativas susceptibles de compensación por la sociedad absorbente de 0 ptas., al entender que la operación de disolución de Menhir, con cesión global del activo y del pasivo a Banca March, no puede acogerse al régimen fiscal especial del capítulo VIII del Título VIII de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, ya que carece de motivación económica válida.

Con fecha 30 de mayo de 2003, el Inspector Jefe Adjunto-Jefe de la Oficina Técnica, dictó Acuerdo de liquidación tributaria ratificando la propuesta del Inspector actuario.

Contra el mencionado acto administrativo de liquidación, la representación legal de Banca March, S.A. formuló, por escrito presentado el 6 de junio de 2003, reclamación económico- administrativa núm. 00/2569/2003 ante el Tribunal Económico Administrativo Central (TEAC).

Transcurrido un año sin que recayese resolución expresa a la reclamación económico-administrativa, la representación procesal de BANCA MARCH, S.A. interpuso, en fecha 3 de noviembre de 2004, recurso contencioso- administrativo núm. 220/2006 contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación, formulando la demanda mediante escrito presentado el 7 de abril de 2005 en el que concluye, en síntesis, que: a) «al no negar la realidad y cuantía de las pérdidas sufridas por Menhir Inmobiliario S.A., sino únicamente el derecho de Banca March, S.A., como entidad absorbente, a compensarlas con los beneficios obtenidos por ella, la Oficina Nacional de Inspección no debió haber girado liquidación alguna con cargo a Menhir» sino «declarar correcta su situación tributaria» (pág. 5), puesto que -razona la entidad- «se ha utilizado el procedimiento incoado a Menhir para regularizar la situación tributaria de Banca March» (pág. 6), cuando en la declaración-liquidación simplemente se consignó como bases imponibles negativas de los ejercicios 1991 a 1996 y pendientes de compensar 2.529.828.646 ptas., sin que «se mencionase que esas pérdidas fueran a ser compensadas por Banca March» (pág. 7); y b) «a la operación de fusión le es aplicable el régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, primero porque la ONI no ha probado que dicha operación se realizara principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, y, segundo, porque, en todo caso, la operación se realizó por un motivo económico válido» (pág. 7). Considera la entidad que el art. 110.2 LIS , en la redacción anterior a la Ley 14/2000 , establecía un único supuesto de exclusión del régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, consistente en que se pruebe que la operación se realizó principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, y, solo después de la Ley 14/2000 se incluye otro supuesto de exclusión del régimen especial, consistente en que la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal. Sin embargo -se aduce-, la ONI no ha aplicado el «art. 110.2 de la Ley del impuesto sobre Sociedades que estaba vigente en la fecha en que se realizó la operación, sino en la que entró en vigor el día 1 de enero de 2001, o sea, tres años después, en clara infracción del art. 2.3 del Código civil» (pág. 11 ). Y, en cuanto a los motivos de la fusión la sociedad alega que «están claramente explicados en el Proyecto de Fusión, recogido íntegramente en sendas certificaciones expedidas por los Secretarios de los Consejos de Administración de ambas entidades, absorbente y absorbida, que quedaron unidas a la escritura de fusión» (pág. 11).

El 9 de julio de 2007 la Sección Séptima de la Sala Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó Sentencia desestimatoria del recurso. Una vez señalado cuáles son los argumentos de las partes sobre la cuestión debatida, la Sala rechaza la pretensión de la recurrente con base en la siguiente argumentación: « en el presente supuesto, sostiene la Inspección que la fusión no se ha realizado por motivos económicos válidos tales como la reestructuración o racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino que su finalidad no es otra que la de aprovechar las ventajas fiscales que proporciona el art. 104.3 de la LIS. Y a tal conclusión se llega tras la comprobación y oportuno análisis de los datos y circunstancias concurrentes.

La entidad bancaria absorbente, Banca March, es cabeza de un grupo consolidado compuesto por varias entidades de crédito que se han ido creando o adquiriendo para desarrollar actividades financieras. Entre dichas sociedades figuraba Menhir Hipotecario S.A., SCH, que formaba parte de un proyecto de comercialización de servicios financieros a través de entidades de crédito especializadas, entre las que figuraban diversas sociedades denominadas Menhir. En fecha 1 de enero de 1994 se acordó la disolución de esta sociedad, que se llevó a efecto en mayo de 1994, dando lugar a su liquidación. Al entrar en vigor el RD 692/96 sobre Establecimientos Financieros de Crédito, no pudiendo transformarse la sociedad en establecimiento financiero de crédito, perdió la condición de entidad de crédito. En Junta Universal celebrada el 14 de octubre de 1997, se acordó la reactivación de la sociedad disuelta, conforme a lo previsto en el art. 242 del RRM , sustituir la denominación social por la de Menhir Inmobiliario S.A. y modificar el objeto social de la compañía, eliminando las actividades reservadas a las entidades de crédito.

