STS 293/2011, 14 de Abril de 2011

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:10976/2010
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:293/2011
Fecha de Resolución:14 de Abril de 2011
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. PRESUNCION DE INOCENCIA. La jurisprudencia exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados por prueba directa; que sean concomitantes al hecho principal; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia, cuya corrección puede ser controlada a través del recurso de casación. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil once.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por Paloma , Jose Luis , Carlos Manuel y Jesús María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Novena, con fecha treinta y uno de Mayo de dos mil diez, en causa seguida contra Paloma , Silvia , Bernardino , Cipriano , Efrain , Jose Luis , Ezequias , Carlos Manuel , Gaspar y Jesús María , por delito de tenencia ilícita de armas y contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Paloma , representado por la Procuradora Doña Yolanda García Hernández y defendido por el Letrado Don Arturo M. García Hernández; Jose Luis , representado por el Procurador Don Miguel Angel Ayuso Morales y defendido por el Letrado Don Manuel Murillo Carrasco; Carlos Manuel , representado por el Procurador Don Carlos Plasencia Baltés y defendido por el Letrado Don Jacobo Teijelo Casanova; y Jesús María , representado por el Pcourador Don Javier Zabala Falcó y defendido por la Letrado Doña María del Mar Vega Mallo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Madrid, instruyó el Sumario con el número 3/2.008, contra Paloma , Silvia , Bernardino , Cipriano , Efrain , Jose Luis , Ezequias , Carlos Manuel , Gaspar y Jesús María , y, una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª, rollo 41/09) que, con fecha treinta y uno de Mayo de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como consecuencia de la interposición de una denuncia anónima que vinculaba a diversos miembros de la familia Silvia Bernardino Paloma a las actividades de tráfico de sustancias estupefacientes y blanqueo de capitales, por miembros del EDOA se inició una investigación para averiguar la veracidad de las afirmaciones contenidas en tal denuncia. Una vez contrastada dicha información por las habituales diligencias policiales, se vino a solicitar la intervención de los teléfonos NUM000 y NUM001 , cuyo uso se atribuye a Paloma , mayor de edad y sin antecedentes penales y el teléfono NUM002 de Silvia , mayor de edad y sin antecedentes penales. A través de las antedichas intervenciones se tuvo noticia de la intervención de otras personas en los hechos investigados, ampliándose las intervenciones telefónicas a los teléfonos NUM003 y NUM004 cuyo usuario era Adolfo , a los teléfonos NUM005 y NUM006 cuyo usuario era Carlos Manuel , al teléfono NUM007 cuyo usuario era Jesús María , al teléfono NUM008 que también se constató usaba Paloma , a los teléfonos NUM009 y NUM000 cuyo suario era Ezequias y, por último al teléfono NUM010 usado por Gaspar , reputándose nula la intervención de este último teléfono. En el curso de las citadas intervenciones telefónicas se pudo apreciar que Paloma ostentaba el liderazgo del grupo familiar en la actividad de adquisición de sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, que adquiría para su posterior venta a terceras personas. De tal forma Paloma concertaba con su proveedor la fecha, lugar y precio de la sustancia que iba a adquirir y, posteriormente, Carlos Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encargaba de recogerla y llevarla al lugar que aquella le indicara y, en ocasiones de subcontratar los servicios de análisis de pureza de la sustancia así como de su prensado y empaquetado.

Para realizar el transporte de la sustancia estupefaciente, de forma indistinta, tanto por Paloma como por Carlos Manuel , como por otros miembros de la organización se venía utilizando un Audi A-3 matrícula .... ZSS provisto de caletas o compartimentos secretos accionados por un dispositivo electrónico apto para ocultar la sustancia estupefaciente. Las actividades de análisis, prensado y empaquetado, de forma ocasional, se les venía a encargar a Gaspar , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien poseía los útiles aptos para tal finalidad. En el registro practicado en su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM011 de la localidad de Rivas-Vaciamadrid, le fueron ocupados una báscula de precisión de hasta 5 Kg operativa, una plancha metálica, un logo de Playboy, un molde metálico, dos gastos hidraúlicos, otro molde metálico, un soporte metálico del molde y otra plancha, que contenía restos de cocaína sin precisar su pureza. Igualmente, producto de su actividad ilícita adquirió los vehículos BMW Compact matrícula ....QQQ , en cuyo interior, ocultos tras el guarnecido del volante se encontraron en dos bolsas de plástico 5730 euros, cantidad también procedente de la ilícita actividad, la motocicleta Yamaha matrícula .... DST , la real pertenencia de dichos vehículos la ocultaba en los archivos públicos, constando ficticiamente que su titular era Filomena , a la sazón su pareja. Igualmente se le ocupó, producto de tal actividad ilícita un Porsche modelo Carrera, matrícula .... XNM cuya titularidad ostentaba.

La cocaína así adquirida por Paloma , a través de Carlos Manuel , bien la revendía a sus clientes, bien la entregaba a otros miembros de la familia para que procedieran a su venta. El beneficio obtenido se depositaba en el domicilio materno, distribuyéndose a su vez, entre los distintos miembros de la familia para atención de los gastos comunes, así como a la inversión en otros negocios para la obtención de los correspondientes beneficios.

Las transacciones destinadas a la adquisición de la cocaína, en las que intervenía Paloma , se caracterizaban porque no se venía a verificar el pago de la sustancia estupefaciente en el momento de la entrega, difiriéndose dicho pago a un momento posterior, modo que afectaba tanto a las operaciones en las que ella adquiría la sustancia, como aquellas otras en las que resultaba ser vendedora, realizando también Carlos Manuel las actividades de reclamación y cobro de lo adeudado.

Producto de tal tráfico ilícito, en el registro practicado en la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM012 , escalera NUM013 , planta NUM014 puerta NUM015 , se ocuparon diversas joyas, documentación acreditativa de la propiedad de inmuebles inscritos en el Registro de la Propiedad a nombre de personas interpuestas, documentos relativos a sociedades en las que era administradora única y 105.530 euros en efectivo.

En alguna ocasión, anterior al día 13 de febrero de 2008, Jose Luis , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública en sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Ávila de fecha de veinte de diciembre de 2006 a la pena de cuatro años y seis meses d eprisión, intermedió para suministrar cocaína a Paloma , adeudándole ésta una elevada cantidad de dinero cuyo quantum no se ha podido determinar.

En los primeros días del mes de enero de 2008 comenzó a gastarse un nueva entrega de cocaína cuya adquisición se verificaría nuevamente con la intervención de Jose Luis quien tenía los contactos precisos para tal finalidad.

Ezequias , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien en el pasado mantuvo una relación sentimental con Paloma , al margen de la actividad lícita de construcción, a la que también se dedicaba, tenía otra fuente de ingresos derivada de la venta de cocaína, que adquiría a través de distintas personas, entre las que se encontraba Paloma . Así en el mes de enero contactó en diversas ocasiones con Paloma , bien para a través de su intermediación analizar la pureza de cocaína previa a su adquisicón, bien, aprovechando la operación que preparaba Paloma , adquirir una parte de la que se entregara, con la finalidad de venderla a terceros.

Jesús María , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, mantuvo los contactos precisos para proveer el suministro de cocaína que iba a tener lugar el día trece de febrero de 2008, utilizando como intermediario de dicha operación a Jose Luis . No sin antes exigir a través también de Jose Luis la liquidación de las cantidades que Paloma le adeudaba como consecuencia de transacciones anteriores. Verificados dichos pagos, puso en contacto a Jose Luis con una persona cuya identidad no se ha podido determinar, al objeto de que ambos fueran a recoger la cocaína a Valencia, fijando el miércoles, 13/02/08, como el día en que se debía realizar la transacción.

Fijada así la fecha de la operación Jose Luis , se lo transmitió a Paloma , quedando ambos en que la entrega se verificaría en el local Vandush sito en la C/ Alberto Alcocer nº 5 sobre las 00:00 horas.

Hacia el mediodía del día 13/02/08, Jose Luis , tras entrevistarse con Paloma , llamó a Efrain , mayor de edad y sin antecedentes penales, al objeto de que le acompañara. Con la finalidad de facilitar el transporte de la cocaína, conduciendo el vehículo Mercedes F-....-FI , en el trayecto de ida y vuelta hacia Valencia, realizando labores de vigilancia con la finalidad de eludir los posibles controles policiales, a tal efecto quedaron en una gasolinera de Legazpi.

También llamó Jose Luis al teléfono NUM003 , a la persona cuya identidad resulta desconocida, quien le acompañó en el viaje para facilitar el lugar exacto y contacto de la recogida de la cocaína.

Una vez se produjo la recogida de la sustancia estupefaciente se inició el regreso hacia Madrid, en distintos vehículos. Durante el trayecto Jose Luis llamó a Paloma para advertirle de la hora de llegada al local Vandush se verificaría sobre las 00:00 horas.