Según alegó la contribuyente, la reactivación de Menhir Inmobiliario se hizo con la finalidad de poder fusionarla con Banca March, siendo coincidentes los accionistas de ambas entidades y sus participaciones en ellas, para, de ese modo y en el marco jurídico de una entidad de crédito, poder finalizar las operaciones pendientes de la entidad disuelta. Sin embargo, entre los hechos comprobados por la Inspección, cabe destacar que desde 1991 la entidad no había concedido créditos hipotecarios; que solo se contabilizan gastos de personal correspondientes a las retribuciones de los liquidadores, no contando la entidad en el periodo comprobado con personal laboral alguno; con fecha 6 de mayo de 1996, Menhir firma un contrato con Corporación Financiera Alba S.A., para la realización por esta última entidad de actividades de gestión y administración de Menhir, haciendo constar en él que Menhir carece de organización interna propia; durante el periodo de liquidación la entidad fue vendiendo la práctica totalidad de su cartera de préstamos hipotecarios corrientes, permaneciendo en su balance de situación los activos pendientes de venta, adjudicación o recuperación de riesgos irregulares; con fecha 21 de enero de 1997 se vendieron la mayor parte de las operaciones crediticias no morosas que había concedido, sin obtener resultado económico alguno, al haberse realizado la venta al valor nominal de los préstamos en la parte pendiente de vencimiento, incluyéndose los intereses devengados a dicha fecha; entre octubre y diciembre de 1997 la Junta General de Accionistas decide la reactivación de la sociedad -disuelta tres años antes-, el cambio de su objeto social y su fusión con Banca March, siendo sus operaciones a cuenta de ésta desde el 30 de septiembre de 1997; pese al acuerdo de reactivación, durante los meses de noviembre y diciembre se siguieron abonando las retribuciones a los liquidadores. Dado que Menhir acumulaba bases imponibles negativas por importe de más de 2.500 pesetas, que Menhir nunca hubiera podido compensar, puesto que no podía generar bases positivas que permitieran la compensación, considera y razona la Inspección, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, que la fusión tuvo como finalidad principal poder compensar esas bases imponibles negativas.

Frente a la contundencia de los anteriores hechos y circunstancias, no aporta la actora prueba alguna que los desvirtúe e invalide las conclusiones obtenidas por la Inspección, por lo que la Sala ha de ratificar la valoración que, de la obrante en el expediente, lleva a cabo la Inspección, considerando que, pese a las alegaciones de la actora, no es posible llegar a la conclusión de que la fusión ha respondido a motivaciones económicas, pues, en principio, como resultas de la controvertida operación no se aprecia que haya existido una reestructuración o racionalización empresarial que supongan una mejora de las actividades.

Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que con esa acelerada toma de decisiones, que concluyeron con la formalización de la fusión por absorción, se eludía la modificación del art. 104.3 LIS , operada por Ley 66/1997, en vigor desde el 1 de enero de 1998 , que vino a establecer límites a la compensación en el supuesto de fusión entre sociedades que formen parte del mismo grupo, y que en el caso de la fusión examinada, según se expone y justifica en el Informe de la Inspección, hubiera supuesto la pérdida del derecho a compensar la práctica totalidad de las bases imponibles negativas.

En consecuencia, no habiendo acreditado la actora que la operación de fusión realizada responda a un auténtico interés económico, la única conclusión que se alcanza es que se trató de una operación articulada con la única finalidad de obtener un beneficio fiscal, como es la posibilidad de que Banca March compensase las bases imponibles negativas acumuladas por Menhir Inmobiliario S.A. Lo que excluye la posibilidad de aplicación a la operación del régimen fiscal pretendido » (FD Sexto).

Contra la anterior Sentencia de 9 de julio de 2007 , la representación procesal de la entidad BANCA MARCH, S.A. preparó, mediante escrito presentado el 19 de septiembre de 2007, recurso de casación, formalizando la interposición por escrito presentado el 12 de noviembre de 2007, en el que, bajo el cauce procesal del art. 88.1.d) de la LJCA , invoca un único motivo de casación.

La entidad recurrente entiende que habiendo desestimado la Audiencia Nacional el recurso, por aplicación al caso «del mencionado artículo 110.2 de la Ley 43/1995 , entonces vigente», la cuestión planteada consiste en determinar «si la operación de fusión» entre Banca March, S.A. y la entidad Menhir Inmobiliario, SA. «se realizó, como dice el precepto, principalmente con fines de fraude o evasión fiscal» (pág. 2 ).

Para la representación procesal de Banca March resulta extraño que la Sala de instancia diga que «el concepto de fraude o evasión fiscal no se encuentra definido de forma expresa en la normativa tributaria, cuando, como ya ha quedado indicado, toda la doctrina (así como la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de fecha 17 de mayo de 1997 ) coincide en entender que el fraude o evasión fiscal a que se refería el artículo 110.2 de la Ley 43/1995 era un concepto perfectamente definido en nuestro ordenamiento jurídico-tributario (el fraude a la ley tributario regulado en el artículo 24 de la anterior Ley General Tributaria )». Y añade que todavía es más sorprendente que, «para definir este concepto (el fraude o evasión fiscal), la Sentencia acuda a la nueva Ley General Tributaria, que es de fecha 17 de diciembre de 2003 y que no entró en vigor hasta el 1 de julio de 2004, con lo cual la Sentencia está retrotrayendo su aplicación en nada más y nada menos que siete años (sin que, por supuesto, en precepto alguno de la nueva Ley General Tributaria se establezca su carácter retroactivo)», por lo que parece, en opinión de la recurrente, que «la Sala sentenciadora no acaba de comprender el cambio que se produjo en el sentido del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 cuando la Ley 14/2000 modificó su redacción» (pág. 6 ).

Por todo ello, insiste Banca March en que «si la Sentencia comienza declarando que la aplicable al caso es la redacción original del artículo 110.2 de la Ley 43/1995 (Fundamento de Derecho Cuarto , párrafos penúltimo y último, página 8), y que por ello la cuestión planteada radica en determinar si se puede o no concluir, a la vista de lo obrante en el expediente, que está acreditada la existencia de esa finalidad de fraude o evasión fiscal (Fundamento de Derecho Quinto, párrafo primero, página 8), no puede luego, sin incurrir en manifiesta contradicción, invocar el criterio de los motivos económicos válidos y decidir la aplicación o exclusión del régimen fiscal especial en función de que la operación de fusión realizada» por la recurrente «tuviera, o no, motivos económicos válidos», criterio que «no fue incorporado por la Ley española hasta el año 2000».

Por lo tanto -concluye-, hubiese correspondido a la Administración «probar que la operación se realizó principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, es decir, que la operación se realizó en fraude a la ley tributaria, en el sentido que daba a esta expresión el artículo 24 de la anterior Ley General Tributaria » y, sin embargo, «no hay en el expediente prueba alguna que acredite que la operación de fusión» entre Banca March y la entidad Menhir Inmobiliario, S.A. «se realizó en fraude a la ley tributaria, o sea, utilizando una norma (la de cobertura) para conseguir un resultado prohibido por otra norma (que sería la defraudada)» y «ni siquiera ha intentado acreditarlo» (pág. 7).

El segundo argumento incluido en el único motivo de casación es desarrollado por la parte recurrente para el caso de que la Sala entendiera que «ya en el ejercicio de 1997, el régimen fiscal especial de las fusiones no se aplicaba cuando la operación no se realizara por motivos económicos válidos, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal». Al respecto considera que se han puesto de manifiesto tanto ante la Administración tributaria como ante la Sala de instancia los «[c]riterios [d] eterminantes del Proceso de Fusión» (pág. 8) que resultan, fundamentalmente, de dos hechos:

1. «[q]ue Menhir Inmobiliario, S.A. es una sociedad que ha pertenecido siempre al mismo grupo financiero que Banca March, S.A., lo que significa que las pérdidas han sido sufridas, desde el principio, por el propio grupo»; y,

2. «[q]ue la actividad desarrollada por Menhir Inmobiliario, S.A., igual que la del grupo, ha sido siempre de carácter financiero, consistiendo, concretamente, en la concesión de préstamos hipotecarios, que, como es obvio, también realiza y ha realizado siempre Banca March, S.A., aunque con la diferencia de que Menhir Inmobiliario, S.A., por haberse constituido como entidad de crédito de ámbito operativo limitado, la realizaba con carácter exclusivo: quiere ello decir que, en la fusión por absorción de Banca March, S.A. y Menhir Inmobiliario, S.A. se han integrado dos sociedades con actividades completamente homogéneas» (págs. 8 y 9).

No comparte la parte recurrente la afirmación de la Sala de instancia cuando señala que, «en el momento de la fusión, la liquidación estaba prácticamente concluida», derivando de dicha afirmación que la fusión no podía tener otra finalidad que la de conseguir una ventaja fiscal porque «[e]n el momento de la fusión con Banca March, S.A., Menhir Inmobiliario, S.A. no era, pues, una sociedad prácticamente liquidada, con activos escasos e irrealizables, sino que tenía todavía activos de valor, pero cuya realización, por requerir procedimientos judiciales de cobro de deudas, sería larga y dificultosa. Y, para poder seguir con la necesaria efectividad estos procedimientos judiciales, era indispensable contar con las prerrogativas procesales que sólo las entidades de crédito tienen legalmente conferidas» (pág. 13).