Estando interesado Ezequias en la adquisición de dicha sustancia desde principios del mes de enero de 2008, Paloma le advirtió de la hora de llegada, al igual que advirtiera a Carlos Manuel , por lo que quedaron para recoger la sustancia que sabían que traía Jose Luis , con la intención de repartírsela en la proporción convenida, encargándose Carlos Manuel de las labores que, en torno a su entrega le indicara Paloma . Tras cenar juntos, llegaron Ezequias y Paloma en el Audi Q 7 de su propiedad, matricula .... PNC , sobe las 23:50 horas al local Vandush que, a la sazón se encontraba cerrado al público, para esperar la llegada de Jose Luis . A los pocos minutos llegó Carlos Manuel , haciéndolo de forma casi simultánea Jose Luis quien había dejado el vehículo que le proporcionara Jesús María y se había trasladado, llevando consigo la sustancia estupefaciente, al coche de Efrain .

Tras quedarse Efrain custodiando la sustancia estupefaciente que se guardaba en el maletero de su vehículo, Carlos Manuel y Jose Luis entraron en el local Vandush y pasados unos minutos, Jose Luis regresó al coche cogiendo del interior del maletero una caja de dimensiones superiores a una caja de zapatos, momento en el que se procedió a su detención, procediéndose, al propio tiempo a la detención de Efrain .

Posteriormente fueron detenidos, según fueron saliendo del local Carlos Manuel , Ezequias y Paloma quien, al momento de su detención portaba una bolsita con 0,32 gramos de cocaína así como 2.672 euros en efectivo.

La sustancia contenida en el interior de la citada caja resultó ser cocaína, con un peso neto de 3963,3 gramos y una riqueza media del 75,3%, la muestra 1, y de 77,5% la muestra 2 y de 0,32 grs la muestra 3 de una riqueza media del 80,5%. Ello supone un total de cocaína pura de 2994,40 gramos, al que resulta de aplicación un porcentaje de error del +/- 5%.

La citada cocaína tiene un valor en el mercado para la muestra 1 en su modalidad de venta al por mayor de 118.492,99 euros y, en su modalidad de venta al por menor de 317.608,61 euros, en su modalidad de venta por dosis de 468.797,11 euros. Para la muestra 2, en su molidad de venta al por mayor, de 17.498,04 euros y, en su modalidad de venta al por menor de 46.901,73 euros, en su modalidad de venta por dosis de 69.277,22 euros. Para la muestra 3, en su modalidad de venta al por mayor, de 11,70 euros y, en su modalidad de venta al por menor de 31,35 euros, en su molidad de venta por dosis de 46,27 euros.

Tras la detención de Paloma se acordó la práctica de la diligencia de entrada y registro en su domicilio sito en el PASEO000 nº NUM016 de la localidad de Alcobendas, donde se incautó una plancha metálica útil apto para el moldeado de la sustancia estupefaciente y oculta en una caja fuerte, junto con documentación personal, todo género de cuchillos, navajas etc una pistola de la marca "Voltran", modelo "Tuna", con número de identificación NUM017 , del calibre 8 mm. detonador transformada para disparar munición metálica de proyectil único del calibre 6,35 mm. Browning y su cargador, en perfecto estado de funcionamiento y apta para disparar con normalidad la munición.

Efrain padece esquizofrenia paranoide y dependencia del alcohol, que no le afectaban a su imputabilidad al momento de comisión de los hechos al estar adecuadamente medicado.

Carlos Manuel , al tiempo de comisión de los hechos, mantenía un consumo abusivo de cocaína.

No se ha especificado en el escrito de acusación las actividades que, en concreto, realizaban Silvia , Bernardino y Cipriano para atribuirles la condición de depositarios y recaudadores de la sustancia estupefaciente"(sic).

Segundo.- La Audiencia Provincial de Madrid en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a:

  1. - Paloma como autora responsale de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, multa de 540.000 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

    Como autora responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    En concepto de costas se le imponen 11/20 partes de las costas causadas.

  2. - Jose Luis como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de once años y un día de prisión, multa de 399.-775.75 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/20 parte de las costas causadas.

  3. - Efrain , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, multa de 159.910 euros e inhabilitacion absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/20 parte de las costas causadas.

  4. - Carlos Manuel , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, multa de 364.510,34 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/20 parte de las costas causadas.

  5. - Ezequias , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, multa de 364.510,34 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/20 parte de las costas causadas.

  6. - Gaspar , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de 364.510,34 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 17.190 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago e imposición de 1/20 parte de las costas causadas.

  7. - Jesús María , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, multa de 364.510,34 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/20 parte de las costas causadas.

    Se decreta el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, del vehículo ....QQQ , del vehículo F-....-FI , de la pistola "Voltran" con número de identificación NUM017 con su munición, así como de la cantidad de 2.672 euros ocupada a Paloma y de la cantidad de 5730 euros ocupada en el vehículo ....QQQ , a los que se dará el destino legal.

    Se decreta el embargo sobre los vehículos .... DST , ....QQQ , ....-YNG y ....-HQR , así como sobre la cantidad de 105.530 euros ocupada en la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM012 , Escalera NUM018 , Piso NUM014 de Madrid.

    Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará el tiempo en que hayan estado privados de libertad por esta causa, desde el dia catorce de febrero de 2008.

    Absolvemos a Bernardino , Silvia , Cipriano , del delito contra la salud pública que se les imputaba, declarando de oficio las costas procesales"(sic).

    Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma, por Paloma , Jose Luis , Carlos Manuel , Jesús María , Ezequias y Efrain , que se tuvieron por anunciados; habiéndose declarado desiertos los recursos anunciados por Ezequias y Efrain por decreto de fecha veinte de octubre de dos mil diez ; remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para la sustanciación y resolución del resto de recursos, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

    Cuarto.- El recurso interpuesto por Paloma , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  8. - Por quebrantamiento de forma al amparo de lo preceptuado en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando en la Sentencia resulte evidente contradicción entre los hechos que se consideren probados.-

  9. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el art. 18 de nuestra Constitución.-

  10. - Por infracción de precepto Constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, por violacion del derecho al secreto de las comunicaciones, consagrado en el art. 18 de nuestra Constitución.-

  11. - Por infracción de Ley, al amparo delo preceptuado en el art. 849 - 1º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , por su incorrecta aplicación del subjetivo agravado de organización del art. 369.1.2º del Código Penal .-

    Quinto.- El recurso interpuesto por Jose Luis , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  12. - Con sede procesal en el art. 24.1 CE , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva.-

  13. - Infraccón de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios por inaplicación del art. 21.2 CP .-

  14. - Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación del artículo 21.4 en relación al artículo 21.6 y párrafo primero del artículo 376 todos ellos del Código Penal .-

    Sexto.- El recurso interpuesto por Carlos Manuel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  15. - Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y el art. 852 de la LECrim . Concretamente se considera vulnerado el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, insito en el derecho de defensa del art. 24 CE , según la doctrina del TC, y esto considerando que el contenido de la Resolución no se ajusta a las reglas elementales de la lógica científica, incurriendo en defectos que desvirtúan sus conclusiones últimas, las cuales conducen al fallo condenatorio.-

  16. - Infracción de precepto Constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y el art. 852 de la LECrim . Concretamente se consideran vulnerados el derecho a la intimidad, muy especialmente el derecho al secreto de las comuniaciones, ambos recogidos en el art. 18 CE , así como el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24 CE , y art. 11 de la LOPJ .-

  17. - Infracción de precepto Constitucional, al amparo del artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim. Concretamente se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , al no considerarse suficientemente acreditados, a través de prueba de cargo suficiente y legítima, los hechos declarados probados en sentencia en relación con la intervención de Carlos Manuel en los mismos.-

  18. - Quebrantamiento de forma: vicios in procedendo. Art. 850 LECrim .- Al haberse denegado las pruebas propueswtas en tiempo y forma siendo esa denegación causante de indefensión y viola el "derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes". Art. 24 CE .-

  19. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º , concretamente del art. 369.2 CP , por indebida aplicación, de la agravante de organización.-

  20. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º , por falta de aplicación de la atenuante muy cualificada de politoxicomanía.-

  21. - Infracción de Ley del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber existido error de hecho en la apreciación de la preuba basado en documentos que obran en autos.