Finalmente, con relación a la compensación de pérdidas sufridas por Menhir Inmobiliario, S.A., la representación de la recurrente defiende que la «pretensión de compensar las pérdidas sufridas por Menhir Inmobiliario, S.A. responde a la más estricta justicia» que deriva del hecho de que «las pérdidas de cuya compensación se trata aquí son pérdidas que ha soportado, desde el primer momento, el grupo financiero encabezado por Banca March, S.A., al cual ha pertenecido siempre Menhir Inmobiliario, S.A., sociedad que fue creada en su día por el grupo para desarrollar una actividad financiera limitada entonces muy prometedora (la concesión de créditos hipotecarios), pero que, debido a una serie de circunstancias (señaladamente la crisis sufrida por el sector inmobiliario a finales de los años ochenta), fue acumulando pérdidas tan cuantiosas que el grupo decidió no continuar su actividad» (pág. 14).

El Abogado del Estado, por escrito presentado el 12 de junio de 2008, formuló su oposición a dicho recurso de casación solicitando la desestimación del mismo.

El defensor público se opone al motivo de casación señalando que no cabe admitir la interpretación que del art. 110.2 realiza la entidad recurrente porque «exigiría para la aplicación de éste la previa declaración mediante el correspondiente acto administrativo de la existencia de un fraude de ley (art. 24 de la Ley General Tributaria de 28 de diciembre de 1963 ) o la de probar la existencia de la simulación del art. 24 del mismo texto legal». Además, dicha interpretación «pugna con la propia literalidad de la norma» que se refiere a que las operaciones se hubieran realizado "principalmente con fines de fraude o evasión fiscal", pero «sin que se remita a, estos efectos, a los arts. 24 y 25 de la vieja LGT , sin que sea admisible distinguir donde la Ley no lo hace» (pág. 2 ).

Por otra parte, aduce el Abogado del Estado que la posibilidad de denegar el régimen cuando no existan motivos económicos válidos ya estaba prevista en la «Directiva 90/434/CEE », que constituye «la fuente de lo que fue el régimen establecido en los arts 97 y ss. de la Ley 43/1995 en cuanto a las fusiones de empresas». Pero incluso antes de la modificación operada por la Ley 14/2000 , cabe interpretar que «la ausencia de "motivos económicos válidos" y entre ellos, la "reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación", era, entre otras, una posibilidad de concreción a justificar en cada caso en la realidad de lo que nuestra norma nacional señalaba como fines de fraude o evasión fiscal» (pág. 3).

Por lo que respecta al análisis de los hechos, considera la parte recurrida que, como ha puesto de relieve la Sentencia impugnada, la Inspección «ha demostrado», como se desprende de los fundamentos de derecho de la resolución impugnada «la existencia de una finalidad elusiva a que se refiere el art. 110.2 de la Ley 43/1995» (pág. 4 ).

Tampoco cabe aceptar, como pretende la parte recurrente, que cabría la compensación de pérdidas porque «tal transmisión está prevista por el art. 104 de la LIS , dentro, por tanto, del capítulo dedicado al régimen especial de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, régimen especial cuya aplicabilidad ha sido negada en el presente caso al amparo, precisamente del art. 110.2 de la LIS» (pág. 4 ).

Finalmente, pone de relieve el defensor del Estado que no puede olvidarse que estamos ante un recurso de casación, por lo que «es facultad peculiar del Juzgador de instancia la estimación de los elementos de hecho sobre los que ha de basarse la declaración de existencia de la causa o de su falsedad o ilicitud», de igual forma «que la simulación es una cuestión de hecho sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia», lo que supone «[m]utatis mutandi» que «esa misma doctrina ha de aplicarse también al presente caso de forma que la apreciación efectuada por el Tribunal de instancia en el sentido de que las fusiones se efectuaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, ha de considerarse inatacable en casación» (pág. 5).

Señalada para votación y fallo la audiencia del día 6 de abril de 2011, se celebró la referida actuación en la fecha acordada.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Aguallo Aviles, Magistrado de la Sala

El presente recurso de casación se interpone por BANCA MARCH, S.A. contra la Sentencia de 9 de julio de 2007, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso del citado orden jurisdiccional núm. 220/2006, promovido contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación económico-administrativa presentada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central contra el Acuerdo de la Oficina Nacional de Inspección de la Agencia Tributaria, de fecha 30 de mayo de 2003, dictado en materia del Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 1997.

La referida Sentencia llegó a la conclusión de que « no habiendo acreditado la actora que la operación de fusión realizada responda a un auténtico interés económico, la única conclusión que se alcanza es que se trató de una operación articulada con la única finalidad de obtener un beneficio fiscal, como es la posibilidad de que Banca March compensase las bases imponibles negativas acumuladas por Menhir Inmobiliario S.A. Lo que excluye la posibilidad de aplicación a la operación del régimen fiscal pretendido » (FD Sexto).

Como se ha explicitado en los Antecedentes, contra la citada Sentencia de 9 de julio de 2007 , la representación procesal de BANCA MARCH, S.A. formuló recurso de casación en el que argumenta, en primer lugar, que hubiese correspondido a la Administración «probar que la operación se realizó principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, es decir, que la operación se realizó en fraude a la ley tributaria, en el sentido que daba a esta expresión el artículo 24 de la anterior Ley General Tributaria » y, sin embargo, «no hay en el expediente prueba alguna que acredite» dicha afirmación. Y, en segundo término, aduce la existencia de motivos económicos válidos en la operación de fusión llevada a cabo entre Banca March, S.A. y Menhir Inmobiliario.

El Abogado del Estado se opone al recurso de casación solicitando la desestimación del mismo porque la interpretación realizada por la parte del art. 110.2 de la LIS , «pugna con la propia literalidad de la norma», que en ningún momento se remite al art. 24 de la LGT ; porque la noción de motivos económicos válidos ya estaba prevista en la «Directiva 90/434/CEE », que constituye «la fuente de lo que fue el régimen establecido» en la Ley 43/1995 , y porque, en todo caso, la apreciación efectuada por el Tribunal de instancia sobre los fines de fraude o evasión fiscal que pudieron concurrir en la operación, «ha de considerarse inatacable en casación».

Descritos someramente los términos en los que se plantea el debate, debemos poner de relieve que la parte recurrente formula en realidad una doble pretensión. Por un lado, se refiere a la interpretación que debe darse al concepto de «fraude o evasión fiscal» contenido en el art. 110.2 de la LIS y, por otra parte, centra su esfuerzo argumental en negar que en el caso concreto la operación de fusión se realizara sin motivos económicos válidos y con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal.

Con relación a la interpretación del art. 110.2 de la LIS , en su redacción vigente en el año 1997, la discusión se centra fundamentalmente en determinar si, como defiende la parte recurrente, la expresión «principalmente con fines de fraude o evasión fiscal» debe entenderse como una remisión a la figura del fraude de ley contenida en el art. 24 de la LGT del año 1963, o, como mantiene la Administración y reitera la Sala de instancia, dichos fines se pueden producir cuando la operación se realiza sin un motivo económico válido.

Pues bien, el art. 110.2 de la LIS establecía, en la redacción vigente en el año 1997 lo siguiente: «Cuando como consecuencia de la comprobación administrativa de las operaciones a que se refiere el artículo 97 de esta Ley , se probara que las mismas se realizaron principalmente con fines de fraude o evasión fiscal, se perderá el derecho al régimen establecido en el presente capítulo y se procederá por la Administración Tributaria a la regularización de la situación tributaria de los sujetos pasivos».

Acudiendo, en primer lugar, a una interpretación gramatical del mencionado precepto, puede constatarse que efectivamente ninguna mención expresa existía a la existencia de motivos económicos válidos; pero, de igual forma, tampoco puede concluirse que la referencia al fraude o evasión fiscal debe considerarse como una remisión al art. 24 de la LGT .

En segundo lugar, la alusión a la existencia de motivos económicos válidos no es extraña al régimen fiscal especial previsto con anterioridad a la reforma operada por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre , pues la misma sí se contenía en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990 , relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones. En efecto, el art. 11.1 .a) preveía que: «1. Un Estado miembro podrá negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de los Títulos II, III y IV o retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de fusión, de escisión, de aportación de activos o de canje de acciones: a) Tenga como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal; el hecho de que una de las operaciones contempladas en el artículo 1 .º no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene como objetivo principal o como uno de sus principales objetivos el fraude o la evasión fiscal».

Así lo ha puesto de manifiesto también el Tribunal de Justicia de Unión Europea, interpretando el art. 11.1.a) de la Directiva , al señalar en diversas ocasiones que « con arreglo al artículo 11, apartado 1, letra a), de la Directiva 90/434, los Estados miembros pueden negarse a aplicar total o parcialmente las disposiciones de esta Directiva o a retirar el beneficio de las mismas cuando la operación de canje de acciones tenga, en particular, como principal objetivo o como uno de los principales objetivos el fraude o la evasión fiscal. Esta misma disposición precisa, entre otras cosas, que el hecho de que la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, como son la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participan en la operación, puede constituir una presunción de que esta operación tiene tal objetivo » ( STJUE de 17 de julio de 1997, Leur-Bloem, C-28/95 , apartados 38 y 39; STJUE de 5 de julio de 2007, Kofoed, C-325/05 , apartado 37, y STJUE de 20 de mayo de 2010, C- 352/08 , apartado 43).

Y, en este sentido, no podemos desconocer que la Ley 29/1991, de 16 de diciembre , de adecuación de determinados conceptos impositivos a las Directivas y Reglamentos de las Comunidades Europeas, que introdujo en nuestro ordenamiento el régimen especial para las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, posteriormente trasladado a la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades , señalaba expresamente en su Preámbulo que la norma tenía como finalidad la incorporación al ámbito interno de la normativa comunitaria y que, aun tratándose de ámbitos diferentes, nacionales en un caso y transnacionales en el otro, los principios que inspiran el régimen comunitario resultan igualmente aplicables a las operaciones internas.