  22. - Infracción de Ley al amparo del art. 849.1º , concretamente del art. 29 CP por falta de aplicación de cómplice. Renuncian a este motivo.-

    Sétimo.- El recurso interpuesto por Jesús María , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  23. - Recurso de casación al amparo de lo dispuesto por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error manifiesto en la valotación de la prueba, especialmente en la testifical, que infringe los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución, de los Derechos Fundamentales a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión y a la presunción de inocencia, dicho es con el debido respeto.-

  24. - Recurso de casación al amparo de lo dispuesto por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 24.2 y 25 de la Constitución, de los Derechos fundamentales a la presunción de inocencia y al principio de legalidad, en relación con los artículos 368 y 369 del Código Penal .-

  25. - Recurso de casación al amparo de lo dispuesto por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 18.3, 24.1 y 24.2 de la Constitución, de los Derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, al procedimiento con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión.-

  26. - Recurso de casación al amparo de lo dispuesto por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 18.3, 24.1 y 24.2 de la Constitución, de los Derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, al procedimiento con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión.-

  27. - Recurso de casación al amparo de lo dispuesto por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 18.3, 24.1 y 24.2 de la Constitución, de los Derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, al procedimiento con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión.-

  28. - Recurso de casación al amparo de lo dispuesto por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 18.3, 24.1 y 24.2 de la Constitución, de los Derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, al procedimiento con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión y a la presunción de inocencia, en relación con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .-

  29. - Recurso de casación al amparo de lo dispuesto por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución, de los Derechos fundamentales al procedimiento con las debidas garantías, a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión.-

  30. - Recurso de casación al amparo de lo dispuesto por el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 25 de la Constitución, del principio de legalidad, en relación con el artículo 368 y 369 del Código Penal .-

    Octavo.- Instruido el Ministerio Fiscal, se opone a los motivos de los recursos interpuestos, que subsidiariamente se impugnan; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Noveno.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día siete de Abril de dos mil once.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Jesús María

PRIMERO

En los motivos quinto, sexto y séptimo, que formaliza conjuntamente, sostiene que propuso como documental anticipada una prueba, que le fue denegada, a fin de autenticar los DVDs que contenían las conversaciones telefónicas cuya audición propuso el Ministerio Fiscal. Entiende que una vez impugnada la prueba, correspondía al Ministerio Fiscal la carga de la autentificación del documento electrónico, y al no haber sido así, y carecer de autentificación, su contenido no puede ser valorado como prueba y debe ser excluido del material probatorio. Sin embargo, alega, la Audiencia ha valorado como prueba de cargo esa documental, consistente en la audición de las cintas como propuso el Ministerio Fiscal.

  1. El recurrente no formaliza para quejarse de la falta de práctica de una prueba que considera pertinente y necesaria, y que entienda que le fue indebidamente denegada. Lo que sostiene en el motivo es la imposibilidad de utilización de una prueba determinada. Y lo hace desde dos perspectivas. De un lado, sostiene que los DVDs donde se volcaron las conversaciones telefónicas intervenidas no están autenticados, lo que impide afirmar la integridad e incolumnidad de su contenido. Dicho de otra forma, que no se puede afirmar que contengan todas las conversaciones y que el contenido de éstas esté completo. De otro, entiende que una vez que ha impugnado la prueba, es decir, suscitada una duda sobre la misma, corresponde a la acusación demostrar su regularidad, resultando imposible su valoración al no haberlo hecho.

  2. Respecto al primer punto, la cuestión ha sido resuelta adecuadamente por la Audiencia. Consta en la causa que se unieron a las actuaciones tres DVDs con la totalidad de las conversaciones y un CD al que se exportaron aquellas que se consideraron de interés y que fueron objeto de audición en el plenario. Lo que resulta relevante, a los efectos de seguridad, es que todas las conversaciones grabadas en la unidad central sean volcadas en su integridad a los DVDs que se entregan a la autoridad judicial, y que se garantice adecuadamente que ese contenido no puede ser modificado. Según se dice en la sentencia, las conversaciones intervenidas han sido volcadas en su integridad en los DVDs entregados al Juzgado por la Policía, que contienen los archivos de cada comunicación, los cuales vienen garantizados por firma electrónica y por el correspondiente certificado en cuanto a la integridad e incolumidad de su contenido. De esta forma, la correspondencia entre las conversaciones grabadas y el contenido de los DVDs queda garantizada, al menos inicialmente, y no consta ningún elemento que permita ponerlo en duda de forma racional. De la misma forma, resulta posible controlar la correspondencia entre el contenido del CD donde se han exportado las conversaciones que se considera de interés, que sería equivalente en su valor como instrumento que facilita el manejo a las trascripciones utilizadas en el método tradicional, y las grabaciones originales en las que constan la totalidad de las conversaciones.

  3. En cuanto al segundo aspecto, hemos dicho en alguna ocasión que cuando se dispone de razones serias para afirmar que un elemento de investigación o probatorio ha sido obtenido mediante la restricción de un derecho fundamental por parte del poder público, la reclamación o impugnación de la defensa constituye a aquel en la obligación de acreditar que tal restricción se ha llevado a cabo de acuerdo con la Constitución. No es eso lo que aquí se denuncia. La restricción del derecho al secreto de las comunicaciones se ha producido tras la oportuna resolución judicial, cuya corrección constitucional no se cuestiona en este motivo. Lo que discute el recurrente, como se ha dicho ya, es la posibilidad de valorar como prueba el contenido de los DVDs donde se ha volcado la grabación de las conversaciones telefónicas intervenidas. En ese aspecto, la mera negativa a aceptar la validez de la prueba, exteriorizada mediante una impugnación absolutamente indeterminada, no puede obligar al Ministerio Fiscal a acreditar que no se ha producido ninguna de las posibles e imaginables irregularidades que permitirían cuestionar el valor de la prueba. En el caso, concretamente, en los aspectos referidos a la autenticidad de su contenido. Como se dice en la sentencia, además de la audición en el plenario de aquellos pasajes que se propusieron por la acusación, en la fase de instrucción se procedió igualmente a la audición de los DVDs aportados por la Guardia Civil, citándose a las partes; y, oídas las grabaciones, no se hizo por ninguna de aquellas impugnación alguna de su contenido, de su integridad o de cualquier otro aspecto. Tampoco ahora en el motivo se aportan por el recurrente las razones que pudieran justificar una sospecha sobre la regularidad de la prueba con suficiente consistencia como para establecer la obligación de la acusación de acreditar su inexistencia. No se trata de sostener una presunción de regularidad a favor de la actuación policial, sino de valorar el cumplimiento de las exigencias que garantizan aquella y las razones que existan en cada caso para dudar de la misma. Todo ello teniendo en cuenta que, como se ha dicho, la regularidad del documento electrónico aparece garantizada por la firma electrónica y el certificado que acompaña a cada archivo y que, en el caso, no se han aportado elementos que permitan una duda razonable sobre esa regularidad.

Por todo ello, el motivo se desestima.

SEGUNDO

En los motivos primero y segundo del recurso, aunque se menciona la impugnación de los análisis periciales, en su desarrollo se alega en realidad la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Señala el recurrente que en la valoración de la prueba, que en la sentencia se contiene en las páginas 101 a 119, solo se valoran las escuchas telefónicas, sin efectuar ninguna consideración al resto de la prueba practicada. Así señala que del interrogatorio de los coimputados no se obtuvo ningún elemento incriminatorio contra el recurrente. Ninguno lo conocía salvo Jose Luis , el cual, aunque reconoció la relación de otros procesados con la droga, negó cualquier intervención del recurrente, afirmando que su proveedor era un tal Juan Carlos, un sudamericano de voz ronca que aparece en las conversaciones intervenidas. Alude a las declaraciones de dos agentes de la Guardia Civil, instructor y secretario del atestado, que no se mencionan en la sentencia. El recurrente ha sido condenado imputándole haber sido quien proporcionó la droga incautada el día 13 de febrero de 2008. Los mencionados agentes, que se refirieron a la participación de todos los demás, declararon que el recurrente nada tenía que ver con esa operación. Concluye el recurrente señalando que a pesar de estas pruebas de descargo y de que no existe ninguna conversación telefónica del recurrente que pueda suponer el contacto para el suministro de cocaína, se dicta sentencia condenatoria.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado, bajo la iniciativa de la acusación, una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la versión alternativa por carencia de la necesaria racionalidad.

    La validez de la prueba de indicios, así como su capacidad para enervar la presunción de inocencia, ha sido reconocida reiteradamente tanto por la doctrina del Tribunal Constitucional como por esta Sala.

    La jurisprudencia exige que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados por prueba directa; que sean concomitantes al hecho principal; que se relacionen reforzándose entre sí, y que de su valoración conjunta fluya de modo natural la conclusión relativa a la existencia del hecho que se pretende acreditar, con respeto al recto criterio humano racional. Desde el punto de vista formal, es necesario que la sentencia exprese con claridad y precisión el juicio de inferencia, cuya corrección puede ser controlada a través del recurso de casación.