En efecto, el Preámbulo de la mencionada norma dice expresamente lo siguiente:

El Título Primero tiene como finalidad primordial incorporar a nuestro ordenamiento jurídico las normas contenidas en la Directiva 90/434/CEE del Consejo, de 23 de julio de 1990 , relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones. A través de estos negocios jurídicos se realizan habitualmente importantes operaciones económicas de concentración y reestructuración de empresas; de ahí su relevancia fiscal. Si bien la norma comunitaria únicamente versa sobre aquellas operaciones que se realicen entre entidades residentes en diferentes Estados miembros de la Comunidad Económica Europea, los principios tributarios sobre los que está construida son igualmente válidos para regular las operaciones realizadas entre entidades residentes en territorio español. Por este motivo, se establece un régimen tributario único para unas y otra s

.

Existiendo, por una parte, la referencia en la norma comunitaria a que la inexistencia de motivos económicos válidos puede constituir una presunción de que la operación ha tenido como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, y por otra parte, reconocido por el propio legislador que los mismos principios que inspiran la Directiva deben aplicarse a las situaciones internas, puede concluirse que dicha previsión se encontraba, con independencia de que, en principio, no resulte de aplicación la norma comunitaria a las situaciones puramente internas, en el espíritu de la Ley 29/1991 y, posteriormente, en el art. 110.2 de la LIS .

Por lo tanto, frente a lo manifestado por la parte recurrente en el escrito de interposición (pág. 7), no existe contradicción alguna entre el fundamento de derecho Cuarto, párrafos penúltimo y último de la Sentencia de instancia, en el que se afirma que la cuestión planteada radica en determinar si se puede o no concluir, a la vista de lo obrante en el expediente, que está acreditada la existencia de esa finalidad de fraude o evasión fiscal, y el fundamento de derecho Quinto, párrafo primero, de la misma, en el que se excluye la aplicación del régimen fiscal especial en función de que la operación de fusión realizada tuviera o no motivos económicos válidos.

Esta interpretación amplia del concepto de «fraude o evasión fiscal» se desprende también de nuestra doctrina. Así, en la Sentencia de 5 de julio de 2010 (rec. cas. núm. 373/2007 ), esta Sala, tras recordar que (a) la finalidad que persigue el art. 11.1.a) de la Directiva 90/434/CEE, de 23 de julio de 1990 , relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones, realizadas entre sociedades de diferentes Estados miembros es « el establecimiento en todos los Estados miembros de un régimen fiscal común para las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de acciones, que sea neutro y que no penalice tales operaciones cuando tienen lugar entre sociedades de distintos países de la Comunidad (considerandos primero y segundo de la Directiva)» , y que, (b) sin embargo, «el artículo 11.1 .a) de esta norma comunitaria permite aparcar ese empeño armonizador cuando las operaciones societarias persigan, como uno de sus principales objetivos, el fraude o la evasión fiscal, a cuyo efecto el hecho de que se realicen sin "motivos económicos válidos" puede constituir una presunción» , añadimos (c) que «[e] n realidad, estas normas específicas no son más que una emanación del artículo 7.2 del Título Preliminar del Código Civil , que prohíbe el abuso del derecho y su ejercicio antisocial » (FD Cuarto). [En el mismo sentido, Sentencia de 16 de noviembre de 2009 (rec. cas. núm. 2800/2003 ), FD Segundo].

De igual forma, en la Sentencia de 13 de enero de 2011 (rec. cas. núm. 1451/2006 ), y con relación a una operación de canje de valores que originó una liquidación por el IS de los ejercicios 1994 y 1995, hemos acudido al criterio de inexistencia de motivos económicos válidos para denegar el acceso al régimen previsto en la Ley 29/1991 , es decir, a una norma anterior a la reforma introducida por la Ley 14/2000, de 29 de diciembre. Así , concluimos en aquel supuesto lo siguiente: « Pero es que en el caso que nos ocupa un examen global de la operación permite concluir que la misma no se efectuó por motivos económicos válidos al no tener por finalidad la reestructuración o la racionalización de las actividades de las sociedades que participaron en la operación sino que únicamente perseguía la transmisión de las acciones de AGUAS DE MONDARIZ FUENTE DEL VAL S.A. desde los socios anteriores -FUENTES DE MONDARIZ S.A.- al Grupo de empresas VICHY CATALÁN. Al existir la vehemente presunción de que el conjunto de operaciones llevadas a cabo tiene como objetivo principal la elusión fiscal y no el intento de mejorar la estructura productiva u organizativa de la empresa en beneficio de la economía nacional, pierde el derecho al régimen tributario contenido en la Ley 29/1991 , debiendo procederse, como así se hizo, a la regularización de la situación tributaria del sujeto pasivo, dadas las circunstancias que rodearon a la operación controvertida » (FD Cuarto).

Finalmente, es evidente que entender lo contrario, es decir, considerar que la norma interna exigía que la Administración probase la existencia de fraude de ley en la operación de fusión realizada en el ámbito interno, podría conllevar la vulneración del principio comunitario de libre concurrencia en el mercado, pues situaría a las empresas españolas en situaciones inferiores de competitividad con relación a otras empresas de ámbito transnacional.

Las razones expuestas nos llevan a concluir que no existen argumentos definitivos que permitan afirmar que el art. 110.2 de la LIS , en la redacción vigente en el año 1997, cuando señala que la operación se hubiese realizado «principalmente con fines de fraude o evasión fiscal» debía entenderse como una remisión a la figura del fraude de ley contenida en el art. 24 de la LGT . Y, en consecuencia, el motivo no puede ser acogido.

Con relación a la segunda cuestión, es decir, a la existencia o no de motivos económicos válidos en la operación de fusión llevada a cabo entre Menhir Inmobiliaria y Banca March, lleva razón el Abogado del Estado cuando considera que estamos ante una cuestión cuyo conocimiento corresponde al Tribunal de instancia y que, en consecuencia, está vedado a la vía casacional, salvo que la parte hubiese denunciado, cosa que no ha sucedido, la existencia de una valoración de la prueba irracional, arbitraria o ilógica o cualquier otra de las vías extraordinarias que permitiese a esta Sala entrar a conocer sobre la existencia o no de una finalidad de fraude o evasión en la operación realizada.

En efecto, es doctrina de esta Sala que « la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios », sin que, en principio, salvo supuestos taxativos enumerados por este Tribunal, « pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley »; y ello como consecuencia de la « naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia » [entre muchas otras, Sentencias de esta Sala de 25 de marzo de 2002 (rec. cas. núm. 9171/1996), FD Primero ; de 9 de julio de 2007 (rec. cas. núm. 4449/2004), FD Cuarto ; de 14 de marzo de 2008 (rec. cas. núm. 1629/2007 , FD Tercero); de 21 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 8380/2004), FD Cuarto ; de 18 de junio de 2008 (rec. cas. núm. 11399/2004), FD Cuarto ; de 9 de julio de 2008 (rec. cas. núm. 4341/2004 ); de 8 de octubre de 2008 (rec. cas. núm. 6220/2004), FD Cuarto ); y de 22 de octubre de 2009 (rec. cas. núm. 8460/2003 ), FD Tercero].

Excepto cuando, por el cauce de la letra d) del art. 88.1 de la LJCA , se denuncie la posible infracción de los preceptos reguladores de la valoración de pruebas tasadas o que la apreciación de las practicadas resultó contraría a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del art. 9.3 de la CE [ Sentencias de 17 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 5707/2007), FD Segundo ; de 24 de noviembre de 2008 (rec. cas. núm. 3394/2005), FD Primero ; de 16 de febrero de 2009 (rec. cas. núm. 6092/2005) FD Cuarto ; de 8 de febrero de 2010 (rec. cas. núm. 6411/2004), FD Cuarto ; de 18 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1787/2005), FD Quinto ; y de 10 de febrero de 2011 (rec. cas. núm. 3271/2008 ) FD tercero].

En el caso que nos ocupa la Sala de instancia analiza y plasma en el fundamento jurídico Sexto los hechos que le llevan a la convicción de que la operación realizada no obedece a motivos económicos válidos, expresándose en los siguientes términos: « entre los hechos comprobados por la Inspección, cabe destacar que desde 1991 la entidad no había concedido créditos hipotecarios; que solo se contabilizan gastos de personal correspondientes a las retribuciones de los liquidadores, no contando la entidad en el periodo comprobado con personal laboral alguno; con fecha 6 de mayo de 1996, Menhir firma un contrato con Corporación Financiera Alba S.A., para la realización por esta última entidad de actividades de gestión y administración de Menhir, haciendo constar en él que Menhir carece de organización interna propia; durante el periodo de liquidación la entidad fue vendiendo la práctica totalidad de su cartera de préstamos hipotecarios corrientes, permaneciendo en su balance de situación los activos pendientes de venta, adjudicación o recuperación de riesgos irregulares; con fecha 21 de enero de 1997 se vendieron la mayor parte de las operaciones crediticias no morosas que había concedido, sin obtener resultado económico alguno, al haberse realizado la venta al valor nominal de los préstamos en la parte pendiente de vencimiento, incluyéndose los intereses devengados a dicha fecha; entre octubre y diciembre de 1997 la Junta General de Accionistas decide la reactivación de la sociedad -disuelta tres años antes-, el cambio de su objeto social y su fusión con Banca March, siendo sus operaciones a cuenta de ésta desde el 30 de septiembre de 1997; pese al acuerdo de reactivación, durante los meses de noviembre y diciembre se siguieron abonando las retribuciones a los liquidadores. Dado que Menhir acumulaba bases imponibles negativas por importe de más de 2.500 pesetas, que Menhir nunca hubiera podido compensar, puesto que no podía generar bases positivas que permitieran la compensación, considera y razona la Inspección, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, que la fusión tuvo como finalidad principal poder compensar esas bases imponibles negativas.