    Por otra parte, la razonabilidad del juicio de inferencia exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

    De otro lado, la correcta valoración del cuadro probatorio exige la consideración de todas las pruebas disponibles, tanto las de cargo como las de descargo, siempre que tengan un mínimo valor acreditativo.

  2. En el caso, la acusación se concretó en la imputación al recurrente de la realización de gestiones directas para conseguir el aprovisionamiento de la droga incautada a los otros acusados el día 13 de febrero de 2008. Es claro que el Tribunal debe valorar los datos relevantes aportados por los testigos, pero no necesariamente la opinión de éstos acerca del significado probatorio de aquellos. El Tribunal razona que la acusada Paloma era cliente del acusado Jose Luis , y que el pago del precio pactado en cada operación se difería a momentos posteriores, desprendiéndose de algunas conversaciones que la primera adeudaba alguna cantidad al segundo. En ese contexto, valora una conversación mantenida el 17 de enero entre Jose Luis y el recurrente, de la que, según interpreta, se desprende que Paloma está pendiente de un nuevo suministro, diciendo el recurrente que no se va a efectuar en tanto no satisfaga la deuda pendiente. Según se argumenta, el día 18 se refieren al pago de una cantidad, si bien lo recibido no se ajusta a lo convenido, aunque se ignora la cantidad exacta a la que se refieren. Y otra conversación mantenida entre los mismos el día 31 de enero en la que el recurrente insta a su interlocutor a que arregle lo de Paloma . Se trata de conversaciones de las que el Tribunal deduce la deuda de Paloma con Adolfo y el interés del recurrente en que tal asunto se solucione. Con posterioridad, los días 5 y 8 de febrero se relatan hechos que revelan una entrega de dinero de Paloma a Adolfo y seguidamente una reunión de éste con el recurrente, en la que parece entregarle una cantidad, lo que, de otro lado, es reconocido por el propio recurrente, aunque lo relacione con otras operaciones lícitas con Jose Luis , las que, como se dice en la sentencia, no han sido acreditadas en modo alguno, por lo que la recepción de ese dinero no encuentra otra explicación lógica. Más adelante, los días 10 y 11 de febrero tienen lugar varias conversaciones cuyo tenor literal se incorpora a la fundamentación jurídica en las que Jose Luis y el recurrente convienen en que la operación va a tener lugar el miércoles día 13, hablando seguidamente Jose Luis con Paloma para comunicarle que definitivamente se fija el miércoles. Inmediatamente después Paloma llama a Carlos Manuel al objeto de informarle de ello y del lugar donde convienen verse, y en al que finalmente acuden Jose Luis , Carlos Manuel , Ezequias , Efrain y Paloma , siendo todos ellos detenidos y ocupándose la droga que se precisa en el relato fáctico. De todos estos datos, de los que resulta el acuerdo entre los distintos partícipes para la operación de entrega de la droga que tiene lugar el miércoles día 13, unidos a la inexistencia de otros contactos de los demás acusados con terceros que pudieran relacionarse con dicha operación, deduce el Tribunal de forma respetuosa con las reglas de la lógica la participación del recurrente.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

TERCERO

En el motivo octavo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la infracción del principio de legalidad en relación con los artículos 368 y 369 del Código Penal , pues sostiene que no se ha acreditado la propia existencia de la sustancia estupefaciente. El perito que compareció mediante videoconferencia aseguró no haber intervenido en el análisis, por lo que la prueba pericial no puede considerarse practicada debidamente. Además, se queja de que la prueba está firmada por un solo perito.

  1. Respecto de la primera cuestión, la jurisprudencia ha venido señalando que las pruebas periciales consistentes en análisis de drogas presentan por lo general un aspecto extremadamente estandarizado, pues los exámenes se realizan siguiendo protocolos internacionalmente establecidos. Es por ello que ordinariamente es suficiente con la presencia de un miembro del equipo de técnicos del laboratorio que declare, en su caso, acerca del sistema protocolizado seguido en todos los análisis de drogas, y concretamente en el que se ha incorporado a la causa. Solo en casos excepcionales, cuando el procedimiento del análisis o el resultado presentan peculiaridades especiales, se justifica la presencia del perito concreto que intervino, pues el interrogatorio puede superar entonces, de forma justificada, las meras referencias generales al proceso analítico. Nada de esto ocurre en el caso, en el que no se aprecia peculiaridad alguna.

  2. En cuanto a la presencia de un solo perito, la jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que cuando se trata de análisis realizados en laboratorios correspondientes a organismos oficiales que operan en equipo, es bastante con la comparecencia de uno de sus miembros a los efectos de ratificación del informe remitido al órgano jurisdiccional.

En consecuencia, el motivo se desestima.

Recurso de Paloma

CUARTO

En el primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la LECrim , denuncia contradicción entre los hechos probados, que considera que se produce al afirmar la existencia de una organización familiar y absolver a los demás miembros de la familia.

  1. Según la jurisprudencia de esta Sala (STS nº 168/1999, de 12 de febrero , citada por la STS nº 570/2002, de 27 de marzo ), para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: "a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo".

  2. Sin perjuicio de lo que resulte pertinente en relación con la apreciación de la agravación por pertenencia a una organización, que se examinará posteriormente, la contradicción denunciada no se produce entre los hechos probados de manera que alguno de ellos resulte incompatible con otro provocando la inexistencia de un relato fáctico en un punto concreto que resulte relevante para el fallo. Por el contrario, el recurrente considera que la conclusión respecto a la concurrencia de organización es contradictoria con la absolución de parte de los acusados. Contradicción que no se produce, ya que no es incompatible la participación de varios en una organización con la absolución de alguno de ellos por razones distintas, que es lo que aquí sucede.

Por lo tanto el motivo se desestima.

QUINTO

En el motivo segundo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, dada la falta de motivación del Auto inicial de fecha 3 de diciembre de 2007, pues solo refleja vaguedades o sospechas policiales, lo que provocaría la nulidad del resto de las pruebas valoradas en la sentencia.

  1. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que exige que la resolución judicial que acuerda la intervención telefónica se apoye en indicios consistentes en datos objetivos, en tanto que externos, verificables y accesibles a terceros, que superen las meras hipótesis subjetivas, que resulten sugestivos respecto de la comisión pasada, actual o incluso futura, de un delito, de la participación del sospechoso y de la posibilidad de obtener algún dato de interés de la restricción de aquel derecho fundamental. Es el Juez quien debe valorar la relevancia de los indicios, por lo que no es bastante la comunicación policial de las sospechas, por muy fundadas que pudieran resultar, sino que es preciso que el Juez conozca los indicios para permitir la valoración judicial de su significado.

  2. En el caso, la Guardia Civil recibió una denuncia anónima relativa a las actividades de Paloma relacionadas con el tráfico de drogas y el blanqueo de capitales, procediendo a la realización de actuaciones de investigación sobre aquella y su entorno familiar, de las que resultó que ya con anterioridad, en los años 1.999 y 2006, había sido investigada, junto con otras personas, por su relación con tal clase de actividades ilícitas. Asimismo, informada la autoridad judicial, se acordó oficiar a la Tesorería General de la Seguridad Social para conocer los datos actuales de las personas y empresas, obteniendo también información del Registro Mercantil. De todo ello resultó que la sospechosa era administradora, o lo había sido, de varias sociedades dedicadas a la importación, hostelería y negocios inmobiliarios, sin que constara que tuvieran empleada a ninguna persona, lo que sugería una escasa actividad, a pesar de lo cual tanto Paloma como Silvia mantenían un alto nivel de vida y tenían junto con su familia un importante patrimonio inmobiliario, cuyo origen se desconocía.

De todo ello se deduce que la información facilitada a la Policía se basaba en datos reales, lo que justificaba la adopción de la medida restrictiva del derecho fundamental.

En consecuencia, el motivo se desestima.

SEXTO

En el tercer motivo, nuevamente denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas al amparo del artículo 852 de la LECrim , aunque en esta ocasión alega que se han vulnerado las normas formales de procedimiento. La sentencia, dice, afirma que la utilización del sistema SITEL se ha ajustado a la legalidad constitucional, lo que entiende que no es exacto, pues aunque en cada archivo se contenga una firma digital y la comprobación del certificado digital, la firma a la que se refiere no es la del funcionario encargado de la intervención, que en su opinión es el único que puede certificar y dar fe del contenido de la intervención, sin que se sepa a quien corresponde esa firma digital. En consecuencia, dice, hay una carencia de firma digital que ampare la incolumidad y la identificación del firmante que está en el origen de los archivos incorporados al soporte electrónico. Argumenta que un CD aportado por la policía no puede gozar de una autenticidad aventajada. No está garantizado que desde que la Policía recibe la información no haya sufrido manipulación alguna.

  1. Como señala el Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta que el recurso de casación tiene una finalidad controladora y revisora de la instancia, el motivo debería ser inadmitido, ya que la recurrente no planteó estas cuestiones en el juicio oral, limitándose entonces a impugnar las intervenciones achacándoles una finalidad y carácter prospectivo.

  2. De todos modos, deben darse aquí por reproducidas las consideraciones contenidas en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, de las que se desprende que los DVDs aportados al Juzgado, que luego fueron utilizados para el examen de la prueba propuesta por el Ministerio Fiscal, contenían la totalidad de las conversaciones grabadas, y venían asegurados suficientemente por firma digital que se genera de forma automática, con independencia de la identidad del firmante, y la comprobación del certificado digital, sin que se hayan aportado elementos que permitan dudar de la integridad de su contenido.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SEPTIMO

En el motivo cuarto, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 369.1.2º del Código Penal en cuanto a la agravación por pertenencia a una organización. Sostiene que se absuelve a los acusados Silvia y Bernardino y a Cipriano al no existir pruebas de su participación en los hechos enjuiciados, a pesar de lo cual cifra la organización en un grupo familiar compuesto por la familia Silvia Bernardino Paloma . De esta forma, la organización estaría compuesta solo de dos personas, la recurrente y Carlos Manuel , lo que impediría su apreciación.

  1. La jurisprudencia, luego de advertir que no puede confundirse la organización a que se refiere el artículo 369 del Código Penal con la ejecución de un plan delictivo por una pluralidad de personas, aunque ambos supuestos presentes rasgos comunes, ( STS nº 759/2003 y STS nº 65/2006 ), ha señalado de forma sintética los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido ( STS nº 222/2006 , entre otras), aunque cabe la organización de carácter transitorio, como señalaba la literalidad del precepto vigente con anterioridad a la LO 5/2010 , siempre que se aprecien los elementos propios de la organización delictiva. Igualmente, ha precisado que la agravación no debe ser aplicada a todos los casos en los que concurran varias personas para la ejecución de un plan de cierta complejidad, insistiendo en que lo decisivo es, precisamente, la posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal".

    Igualmente se ha señalado que lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

    También se ha considerado que cuando la operación ilícita de tráfico de drogas se refiere a una cantidad de importancia o reviste una cierta complejidad, los hechos no podrían ejecutarse sin una mínima estructura, pues es evidente la necesidad de unos contactos para la compraventa y la posibilidad de posterior difusión que no están al alcance de cualquier persona individualmente considerada, así como la disposición de medios para ocultar la droga. No puede afirmarse con carácter general que, en estos casos, o en aquellos en los que la cantidad de droga sea de notoria importancia, deba apreciarse necesariamente la pertenencia a una organización, lo que revela que es precisa la concurrencia de otros requisitos referidos más directa y concretamente a la empresa criminal como conjunto organizado.

    Además, en la actualidad, una vez en vigor la reforma operada en el Código Penal por la citada Ley orgánica 5/2010, el artículo 570 bis, dentro del Capítulo VI , De las organizaciones y grupos criminales, dentro del Título XXII, Delitos contra el orden público, considera organización criminal la agrupación de más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas y funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

  2. En el caso, en los hechos probados se afirma que la recurrente ostentaba el liderazgo del grupo familiar en la actividad de adquisición de cocaína. Que el acusado Carlos Manuel se encargaba de recoger la droga y llevarla a donde ella le dijera, aunque más adelante se precisa que también ella utilizaba el A 3 con compartimentos ocultos para transportar la cocaína. Que de forma ocasional el análisis, prensado y empaquetado se encargaba al coacusado Gaspar , al que no considera luego incluido en la organización. Que en alguna ocasión, en la adquisición de cocaína intermedió Jose Luis , a quien tampoco considera miembro de la organización. Y que la cocaína así adquirida se revendía a clientes o se entregaba a otros miembros de la familia para que procedieran a su distribución, entregando os beneficios a la madre de la recurrente.

    Además de que en los hechos probados solo se identifica a dos integrantes de la organización, lo que se describe, en realidad, es la existencia de un grupo de personas que se dedica a la adquisición y venta de cocaína, llegando en alguna operación, como la descrita en el relato fáctico en la que se ocupan 2.994,40 gramos de cocaína pura, a adquirir cantidades de cierta importancia. Como se ha dicho, el tráfico de drogas, al igual que ocurre con otros casos de codelincuencia, requiere en estos casos de una mínima infraestructura que permita los contactos con los suministradores y con los distribuidores que después procederán a su venta, y, en definitiva, que haga viable el plan criminal. Pero ello no conduce en todo caso a la presencia de una organización en el sentido del tipo, aún hoy día más agravado tras la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010 que añade el artículo 369 bis.

    En el caso, la recurrente adquiere la droga, a veces con la ayuda del coacusado Carlos Manuel que en ocasiones la transporta, mediando, también en ocasiones Jose Luis , y utilizando, como único medio relevante, un vehículo que se ha preparado con huecos ocultos. En la venta posterior, parece que intervienen en ocasiones otros miembros de la familia, aunque su concreta participación no se relata de forma precisa en los hechos probados. Pero no se describe una estructura permanente o estable para la adquisición ni para la distribución posterior, más allá de la mínima para la misma comisión del delito.

    Por lo tanto, el motivo se estima, y se dictará segunda sentencia en la que no se aplicará el subtipo agravado por pertenencia a una organización delictiva.

    Recurso interpuesto por Jose Luis

OCTAVO

En el primer motivo se queja de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que entiende producida al omitir la sentencia una respuesta adecuada a la pretensión contenida en su escrito de conclusiones definitivas relativa a la apreciación como muy cualificada de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2ª del Código Penal .

  1. El vicio de incongruencia ha de ser entendido como un desajuste material entre el fallo judicial y los términos en los cuales las partes formulan sus pretensiones.

    Constituye doctrina del Tribunal Constitucional en relación al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que este derecho "incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental", ( STC 67/2001, de 17 de marzo ).

    Esta Sala, por su parte, en doctrina recogida, entre otras, en las Sentencias de 28 de marzo de 1994 , 18 de diciembre de 1996 , 23 de enero , 11 de marzo y 29 de abril de 1997 , y STS nº 1288/99, de 20 de setiembre , ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica (según los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

    Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso. En estos últimos casos, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación", (STS nº 1095/99, de 5 de julio de 1999 ).

  2. Como señala el Ministerio Fiscal, que sin embargo impugna el motivo, formalmente tiene razón el recurrente, pues la sentencia omite cualquier consideración expresa respecto de la atenuante muy cualificada postulada en sus conclusiones definitivas, a las que se hace concreta referencia en el antecedente de hecho tercero de la sentencia.

    Sin embargo, la razón de la desestimación que se acordará no radica en la existencia de una respuesta implícita, por otro lado inapreciable dado el silencio total sobre el particular, sino que se concreta en el planteamiento por parte del recurrente de la cuestión de fondo, si bien por la vía del error de hecho del artículo 849.2º de la LECrim , en el motivo siguiente, lo que permitirá una respuesta en la sentencia de casación que evita el retraso que originaría la devolución de las actuaciones al tribunal de instancia para que se pronunciara sobre ese extremo.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

NOVENO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba y designa como documentos un informe de 27 de julio de 2005 del equipo terapeuta del Proyecto Hombre; un informe de 2 de junio de 2005 firmado por el Dr. Valentín ; una sentencia en la que se aplica la atenuante de drogadicción como muy cualificada; un informe de 29 de abril de 2010 del Sajiad y un informe de 5 de mayo de 2010 del equipo terapéutico del Proyecto Hombre.

  1. Pretende el recurrente que de los documentos designados se desprende la concurrencia de la atenuante de drogadicción como muy cualificada. Sin embargo, de los dos primeros, referidos a una época anterior a los hechos probados, solo se desprende que el 31 de marzo de 2005 inició el programa de rehabilitación para toxicómanos del centro penitenciario Madrid V con la colaboración de Proyecto Hombre; y que el doctor Valentín lo ha tratado por adicción a cocaína durante siete años, siendo la última visita en setiembre de 2004, cuando aún era consumidor de cocaína en dosis importantes. La sentencia, además de que no constituye un documento a los efectos del motivo, solamente indica que en relación con unos hechos concretos, cometidos en un preciso momento que no coincide con los hechos aquí enjuiciados, el Tribunal entendió de aplicación la atenuante, de lo que no se deriva que sea aplicable a cualquier otro hecho ocurrido en cualquier otro momento. En cuanto al informe de abril de 2010, aun cuando recoge un consumo de sustancias psicoactivas que, a juicio del firmante, ha derivado en un trastorno por dependencia a dichas sustancias, afirma igualmente que en relación con los hechos imputados mantiene sus capacidades.

    Por lo tanto, de los documentos designados solo se desprende la cualidad de consumidor y la existencia de una adicción mantenida durante un periodo prolongado de tiempo.

  2. Para la aplicación de la atenuante postulada, prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal , no basta con acreditar la existencia de una grave adicción, sino que es necesario probar que el sujeto ha actuado a causa de ella. Este aspecto causal de la adicción grave respecto del delito cometido ha sido negado por la jurisprudencia cuando los hechos consisten en operaciones de tráfico de grandes cantidades de droga, en cuyo caso la actuación por causa de la adicción es sustituida por la pretensión de enriquecimiento con los beneficios que depara esa clase de tráfico. Se entiende que en estos casos, lo que mueve al sujeto no es la voluntad o el deseo de adquirir droga para satisfacer la adicción, sino la persecución de beneficios económicos, no pudiendo afirmarse, por lo tanto, que el autor del delito actúe a causa de su grave adicción.

    En el caso, no resulta del hecho probado que el recurrente pretendiera procurarse dosis de cocaína para satisfacer su adicción con las diversas actuaciones que se describen en el relato fáctico, por lo que la atenuante no puede ser apreciada.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

DECIMO

En el motivo tercero, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida inaplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6ª (hoy artículo 21.7ª ) en relación con la 21.4ª del Código Penal y párrafo primero del artículo 376 , pues en el juicio oral confesó los hechos y su declaración ha sido tenida en cuenta como elemento incriminatorio contra otros acusados.

  1. La atenuante analógica debe apreciarse en atención a la concurrencia de las mismas o similares razones de atenuación en relación con las atenuantes expresamente contempladas en el artículo 21 del Código Penal , pero no permite construir atenuantes incompletas cuando falten los requisitos que se exigen por la Ley. En relación con la atenuante de confesión se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, decíamos en la STS núm. 809/2004, de 23 junio que «esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación que, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21.4ª del Código Penal , pueda ser considerada como relevante a los fines de restaurar de alguna forma el orden jurídico perturbado por la comisión del delito». En el mismo sentido, la STS 1348/2004, de 25 de noviembre .

  2. En el caso, es cierto que el recurrente confesó en el plenario su participación en los hechos, y además, incriminó a otros acusados. Sin embargo, la acusación ya había propuesto pruebas de cargo contra los acusados a las que se refiere el Tribunal de instancia en la fundamentación jurídica, de forma que, aunque la confesión del recurrente haya sido valorada como una prueba más, no tiene la trascendencia o el carácter definitivo que se pretende. En consecuencia, no procede la apreciación de la circunstancia atenuante, aunque la disposición del acusado pueda considerarse como un factor más de individualización en el momento de determinar la concreta extensión de la pena.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Carlos Manuel

UNDECIMO

En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ y del artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, pues considera que la sentencia no se ajusta a las reglas de la lógica, en relación, en primer lugar, con la comparación de las penas impuestas al recurrente y a la coacusada Paloma , a la que se considera jefe de la organización, de lo que resultaría que la pena impuesta al recurrente habría sido superior si no se apreciara la atenuante de toxicomanía; y, en segundo lugar, con la condena por organización, de la que solo formarían parte dos personas y no se determina quien sería el jefe.

  1. En cuanto a la cuestión relativa a la organización, la queja queda sin contenido al haber sido estimado el motivo formalizado por la coacusada Paloma sobre el particular.

  2. Respecto a las penas impuestas, la cuestión igualmente se resolverá por lo que luego se dirá en relación a los efectos de la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010 .

Por lo tanto, el motivo se desestima.

DUODECIMO

En el motivo segundo, con el mismo apoyo procesal, denuncia la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Argumenta que este proceso es un desglose de otro seguido en Arévalo en el que se acordó el sobreseimiento, decidiendo la Guardia Civil continuar la investigación volcando en esta causa la información allí obtenida mediante la interceptación de comunicaciones de las que no se ha incorporado aquí autorización judicial alguna. Así, después de exponer sus sospechas respecto de la forma de operar de la Policía o Guardia Civil, y de la forma de utilizar el programa SITEL concluye afirmando que "esta causa podría haber iniciado su andadura a partir de unas escuchas telefónicas cuya preceptiva autorización no consta en las actuaciones" (sic). Se queja también de la falta de motivación del Auto inicial al basarse en una supuesta denuncia anónima remitida por fax, entendiendo no solo que un anónimo es insuficiente para justificar la restricción de derechos fundamentales, sino que la denuncia ha sido remitida por un miembro de la Guardia Civil al objeto de lograr la continuación de la investigación que otro Juzgado había denegado. Igualmente, denuncia lo que considera falta de garantías de integridad e identidad del contenido de los DVDs remitidos por la Guardia Civil con las conversaciones grabadas, afirmando que se trata de simples grabaciones selectivas copia de las originales sin que nada ni nadie avale o garantice que las grabadas en el sistema SITEL y las aquí incorporadas son las mismas sin alteración.

  1. Las cuestiones relativas a la motivación del Auto inicial y a las garantías de autenticidad del contenido de los DVDs aportados con las conversaciones intervenidas, ya han sido resueltas con anterioridad en los fundamentos jurídicos primero y quinto de esta sentencia, cuyo contenido debe darse aquí por reproducido en lo que proceda.

  2. Concretamente en lo que se refiere a la identidad de la persona remitente del fax con el que se inician las actuaciones en la presente causa, el recurrente se limita a exponer sus sospechas, pero no aporta ningún elemento que permita considerar acreditado que el autor de la remisión fue un funcionario policial con la finalidad que en el motivo se le atribuye, teniendo en cuenta además que, como se verá, el objeto de investigación en cada procedimiento es diferente. Desde esa perspectiva, la apertura de una nueva investigación basada en nuevos datos no precisaba de una actuación de esa clase.

  3. En lo referido a los datos utilizados en el origen del procedimiento, igualmente el recurrente se limita a exponer sus sospechas acerca de una determinada forma de proceder de los cuerpos policiales, pero tampoco se refiere a pruebas que permitieran considerarlo acreditado o a hechos probados de los que pudiera deducirse su realidad. Así parece desprenderse del sentido hipotético de su propuesta al emplear la expresión "podría haber iniciado su andadura..." que se recoge literalmente en el motivo, y que no constituye una afirmación basada en datos objetivos sino la constatación de una simple posibilidad.

    No obstante, la utilización del sistema SITEL requiere de alguna consideración expresa, aunque no determine el sentido de la decisión en el caso, salvo en lo que se dispondrá en el fallo de la segunda sentencia.

    En primer lugar, la propia configuración actual del sistema, que no solo afecta a la comunicación telefónica, implica que su utilización supone una importante invasión del poder público en aspectos ordinariamente amparados por el derecho individual a la intimidad, sea bajo el derecho al secreto de las comunicaciones o sea en relación con otras manifestaciones de aquel derecho. En este sentido, no solo es relevante que el Juez tenga en cuenta que, cuando autoriza la intervención de las comunicaciones, su decisión afecta necesariamente a otras esferas del derecho a la intimidad, que también exigen una resolución judicial, sino que, precisamente por ello, la motivación de su resolución debe referirse expresamente a la proporcionalidad de la medida en relación con el fin perseguido, y en su caso al alcance de la autorización. Pues no siempre la investigación de un delito podrá justificar una restricción de la intimidad del sujeto con el alcance de la que necesariamente se produce en la actualidad mediante la utilización del referido sistema de interceptación de las comunicaciones. Por lo tanto, deberá extender su motivación a estos extremos.

    En segundo lugar, en relación con lo antes señalado y también en consideración a las características del sistema, si no se adoptan las necesarias cautelas, podría resultar posible el almacenamiento de una cantidad ingente de datos relativos a la actividad de numerosas personas, implicadas o no en hechos delictivos, que quedarían fuera del control directo y exclusivo de la autoridad judicial. El acceso a tales datos se ha producido solamente sobre la base de una autorización judicial emitida con la finalidad de proceder a la investigación de unos hechos concretos, y, con independencia de las cautelas y medidas de seguridad que se derivan del propio sistema, todo el material obtenido queda íntegramente a la exclusiva disposición de la autoridad judicial.

    Es por ello que los Tribunales, de oficio, en las causas en las que se haya procedido a la realización de intervenciones telefónicas, deberán acordar en sus sentencias la destrucción de las grabaciones originales que existan en la unidad central del sistema SITEL y de todas las copias, conservando solamente de forma segura las copias entregadas a la autoridad judicial, y verificando en ejecución de sentencia, una vez firme, que tal destrucción se ha producido.

  4. En el caso, además de la debilidad del planteamiento para justificar la absolución que pretende, debe tenerse en cuenta que las actuaciones iniciadas en la presente causa se basan en una denuncia anónima de la que se desprende la existencia de unas personas, principalmente la acusada Paloma , que se dedicarían al tráfico de drogas y al blanqueo de las ganancias, apareciendo solo como parcialmente vinculada a esas actuaciones su hermana Silvia , a la que se refería, según se dice, el procedimiento seguido en uno de los Juzgados de Arévalo. Es cierto que la Guardia Civil aportó en su información al Juzgado una copia de trascripciones telefónicas de conversaciones mantenidas por Silvia sin que consten en la causa los Autos habilitantes. Pero, sin perjuicio de que la cuestión pudo ser planteada por el recurrente en la fase de instrucción, de conformidad con la doctrina de esta Sala sobre el particular, su contenido es irrelevante a los efectos de las resoluciones adoptadas en la presente causa.

    Tras la recepción de la denuncia, las diligencias de investigación llevadas a cabo permitieron comprobar que la sospechosa, a la que no se conocía otra ocupación, había sido investigada ya con anterioridad en relación con su posible intervención en operaciones de tráfico de drogas, y era administradora de varias sociedades dedicadas a negocios inmobiliarios, hostelería e importación que carecían de personal laboral dado de alta, lo que no resulta indicativo de una alta actividad, y a pesar de todo ello era titular de un importante patrimonio inmobiliario. Las sospechas se referían pues, básicamente, a Paloma y a su posible actividad relacionada con tráfico de drogas y con blanqueo de dinero, lo cual no coincide con el objeto de la investigación seguida en el mencionado Juzgado de Arévalo.

    Todo ello es independiente, en el caso, del tratamiento que deba darse a los datos obtenidos, a lo que nos hemos referido más arriba con carácter general.

    Por todo ello, el motivo se desestima

DECIMO TERCERO

En el tercer motivo, con el mismo apoyo, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Argumenta que el Tribunal se basa en las conversaciones telefónicas y en su detención en el lugar de entrega de la droga, pero no se ha podido identificar su voz como se dice en la sentencia ya que se acogió a su derecho a no declarar; en las conversaciones telefónicas aparecen varios Enriques, de manera que el apodo "Quique" no solo le sería atribuible a él, y de su presencia en el lugar no se desprende la autoría.

  1. En cuanto a la identificación del acusado con el identificado como "Quique" que aparece en varias conversaciones telefónicas, el Tribunal pudo oír la voz del recurrente al manifestar que se acogía a su derecho a no declarar. La posible insuficiencia de la percepción de tan escasa manifestación se suple si se pone en relación con la coincidencia del tal "Quique" con la persona del recurrente, que aparece ejecutando lo que por teléfono había sido acordado como correspondiente a aquel. Concretamente, la conversación que conduce finalmente a que el recurrente acuda al mismo lugar y a la misma hora en que lo hacen los demás para proceder a la recepción de la droga que traen otros acusados.

  2. En cuanto al significado de su presencia en el lugar, aunque en sí misma ya resulta especialmente acreditativa de su participación, al no existir otra explicación mínimamente razonable, la valoración efectuada por el Tribunal de instancia en ese sentido se refuerza considerablemente al tener en cuenta las conversaciones telefónicas que se enumeran y analizan en la sentencia en el FJ 15, muy especialmente las referidas a la última operación. En éstas, Paloma habla con Quique el día 11 de febrero y le comenta que ha quedado con Jose Luis para el miércoles (día 13), conversación que va precedida de otra de Paloma con Adolfo en la que se fija el miércoles para la entrega. El día 13, Paloma habla otra vez con Quique para confirmar la llegada de la cocaína sobre las 12 horas de la noche confirmando aquél que acudirá. Y poco después de las 23,50 horas del miércoles llega al lugar el recurrente. Incluso, al ser detenido Jose Luis en posesión de la droga en la puerta del local tras haber salido para recogerla, en primero que sale en su busca es precisamente el recurrente.

Por todo ello, la valoración de la prueba que ha realizado el tribunal de instancia debe ser considerada razonable, lo que determina la desestimación del motivo.

DECIMO CUARTO

En el cuarto motivo se queja de la indebida denegación de pruebas. El recurrente propuso como más documental que se requiriera a los operadores telefónicos de los números intervenidos para que remitieran cuanta información tuvieran en su poder sobre el tráfico de llamadas y datos obtenidos correspondientes a las interceptaciones llevadas a cabo sobre cada una de las líneas telefónicas que aparecen en la causa; copia de cuantas comunicaciones se hubieran producido entre operadores y policía; y copia de la documentación remitida entre operadores y policía además del contenido de las escuchas. Además, propuso oficiar al Ministerio del Interior para que remitiera disco adverado con forma electrónica respecto a la base de datos en la que debería constar la entrada del fax el 12 de junio de 2007. Y también de las bases de datos que menciona en relación con cuantos datos les consten sobre las personas aquí acusadas referidos a investigaciones judiciales con interceptación de comunicaciones electrónicas. Se matiza que se trata de acreditar que este procedimiento se deriva de escuchas anteriores cuyos Autos habilitantes no han sido aportados a la causa.

  1. El derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional en nuestro derecho al venir reconocido en el artículo 24 de la Constitución, pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás (artículos 659 y 785.1 de la LECrim ). El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes ( STC nº 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del asunto ( SSTC 50/1988, de 22 de marzo ; 357/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre y 1/1996, de 15 de febrero ; 37/2000, de 14 de febrero ).

    La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar.

    Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

    Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características referidas al momento en que se adopta la decisión en la instancia, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica pudiera suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada.

  2. En cuanto al primer bloque, la prueba fue denegada por su imprecisión y además, porque lo que se pretendía obtener ya estaba aportado a las actuaciones en la medida en que pudiera resultar relevante en relación con los hechos enjuiciados. Efectivamente, además de que la prueba se propone de una forma que puede considerarse carente de la necesaria concreción, los datos de interés para la causa relativos al contenido de las comunicaciones intervenidas ya estaban aportados, en cuanto que la comunicación de los operadores con la Policía es automático y el volcado en los DVDs de todo lo recibido y almacenado se garantizaba en la forma expuesta más arriba. Las comunicaciones entre los operadores y la Policía relativos a la orden judicial de intervención carecen en principio de interés probatorio, pues lo relevante es que se basaron en una autorización judicial cuya existencia y corrección no se discute en el motivo.

  3. En cuanto al segundo bloque, en lo que se refiere a la entrada del fax, nada aportaría lo solicitado, más allá del mismo contenido del fax y del hecho de su recepción, que se da por acreditado. La prueba, en ese sentido, no era necesaria. En cuanto al resto, relacionado con la finalidad de acreditar la existencia de anteriores intervenciones telefónicas, ya se ha expuesto que los datos que justificaban la iniciación de las presentes diligencias, los cuales se mencionaban en el fax que contenía la denuncia anónima y fueron verificados en lo posible mediante las investigaciones preliminares realizadas por la Guardia Civil, se referían sustancialmente a la coacusada Paloma y a su posible vinculación con operaciones de tráfico de drogas y blanqueo de capitales. Por lo tanto, el hecho de que se hubieran realizado investigaciones anteriores sobre la sospechosa o sobre otros miembros de su familia, lo que efectivamente fue comprobado por los investigadores y trasladado a la autoridad judicial, no afecta a las razones existentes para la iniciación de la presente causa, que eran independientes de los resultados obtenidos entonces. Desde esa perspectiva, la prueba tampoco era necesaria.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

DECIMO QUINTO

El motivo quinto, en el que se queja de la indebida aplicación de la agravante por pertenencia a una organización, debe ser estimado al coincidir sustancialmente con el motivo cuarto del recurso interpuesto por la coacusada Paloma .

En el motivo sexto y último (se renuncia a los motivos séptimo y octavo), se queja de la falta de aplicación de la atenuante de politoxicomanía como muy cualificada, pese a haberse acreditado su larga duración con ingresos hospitalarios por brotes psicóticos y su deterioro mental. Se queja de la escasa relevancia de la atenuante en relación con la pena impuesta a Paloma .

  1. La atenuación de la responsabilidad penal como consecuencia del consumo de drogas puede basarse en una anomalía psíquica causada por una adicción grave y prolongada que provoca un deterioro mental apreciable; en la alteración causada por la privación de la dosis de droga que provoca síndrome de abstinencia; en la intensidad de la necesidad de proveerse de una dosis para evitar, precisamente, la aparición de tal síndrome, o en los efectos que la droga consumida provoca en algunos casos tras el consumo en la capacidad del sujeto. En todos los casos, la profundidad de la anomalía o de la alteración determinará la importancia de la atenuación, que puede ir desde la apreciación de una eximente hasta la atenuante analógica. La politoxicomanía, en sí misma, como ocurre con la mera condición de consumidor o adicto a una droga, no supone una disminución de la capacidad de culpabilidad, pues es preciso en cada caso examinar las consecuencias que tal condición ha causado en el sujeto. Concretamente, y en relación con el hecho cometido, su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión, según la fórmula legal.

    De otro lado, como ha señalado la jurisprudencia, los supuestos de intensidad superior a la de una atenuante simple deberán reconducirse a la eximente incompleta y no a la atenuante muy cualificada.

  2. En el caso, se declara probado que al tiempo de los hechos el recurrente mantenía un consumo abusivo de cocaína. En la fundamentación jurídica se recoge que, al ser detenido, manifestó ser consumidor de cocaína, de uno a dos gramos cada tres o cuatro días. Se reseña, igualmente, que le fue administrada una pastilla de Tranxilium por el cuadro de ansiedad que presentaba, aunque no se precisa si se debía a la carencia de droga a o a otro motivo, como podía ser el mismo hecho de la detención. Igualmente se valora que en febrero de 2003 estuvo ingresado durante doce días por brote psicótico producido por el consumo de cocaína así como por un cuadro de celotipia coincidente con su ruptura sentimental. Se señala, sin embargo, que no constan otras incidencias ni que tenga prescrita medicación alguna por tal motivo. También se tiene en cuenta un análisis de cabello realizado unos siete meses después de su entrada en prisión, cuyo resultado acredita consumo de cocaína en los siete-ocho meses anteriores. El Tribunal aprecia que existía consumo en la época anterior e inmediata a los hechos y aprecia la atenuante analógica del artículo 21.6ª (hoy 21.7ª) en relación con la 21.2ª del Código Penal .

    De todos estos datos no se desprende que el recurrente, en la fecha de los hechos, sufriera una disminución de sus facultades en grado tal que justifique una eximente incompleta o una atenuante muy cualificada basada en su drogadicción. Tampoco en el motivo se aportan otros datos que lo avalen.

    En consecuencia, el motivo se desestima.

    Incidencia de la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010

DECIMO SEXTO

En relación con los delitos contra la salud pública, la reforma operada en el Código Penal por la LO 5/2010 , establece un nuevo marco penológico que debe ser observado al resultar más favorable, teniendo en cuenta los criterios de individualización utilizados en la sentencia de instancia que no han sido impugnados. Igualmente, dentro del nuevo marco, deberá tenerse en cuenta la gravedad del hecho, en el caso relacionado con la cantidad de droga incautada, dentro del supuesto de notoria importancia, al que corresponde una pena comprendida entre seis años y un día y nueve años de prisión, así como la multa correspondiente. Valorando también la concreta participación de cada uno de los acusados y la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.

De esta forma, a la acusada Paloma , procede imponerle la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 540.000 euros.

Al acusado Jose Luis , en quien concurre la agravante de reincidencia, la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 399.775,75 euros.

Al acusado Carlos Manuel , en el que se aprecia la atenuante analógica de drogadicción, la pena de seis años y un día de prisión y multa de 364.510,34 euros.

Y al acusado Jesús María la pena de seis años y un día de prisión y multa de 364.510,34 euros.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE a los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuestos por las representaciones procesales de los acusados Paloma , Jose Luis , Carlos Manuel y Jesús María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Novena, con fecha 31 de Mayo de 2.010 , en causa seguida contra Paloma y otros nueve más, por delito de tenencia ilícita de armas y contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes a los presentes recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Abril de dos mil once.

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional así como por quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por Paloma , Jose Luis , Carlos Manuel y Jesús María , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimo Novena, con fecha treinta y uno de Mayo de dos mil diez, en causa seguida contra Paloma , con DNI número NUM019 , nacida el día 18/09/1966, hija de José Luis y de Rafaela, con domicilio en PASEO000 nº NUM016 de Alcobendas, Madrid, mayor de edad, sin antecedentes penales; Silvia , con DNI número NUM020 , nacida el día 11/10/1977, en Madrid, hija de Jose Luis y de Rafaela, con domicilio en la C/ DIRECCION001 nº NUM021 , NUM022 de Madrid; Bernardino , con DNI nº NUM023 , nacido el día 27/09/1965, en Madrid, hijo de José Luis y de Rafaela, con domicilio en la c/ DIRECCION002 nº NUM024 , NUM022 de Madrid; Cipriano , con DNI número NUM025 , nacido el día 10/01/1975, en Madrid, hijo de Jesús y de Concepción, con domicilio en la C/ DIRECCION001 nº NUM021 , NUM022 de Madrid; Efrain , con DNI nº NUM026 , nacido el día 13/11/1967, en Orense, hijo de Alberto y de Josefa, con domicilio en Lugar DIRECCION003 NUM027 de San Cibrao Das Viñas (Orense); Jose Luis , con DNI número NUM028 , nacido el día 5/03/1967, en Teimende-parada de Sil, Orense, hijo de José y Dolores, con domicilio en la C/ DIRECCION004 nº NUM029 de Madrid; Ezequias , con DNI número NUM030 , nacido el día 8/08/1964, en Madrid, con domicilio en C/ DIRECCION005 nº NUM031 de Madrid; Carlos Manuel , con DNI número NUM032 , nacido el día 10/09/1977, en Madrid, hijo de Enrique y de Andrea, con domiclio en la C/ DIRECCION006 nº NUM033 , NUM034 de Madrid; Gaspar , con DNI número NUM035 , nacido el día 2/04/1975, en Madrid, hijo de Enrique y Encarnación, con domiclio en la C( DIRECCION000 nº NUM011 de rivas, Madrid; y Jesús María , con DNI número NUM036 , nacido el día 28/01/1964, en Panton, Lugo, con domicilio en la C/ DIRECCION007 nº NUM037 , NUM038 de Pontevedra; y una vez declarado concluso el mismo, lo elevó a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 29ª, rollo 41/2.009) que, con fecha treinta y uno de Mayo de dos mil diez, dictó sentencia condenando a 1.- Paloma como autora responsale de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, multa de 540.000 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Como autora responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. - En concepto de costas se le imponen 11/20 partes de las costas causadas.- 2.- Jose Luis como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de once años y un día de prisión, multa de 399.- 775.75 euros e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/20 parte de las costas causadas.- 3.- Efrain , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, multa de 159.910 euros e inhabilitacion absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/20 parte de las costas causadas.- 4.- Carlos Manuel , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de nueve años y seis meses de prisión, multa de 364.510,34 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/20 parte de las costas causadas.- 5.- Ezequias , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, multa de 364.510,34 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/20 parte de las costas causadas.- 6.- Gaspar , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, multa de 364.510,34 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 17.190 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago e imposición de 1/20 parte de las costas causadas.- 7.- Jesús María , como autor responsable de un delito contra la Salud Pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años y un día de prisión, multa de 364.510,34 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con imposición de 1/20 parte de las costas causadas.- Se decreta el comiso definitivo de la sustancia estupefaciente intervenida, del vehículo ....QQQ , del vehículo F-....-FI , de la pistola "Voltran" con número de identificación NUM017 con su munición, así como de la cantidad de 2.672 euros ocupada a Paloma y de la cantidad de 5730 euros ocupada en el vehículo ....QQQ , a los que se dará el destino legal.- Se decreta el embargo sobre los vehículos .... DST , ....QQQ , ....-YNG y ....-HQR , así como sobre la cantidad de 105.530 euros ocupada en la vivienda sita en la AVENIDA000 nº NUM012 , Escalera NUM018 , Piso NUM039 de Madrid.- Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará el tiempo en que hayan estado privados de libertad por esta causa, desde el dia catorce de febrero de 2008.- Absolviendo a Bernardino , Silvia , Cipriano , del delito contra la salud pública que se les imputaba, declarando de oficio las costas procesales.- Sentencia que fue recurrida en Casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por cuatro de los acusados, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación no procede apreciar la concurrencia de la agravación por pertenencia a una organización.

Procede la adaptación de las penas a la nueva redacción de los preceptos aplicados tras la reforma operada por la LO 5/2010 .

FALLO

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada Paloma , como autora de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 540.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y como autora de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al acusado Jose Luis , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la agravante de reincidencia, la pena de siete años y seis meses de prisión y multa de 399.775,75 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Al acusado Carlos Manuel , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción, la pena de seis años y un día de prisión y multa de 364.510,34 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y al acusado Jesús María , como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de seis años y un día de prisión y multa de 364.510,34 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia no afectados por el presente.

Se acuerda la destrucción de los datos almacenados en la unidad central del sistema SITEL obtenidos como consecuencia de las autorizaciones judiciales para intervenciones telefónicas acordadas en la presente causa, incluyendo todos los originales y cualesquiera copias, salvo la entregada a la autoridad judicial que deberá ser conservada en poder del Tribunal de forma segura. El Tribunal de instancia verificará debidamente la destrucción en fase de ejecución de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez Siro Francisco Garcia Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.