Frente a la contundencia de los anteriores hechos y circunstancias, no aporta la actora prueba alguna que los desvirtúe e invalide las conclusiones obtenidas por la Inspección, por lo que la Sala ha de ratificar la valoración que, de la obrante en el expediente, lleva a cabo la Inspección, considerando que, pese a las alegaciones de la actora, no es posible llegar a la conclusión de que la fusión ha respondido a motivaciones económicas, pues, en principio, como resultas de la controvertida operación no se aprecia que haya existido una reestructuración o racionalización empresarial que supongan una mejora de las actividades.

Esta conclusión se ve reforzada por el hecho de que con esa acelerada toma de decisiones, que concluyeron con la formalización de la fusión por absorción, se eludía la modificación del art. 104.3 LIS , operada por Ley 66/1997, en vigor desde el 1 de enero de 1998 , que vino a establecer límites a la compensación en el supuesto de fusión entre sociedades que formen parte del mismo grupo, y que en el caso de la fusión examinada, según se expone y justifica en el Informe de la Inspección, hubiera supuesto la pérdida del derecho a compensar la práctica totalidad de las bases imponibles negativas.

En consecuencia, no habiendo acreditado la actora que la operación de fusión realizada responda a un auténtico interés económico, la única conclusión que se alcanza es que se trató de una operación articulada con la única finalidad de obtener un beneficio fiscal, como es la posibilidad de que Banca March compensase las bases imponibles negativas acumuladas por Menhir Inmobiliario S.A. Lo que excluye la posibilidad de aplicación a la operación del régimen fiscal pretendido » (FD Sexto).

De los términos en los que se expresa la Sala de instancia en el Fundamento jurídico parcialmente transcrito se deduce de forma clara que la Sentencia impugnada ratifica la conclusión de la Administración no solo porque la parte no ha ofrecido prueba en contra que permita desmontar los argumentos dados por la Inspección, sino también en atención a alguna otra consideración que le lleva a entender que no existe un auténtico interés económico en la operación de fusión realizada y, en consecuencia, a denegar la aplicación del régimen especial del art. 110.2 de la LIS .

Por su parte, la entidad recurrente en el escrito de interposición o bien vuelve a reiterar los hechos que justifican, en su opinión, la existencia de motivos económicos válidos en la celebración de la fusión (pertenencia al mismo grupo de sociedades, actividad homogénea, cambio en el régimen jurídico de la actividad desarrollada por Menhir Inmobiliario), o bien se limita a mostrar su disconformidad con la conclusión alcanzada por la Sentencia impugnada (en la pág. 12 señala, en sentido contrario a lo dicho por el Tribunal de instancia, que la situación de liquidación de Menhir Inmobiliario estaba, en el momento de la fusión, «lejos de concluir»; en la pág. 13 pone una vez más de relieve que «no era, pues, una sociedad prácticamente liquidada»; añade en la pág. 14 que «no acaba[n] de comprender» el razonamiento de la Sala sobre la modificación normativa operada por la Ley 66/1997 porque «no ve[n] que hay de censurable en realizar la fusión antes de que se modifique la norma»; o, en fin, también en la pág. 14 considera que «existe cierta prevención contra el ejercicio» de su «derecho a acoger[se] a las ventajas fiscales»), o, finalmente, remarca que las consideraciones de la Sala de instancia son tomadas de lo señalado por la Oficina Nacional de Inspección (así, en la pág. 12 dice «la Sala sentenciadora transcribiendo prácticamente en este párrafo de la Sentencia el informe ampliatorio al acta emitido por el actuario»; y, de igual forma en la pág. 13 señala «[s]e trata de una consideración que la Sala toma de la resolución dictada por la Oficina Nacional de Inspección»).

Por lo tanto, tal y como ha sido articulado el recurso de casación, lo que realmente pretende la representación procesal de Banca March, S.A. es revisar la apreciación de las pruebas llevada a cabo por el Tribunal a quo , no concurriendo ninguna de las circunstancias que habilitan a esta Sala para hacerlo en este caso. Por consiguiente, el motivo debe ser desestimado.

En atención a los razonamientos anteriormente indicados, procede declarar la desestimación del recurso de casación, lo que determina la imposición de las costas al recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 139 LJCA .

La Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el art. 139.3 LJCA, señala 6.000 euros como cuantía máxima de los honorarios del defensor de la Administración recurrida, a los efectos de las referidas costas.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución