STS, 25 de Abril de 2011

En el recurso contencioso administrativo núm. 4166/07, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sección Segunda, se dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Rubén , don Amadeo , doña Vicenta y doña Flora , asistidos del Letrado don José Ignacio Losada Castrillo, contra Resolución de la Secretaría Xeral de la Consellería de Sanidad de 29 de diciembre de 2006, de convocatoria de concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia. No se hace imposición de costas. "

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Don Rubén y Doña Flora se preparó recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 15 de septiembre de 2009, formalizó recurso de casación, interesando la estimación del recurso y que "se dicte Sentencia casando y anulando la recurrida y se pronuncie otra más ajustada a derecho, estimando los pedimentos de la demanda y condenando a la Administración demandada al pago de las costas."

Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala el día cuatro de diciembre de 2009 se acordó la admisión del recurso con remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta de esta Sala de conformidad con las normas sobre reparto de asuntos donde se tienen por recibidas el dieciocho de febrero de dos mil diez, confiriéndose traslado a la parte recurrida para formular oposición.

La representación procesal de la Junta de Galicia formalizó el 10 de mayo de 2010 escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 7 de abril de 2011; se señaló para votación y fallo el día 13 de abril de 2011, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Marti Garcia, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo y confirmó la resolución que en el mismo se impugnaba refiriendo en sus Fundamentos de Derecho Primero a Tercero lo siguiente:

" I. El presente recurso tiene como objeto la pretensión de la entidad recurrente de anulación de la Resolución de 20 de diciembre de 2006convocatoria de concurso público para la adjudicación de nueves oficinas de farmacia, publicada en el D.O.G., núm. 6 del martes, 9 de enero de 2007; y en el punto concreto y exclusivo referente a la previsión que figura en el Anexo I para la zona farmacéutica de Verín. En este sentido, se oponen a que la ubicación de esa nueva oficina de farmacia sea en la parroquia de Santa María a Maior, ya que consideran más adecuado su instalación en otras parroquias del sur del municipio. Alegan así que la población de esta zona está próxima a los 2.000 habitantes y que varios de los núcleos que atendendería distan unos quince kilómetros del emplazamiento previsto.

2. El Decreto 278 /2002, de 12 de septiembre , por el que se aprueba el mapa farmacéutico de Galicia, como es sabido, planifica la autorización de nuevas oficinas de farmacia y fija la delimitación territorial concreta en la que se podrán establecer las nuevas oficinas de farmacia en cada zona farmacéutica. Por otra parte, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la Ley básica estatal 16 /1997 , de regulación de servicios de las oficinas de farmacia, concretamente de su artículo 2.1 , y entre otras sentencias en la de 11 de noviembre de 2004 , desestimatoria, precisamente, del recurso interpuesto contra el Decreto 146 /2001, de 7 de junio , de planificación, apertura, traslado, cierre y transmisión de oficinas de farmacia, al que sucedió el Decreto 278 /2002 y su modificación del año 2006, que indirectamente ahora se cuestionan sin que en modo alguno puedan prosperar las quejas sobre los mimos en este recurso, y a propósito de la concreta pretensión anulatoria esgrimida.

   Para ello parece entonces preciso significar que, como se ha dejado dicho por la Sala, los módulos poblacionales es el criterio establecido en el artículo 18 de la Ley 5 /1999, de 21 de mayo y en el artículo 3 del Decreto 146 /2001, de 7 de junio , y que el Decreto responde al desarrollo de la mencionada normativa autonómica farmacéutica. El artículo 2.2 prevé en su párrafo primero la necesidad de que la planificación de oficinas de farmacia tenga en cuenta la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población y ello con la finalidad, conforme se dice en el precepto, de garantizar la accesibilidad y calidad en el servicio y la suficiencia en el suministro de los medicamentos, según las necesidades sanitarias en cada territorio. Y en su párrafo segundo que la ordenación territorial se efectuará por módulos de población y distancias entre oficinas de farmacia, que determinarán las Comunidades Autónomas, conforme a los criterios generales antes señalados, tal y como vine haciendo Galicia.

   Pues bien, el artículo 18 de la Ley 5 /1999 y el artículo 3 del Decreto 146 /2001 , al establecer como base de la planificación las unidades básicas de unidad primaria, correspondientes con las demarcaciones municipales y distinguir entre zonas farmacéuticas urbanas, semiurbanas y rurales, según el número de habitantes del municipio, obviamente no se limitan a establecer como exclusivo criterio de planificación módulos poblacionales. La distinción entre zonas urbanas, semiurbanas y rurales, por lo que ahora interesa, supone, sin lugar a dudas y aún cuando se expresa que se apoya en el número de habitantes de los municipios, atender a criterios demográficos y geográficos. A nadie se le escapa las características singulares de los asentamientos y la dispersión poblacional tan acusada en la Comunidad Autónoma de Galicia y las dificultades de desplazamiento en lo rural ya no sólo por accidentes geográficos o naturales sino también por el estado de las vías de comunicación, por los medios de transporte, por la climatología, etc.

3. El artículo 4.3 del Decreto 146 /2001 , al prever que la nueva oficina de farmacia se situará preferentemente en las entidades locales, parroquias o lugares sin oficina de farmacia o en las que, disponiendo de esta, la proporción de habitantes por oficina de farmacia de ese núcleo de población supere en un 25 % a la población existente en el núcleo de mayor población que no la tenga, habilitaría la pretensión de la parte recurrente de que la nueva farmacia prevista se instalara fuera de la parroquia de Santa María a Maior, pero hay que tener en cuenta las circunstancias determinantes que concurren en esta concreta zona farmacéutica de Verín. Circunstancias que sin duda han sido tenidas muy en cuenta por la Administración al ejercitar las potestades de ordenación en esta matera en las que no se aprecia el ningún grado de desviación, como se ha alegado. Y es que, precisamente en aquella parroquia en donde se proyectó instalar la nueva oficina está el centro de salud que atiende a los habitantes de las restante parroquias del sur que, en todo caso y necesariamente, tendría que desplazarse al mismo para recibir la correspondiente prescripción médica con al que acudir al servicio farmacéutico.

   Por último, en cualquier caso, ninguna prueba ha interesado la parte recurrente que contradiga la conveniencia de la aplicación de la norma a este caso concreto más allá del expediente administrativo y los documentos aportados con la demanda."

Los recurrentes plantean en su escrito de interposición, formalmente, siete motivos de casación que articulan como sigue:

"PRIMER MOTIVO.- Por la vía del apartado c) del artículo 88, epígrafe 1, de la Ley 29/1998 , se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por insuficiente motivación; citándose como infringidos, por inaplicación, el artículo 120.3 y 24 de la Constitución y los artículos 217-2 y 209-3ª de la ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable como supletoria en virtud de la Disposición Final primera de la ley 29/1998 .

"SEGUNDO MOTIVO.- Por la misma vía del apartado c) del artículo 88-1 de la Ley 29/1998 , se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por falta de claridad y precisión; con infracción del artículo 218-1 de la LEC ."

"TERCER MOTIVO.- También por la vía del apartado c) del artículo 88-1 de la Ley 29/1998 , se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por arbitrariedad en la motivación; con infracción del artículo 24 de la Constitución y Jurisprudencia que lo interpreta."

"CUARTO MOTIVO.- Por la vía del apartado c) del artículo 88, epígrafe 1, de la Ley 29/1998 , se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por aplicación indebida del artículo 386 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil , y subsidiariamente del artículo 1.253 del Código civil ; por haber efectuado la Sentencia recurrida una presunción judicial que contiene una deducción errónea, al no existir enlace preciso y directo entre el hecho probado y la conclusión a que llega la Sentencia."

"QUINTO MOTIVO.- Por la misma vía del apartado c) del artículo 88, epígrafe 1 de la Ley 29/1998 , se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por incongruencia omisiva, al no haber entrado la sentencia a conocer de algunas de las pretensiones, motivos y cuestiones formuladas por la parte actora, y por no haber resuelto sobre algunos de los aspectos que integran la causa petendi y el petitum; citándose como infringidos el artículo 24 de la Constitución, artículo 33-1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, y 218-3 de la LEC."

"SEXTO MOTIVO.- Por la vía del apartado "d" del artículo 88 de la Ley 29/1998 , por haber infringido, por inaplicación, el artículo 2.2 de la Ley estatal 16/1997 de 25 de abril, BOE del 26 , que dice textualmente...".

"SÉPTIMO MOTIVO.- Subsidiariamente, en caso en caso de que no se estimase el motivo anterior, se denuncia igualmente por la misma vía del artículo 88-1 -d la infracción por inaplicación del principio general de que el objetivo de la actuación administrativa en el campo de los servicios farmacéuticos es el de "garantizar la asistencia farmacéutica a toda la población"; este principio general está expresamente reconocido en la Exposición de Motivos de la ley 16/1997 de 25 de abril , ha sido elevado a la categoría de norma legal en el ya citado artículo 2.2 de la misma Ley , y aparece reconocido como principio rector de la actividad administrativa sanitaria en multitud de Sentencias del TS; y es de destacar que los principios también forman parte del ordenamiento jurídico, pues el artículo 88-1 -d permite que la impugnación casacional se base en cualquier elemento del sistema jurídico."

Objeta los motivos, en su escrito de oposición, la representación procesal de la Junta de Galicia.

Dado que la argumentación recogida en los motivos PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO Y QUINTO del escrito de interposición denuncian vicios o defectos que afectan a las normas reguladoras de la sentencia, en relación básicamente a las exigencias de congruencia y motivación, ello permite que sean objeto de tratamiento conjunto.

Las denuncias recogidas en estos motivos son las siguientes:

"PRIMER MOTIVO.- Por la vía del apartado c) del artículo 88, epígrafe 1, de la Ley 29/1998 , se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por insuficiente motivación; citándose como infringidos, por inaplicación, el artículo 120.3 y 24 de la Constitución y los artículos 217-2 y 209-3ª de la ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable como supletoria en virtud de la Disposición Final primera de la ley 29/1998. Se basa este motivo en que no es posible conocer en grado suficiente las razones jurídicas que han conducido al Tribunal a adoptar su decisión... esa falta de motivación es grave, y produce indefensión, porque resulta imposible atacar los motivos por los que la Sentencia confirma la decisión administrativa impugnada, y no permite conocer las razones jurídicas que han impulsado al Tribunal a confiar en que la Administración habrá valorado ya debidamente la situación de la zona sur del municipio."

"SEGUNDO MOTIVO.- Por la misma vía del apartado c) del artículo 88-1 de la Ley 29/1998 , se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por falta de claridad y precisión; con infracción del artículo 218-1 de la LEC ."

"TERCER MOTIVO.- También por la vía del apartado c) del artículo 88-1 de la Ley 29/1998 , se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por arbitrariedad en la motivación; con infracción del artículo 24 de la Constitución y Jurisprudencia que lo interpreta."

"QUINTO MOTIVO.- Por la misma vía del apartado c) del artículo 88, epígrafe 1 de la Ley 29/1998 , se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por incongruencia omisiva, al no haber entrado la sentencia a conocer de algunas de las pretensiones, motivos y cuestiones formuladas por la parte actora, y por no haber resuelto sobre algunos de los aspectos que integran la causa petendi y el petitum; citándose como infringidos el artículo 24 de la Constitución, artículo 33-1 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, y 218-3 de la LEC."

Procede rechazar tales motivos de casación por cuanto los vicios de falta de motivación, claridad y precisión e incongruencia omisiva que se denuncian no se corresponden con el contenido de la Sentencia a la que se le atribuye dicha infracción, si tenemos en cuenta las exigencias de motivación de las sentencias y la naturaleza y límites de la congruencia, en general, y el vicio de incongruencia omisiva, en particular, en las sentencias judiciales, y su específica incidencia en el caso examinado, en los términos que seguidamente exponemos.

A tal efecto, parece procedente, recordar tanto la Jurisprudencia de esta Sala como la doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional en torno a la motivación de las sentencias, que es un requisito no sólo de carácter procesal sino también de índole constitucional.

A la motivación expresamente se refieren los artículos 120 CE, 248.3 de la LOPJ y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero (de tenor similar al artículo 359 de la derogada LECivil 1881 ). Pero es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del artículo 24 de la Constitución ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos el artículo 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

En la precedente LEC 1/1881 se fijaba, en el artículo 372 , el modo de formular las sentencias definitivas con expresión en párrafos separados de los resultandos en que se consignarían las pretensiones de las partes y los hechos en que las funden, que hubiesen sido alegados oportunamente y que estén enlazados con las cuestiones que hayan de resolverse así como un último resultando especificando si se han observado o no las prescripciones legales en la sustanciación del juicio, expresándose en su caso los defectos u omisiones que se hubiesen cometido. También en párrafos separados, que principiarían por la palabra considerando, se apreciarán los puntos de derecho fijados por las partes, dando las razones y fundamentos legales que se estimen procedentes para el fallo que haya de dictarse, y citando las leyes o doctrinas que se consideren aplicables al caso.

En la vigente LEC/2000 el apartado tercero del artículo 209 sienta que "en los fundamentos de derecho se expresarán, en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes y los que ofrezcan las cuestiones controvertidas dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso".

Como señalan las sentencias de 7 de julio de 2004 o de 9 de febrero de 2005 , este Tribunal, entre otras muchas, en sus sentencias de 21 de marzo y 14 de mayo de 2002 , en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, ha sintetizado los siguientes criterios de aplicación jurisprudencial:

"

1. El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión "la ratio decidendi" en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre , F. 2, 100/1999, de 31 de mayo , F. 2, 165/1999, de 27 de septiembre , F. 3, 80/2000, de 27 de marzo , F. 4, 210/2000, de 18 de septiembre , F. 2, 220/2000, de 18 de septiembre, F. 2 y 32/2001, de 12 de febrero F. 5).

2. En este sentido, la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir constitucionalizada en el artículo 120.3 CE es una exigencia derivada del artículo 24.1 CE , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, las SSTC 20/1982, de 5 de mayo, F. 1 ; 14/1984, de 3 de febrero, F. 2 ; 177/1985, de 18 de diciembre, F. 4 ; 23/1987, de 23 de febrero, F. 3 ; 159/1989, de 6 de octubre, F. 6 ; 63/1990, de 2 de abril, F. 2 ; 69/1992, de 11 de mayo, F. 2 ; 55/1993, de 15 de febrero, F. 5 ; 169/1994, de 6 de junio, F. 2 ; 146/1995, de 16 de octubre, F. 2 ; 2/1997, de 13 de enero, F. 3 ; 235/1998, de 14 de diciembre, F. 2 ; 214/1999, de 29 de noviembre, F. 5 ; y 214/2000, de 18 de diciembre , F. 4). Por ello, cuando la sentencia o la resolución que ponga fin al procedimiento guarde silencio o no se pronuncie sobre alguna de las pretensiones de las partes, dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aun pudiendo estar motivada, incurre en el vicio de la incongruencia omisiva o "ex silentio", denegadora de la justicia solicitada, que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que se reconoce en el artículo 24.1 de la CE .

3. No toda ausencia de pronunciamiento expreso a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pudiendo admitirse, excepcionalmente, su desestimación tácita, siempre que del conjunto de los razonamientos incluidos en la resolución y de las circunstancias concurrentes en el caso pueda inferirse razonablemente que el órgano judicial tuvo en cuenta la pretensión y, examinándola, tomó la decisión de desestimarla, omitiendo sólo el pronunciamiento expreso, pero no la decisión desestimatoria (entre otras muchas, SSTC 29/1987, de 6 de marzo, F. 3 ; 175/1990, de 11 de noviembre, F. 2 ; 3/1991, de 11 de marzo, F. 2 ; 88/1992, de 8 de junio, F. 2 ; 161/1993, de 17 de mayo, F. 3 ; 4/1994, de 17 de enero, F. 2 ; 91/1995, de 19 de junio, F. 4 ; 56/1996, de 15 de abril, F. 4 ; 26/1997, de 11 de febrero, F. 4 ; 16/1998, de 26 de enero, F. 4 ; 1/1999, de 25 de enero, F. 1 ; 215/1999, de 29 de noviembre, F. 3 ; y 86/2000, de 27 de marzo , F. 4)".

   El Tribunal Constitucional ha precisado el alcance de la motivación de las sentencias, y así en la número 13/2001, de 29 de enero , señala lo siguiente:

   "conviene recordar que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el art. 24.1 CE , que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el art. 120.3 CE , pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, y que responde a una doble finalidad:

1. de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley;

2. y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre , FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre , FJ 3, 187/2000 FJ 2 )."

   En el mismo sentido y matizando el alcance de la respuesta judicial a los planteamientos de las partes, en la sentencia del 91/2003, de 19 de mayo, el Tribunal Constitucional declara que: "no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre , y 6/2003, de 20 de enero ).

   Cabe, pues, una motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE la que tiene lugar por remisión o motivación in aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ).

   En el caso del presente recurso de casación, no hay la falta de motivación ni de claridad y precisión que se denuncia, pues la Sentencia objeto del presente recurso sí que expone las razones por las que desestima el recurso contencioso administrativo y al poder éstas ser conocidas por las partes, no cabe apreciar ni falta de motivación, ni indefensión.

   Basta confrontar el tenor de los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia recurrida, trascritos en el primero de ésta, con el motivo de casación formulado, para alcanzar la conclusión de que no existen los defectos de motivación y de ausencia de claridad y precisión que denuncian los recurrentes. La sentencia de instancia, señalando la normativa aplicable, (la Ley 5/1999, de 21 de mayo ; los Decretos 146/2001, de 7 de junio y 278/2002, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el mapa farmacéutico de Galicia, así como la modificación de éste operada en el año 2006), resuelve la cuestión planteada y expresa las razones por las que lo hace, haciéndolo además a través de un discurso o razonamiento jurídico que en sí mismo, basta para resolverla, expresando las razones que, a juicio del juzgador, llevan, a desestimar el recurso interpuesto y a confirmar la resolución de 29 de diciembre de 2006 de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia, publicada en el Diario Oficial de Galicia nº 6 de fecha 9 de enero de 2007, entendiendo que la previsión de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Verín se ajusta a las previsiones de las normas autonómicas reguladoras de la materia (básicamente la Ley 5/1999, de 21 de mayo ; los Decretos 146/2001, de 7 de junio y 278/2002, de 12 de septiembre, por el que se aprueba el mapa farmacéutico de Galicia, así como la modificación de éste operada en el año 2006), especialmente alude la Sentencia recurrida a "la necesidad de que la planificación de oficinas de farmacia tenga en cuenta la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población", "la finalidad de garantizar la accesibilidad y calidad en el servicio y la suficiencia en el suministro de los medicamentos, según las necesidades sanitarias en cada territorio" así como al hecho de que "la ordenación territorial se efectuará por módulos de población y distancias entre oficinas de farmacia, que determinarán las Comunidades Autónomas". Se refiere a "las características singulares de los asentamientos y la dispersión poblacional tan acusada en la Comunidad Autónoma de Galicia y las dificultades de desplazamiento en lo rural ya no sólo por accidentes geográficos o naturales sino también por el estado de las vías de comunicación, por los medios de transporte, por la climatología, etc", así como a la previsión relativa a que las nuevas oficinas de farmacia se situarán "preferentemente en las entidades locales, parroquias o lugares sin oficina de farmacia o en las que, disponiendo de esta, la proporción de habitantes por oficina de farmacia de ese núcleo de población supere en un 25 % a la población existente en el núcleo de mayor población que no la tenga, habilitaría la pretensión de la parte recurrente de que la nueva farmacia prevista se instalara fuera de la parroquia de Santa María a Maior, pero hay que tener en cuenta las circunstancias determinantes que concurren en esta concreta zona farmacéutica de Verín". Finalmente, no podemos obviar, como indica la Sentencia recurrida que en el caso de autos "ninguna prueba ha interesado la parte recurrente que contradiga la conveniencia de la aplicación de la norma a este caso concreto más allá del expediente administrativo y los documentos aportados con la demanda".

   De esta forma, en el caso examinado, la sentencia impugnada no ha incurrido en falta de motivación pues exterioriza el itinerario racional que ha seguido para dirimir la controversia sometida a su enjuiciamiento a partir de los hechos y fundamentos jurídicos expuestos en el proceso, como se infiere del análisis de la síntesis expositiva consignada en los fundamentos jurídicos segundo y tercero, lo que supone la explicación adecuada de la razón de decidir y excluye la existencia de la simple arbitrariedad, máxime cuando tiene lugar en el marco de un proceso público con todas las garantías para las partes, se ajusta a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico en la decisión en que se concreta y se manifiesta a través de la sentencia.

   La doctrina anteriormente expuesta permite concluir que la sentencia recurrida, al contener razonamientos suficientes, está dotada de la debida motivación, lo que excluye la alegada vulneración legal del "derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho con valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos reconocidos por el artículo 24 de la Constitución Española" y ello conlleva la consiguiente desestimación de estos motivos, al no considerarse la motivación basada en la irrazonabilidad, el error o la arbitrariedad, en coherencia con la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 99/2000 , 69/2006 , 120/2008 y 105/2009 ).

   Dado que en el motivo QUINTO de casación se denuncia igualmente que la sentencia recurrida incurre en vicio de incongruencia omisiva, "al no haber entrado la sentencia a conocer de algunas de las pretensiones, motivos y cuestiones formuladas por la parte actora, y por no haber resuelto sobre algunos de los aspectos que integran la causa petendi y el petitum", en particular por no haber examinado la Sentencia recurrida "la alegación de desviación de poder y no entra a considerar si las motivaciones y fines de la Administración al adoptar la resolución administrativa impugnada se adaptan o no a los que establece el ordenamiento jurídico", debemos recordar que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo distingue, cuando estudia aquel vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina "argumentos", "cuestiones" y "pretensiones". Es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico- jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones.

   En relación con el vicio de incongruencia denunciado, resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otros muchos en las sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).

   La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos ( SSTC 148/2003 , 8/2004, de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita ( STC 45/2003, de 3 de marzo ). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 , 208/1996 ).

   La importancia de juzgar dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición ya era un requisito destacado por el artículo 43 LJCA 1956 . Precepto ahora reproducido en el artículo 33 LRJCA 1998 en relación con el artículo 65.2 de la misma norma, con un tenor similar en el redactado, que obliga a someter a las partes los nuevos motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición en que pretenda fundar su resolución. Disposiciones una y otra encaminadas a preservar el principio de contradicción como eje esencial del proceso.

   Se observa que no es necesaria una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia. Podemos, por ello, resumir la doctrina de esta Sala sobre la materia en:

1. Se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda ( SSTS 15 de febrero , 9 de junio y 10 de diciembre de 2003 , 13 de junio de 2006 , STS de 25 de junio de 2007 ), es decir la incongruencia omisiva o por defecto; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso ( sentencias de 13 , 21 y 27 de octubre de 2004 , 13 de junio de 2006 , 5 de diciembre de 2006 ); o sobre cuestiones diferentes a las planteadas incongruencia mixta o por desviación (así entre otras 4 de abril de 2002, 17 de julio y 21 de octubre de 2003).

2. El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión ( STS 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio "iuria novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión.

3. Es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas ( SSTS 3 de julio y 27 de septiembre de 1991 , 13 de octubre de 2000 , 21 de octubre de 2003 ). Cabe, por ello, una respuesta global o genérica, en atención al supuesto preciso, sin atender a las alegaciones concretas no sustanciales.

4. No cabe acoger un fundamento que no se refleje en la decisión ya que la conclusión debe ser el resultado de las premisas establecidas ( Sentencias de 26 de marzo de 1994 , 27 de enero de 1996 , 10 de febrero de 2001 ). Se insiste en que las contradicciones producen confusión mientras que la precisión impone un rigor discursivo que se ignora en los casos de incoherencia interna ( Sentencia de 30 de septiembre de 2002 ). Es necesario, por tanto, que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo.

   Ahora bien, sobre la base de las expresadas premisas teóricas no puede considerarse que la sentencia recurrida haya incurrido en incongruencia omisiva. Por el contrario, el Fundamento de Derecho "III" de la Sentencia recurrida, reproducido en el Primero de ésta, contiene referencia expresa a "las circunstancias determinantes que concurren en esta concreta zona farmacéutica de Verín. Circunstancias que sin duda han sido tenidas muy en cuenta por la Administración al ejercitar las potestades de ordenación en esta matera en las que no se aprecia el ningún grado de desviación, como se ha alegado. Y es que, precisamente en aquella parroquia en donde se proyectó instalar la nueva oficina está el centro de salud que atiende a los habitantes de las restante parroquias del sur que, en todo caso y necesariamente, tendría que desplazarse al mismo para recibir la correspondiente prescripción médica con al que acudir al servicio farmacéutico."

   Pero es que aún prescindiendo de la afirmación transcrita, acreditativa de la inexistencia de la incongruencia omisiva que denuncian los recurrentes, tampoco podría apreciarse la desviación de poder a que alude el motivo QUINTO porque no se ha acreditado, ni siguiera justificado, que con la resolución de 29 de diciembre de 2006 de la Secretaría General de la Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia, impugnada en la instancia se haya ejercitado la potestad administrativa para una finalidad distinta, y por tanto, ajena a aquella que ha de presidir su actuación.

   Conviene recordar, a propósito de la desviación de poder citada que venimos diciendo desde la Sentencia de 14 de octubre de 1996, recurso de apelación nº 6200/1990 en aplicación del artículo 83.3 de la vieja LJCA de 1956 , y luego hemos repetido en muchas más, por ejemplo en la Sentencia de 22 de octubre de 2010, RC 5414/2006 , en aplicación ya el artículo 70.2 de la vigente LRJCA , que « La desviación de poder es definida en nuestro ordenamiento jurídico "como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" en aplicación del artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de éste concepto legal la doctrina y la jurisprudencia destacan las siguientes notas características:

1. El ejercicio de potestades administrativas abarca subjetivamente toda la diversidad de órganos de la Administración Pública, en la extensión que a este concepto legal le reconoce la Ley (artículo 1-2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y artículo 6 de la Ley 62/78 ).

2. La actividad administrativa tanto puede consistir en un hacer activo como en una deliberada pasividad, cuando concurre en el órgano administrativo competente una obligación específica de actuación positiva, de conformidad con la reiterada jurisprudencia de esta Sala contenida entre otras en las sentencias de 5 de octubre de 1983 y 3 de febrero de 1984 .

3. Aunque el terreno más apropiado para su prolífico desarrollo es el de la llamada actividad discrecional de la Administración, no existe obstáculo que impida, apriorísticamente, su aplicación a la actividad reglada, pues si el vicio de desviación de poder es más difícil aislarlo en el uso de las potestades o facultades regladas, no lo es menos que nada se opone a la eventual coexistencia genérica en los elementos reglados del acto producido precisamente para encubrir una desviación del fin público específico asignado por la norma, como reconoce la sentencia de 8 de noviembre de 1978 .

4. La desviación de poder puede concurrir con otros vicios de nulidad del acto, pues si la doctrina jurisprudencial ha tendido a adoptar la posición que sostiene que las infracciones legales tienen un trato preferente y deben resolverse en primer término para restablecer por el cauce del recurso jurisdiccional el derecho vulnerado, lo cierto es que la existencia de otras infracciones en el acto administrativo no excluye y antes bien posibilita el análisis de la desviación de poder, de conformidad con las sentencias de 30 de noviembre de 1.981 y 10 de noviembre de 1.983 .

5. En cuanto a la prueba de los hechos en la desviación de poder, siendo genéricamente grave la dificultad de una prueba directa, resulta viable acudir a las presunciones que exigen unos datos completamente acreditados al amparo del artículo 1.249 del Código Civil , y que requieren un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, de los que se deriva la persecución de un fin distinto al previsto en la norma que determina la existencia de tal desviación, como reconoce entre otras la sentencia de 10 de octubre de 1987 .

6. La prueba de los hechos corresponde a quien ejercita la pretensión y el artículo 1.214 del Código Civil puede alterarse según los casos, aplicando el criterio de la finalidad, en virtud del principio de buena fe en su vertiente procesal y hay datos de hecho fáciles de probar para una de las partes que sin embargo pueden resultar de difícil acreditamiento para otra.

7. Finalmente, la necesaria constatación de que en la génesis del acto administrativo se ha detectado la concurrencia de una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo instrumental propuesto por el órgano decisorio, se erigen como elementos determinantes que vienen declarando reiteradas sentencias de esta Sala (entre otras, las de 6 de marzo de 1992 , 25 de febrero de 1993 , 2 de abril y 27 de abril de 1993 ) que insisten en que el vicio de desviación de poder consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la Constitución y definido en el citado artículo 83 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa , precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, y no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine.

   En el caso examinado, aplicando la doctrina jurisprudencial precedente, con independencia de la mera invocación formulada por la parte apelante, no cabe apreciar desviación de poder por parte de la Administración, ya que no ha quedado probado por el apelante, que en su actuación, la Administración se desviara de la finalidad específica que la Ley atribuye, aplicándolo con un fin distinto del suyo propio y no se constata que en la potestad ejercitada por la Administración Laboral concurra una causa ilícita, reflejada en la disfunción manifiesta entre el fin objetivo que emana de su naturaleza y de su integración en el ordenamiento jurídico y el fin subjetivo, instrumental, propuesto por el órgano decisorio .»

   A la vista de lo anterior, se desestiman los motivos Primero, Segundo, Tercero y Quinto de casación.

El motivo "CUARTO" del escrito de interposición se formula en los siguientes términos: "Por la vía del apartado c) del artículo 88, epígrafe 1, de la Ley 29/1998 , se denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, por aplicación indebida del artículo 386 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil , y subsidiariamente del artículo 1.253 del Código civil ; por haber efectuado la Sentencia recurrida una presunción judicial que contiene una deducción errónea, al no existir enlace preciso y directo entre el hecho probado y la conclusión a que llega la Sentencia."

Decía el hoy derogado artículo 1253 del Código Civil que "para que las presunciones no establecidas por la Ley sean apreciables como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano". Y afirma el actual artículo 386 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil al referirse a las presunciones judiciales que "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

Afirman los recurrentes que "el hecho probado es que el Centro de Salud se encuentra en la villa de Verín, y de eso extrae la Sentencia la conclusión de que los vecinos de la zona sur del municipio, alejados de la villa hasta 15 km, ya disponen hoy de adecuado servicio farmacéutico porque "en todo caso y necesariamente", tendrían que desplazarse a la villa de Verín "para recibir la correspondiente prescripción médica", así como que "no es plausible la afirmación de que los habitantes de la zona sur del municipio tienen bien cubiertas sus necesidades farmacéuticas por el solo hecho de que el Centro de Salud que les corresponde está en la villa de Verín donde también están todas las farmacias del municipio, ni puede decirse que quien necesita un medicamento haya de acudir necesariamente al centro público de salud" y que "no es posible identificar el servicio médico con el servicio farmacéutico".

Pero aún aceptando las reglas del juego que propone la parte el motivo no puede aceptarse y ello porque falla la premisa mayor o esencial de la presunción como es que exista el hecho indubitado del que partir para extraer la consecuencia lógica en el razonar humano que exigía la prueba de presunciones, y ahora el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que exige el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y es que lo afirmando por los recurrentes no se ajusta al discurrir lógico-jurídico de la sentencia recurrida, que confirma la resolución recurrida, no en base a la existencia de un centro de salud en Verín, sino por ajustarse la decisión administrativa, a los parámetros marcados por la normativa autonómica reguladora de la materia remarcando además que ninguna prueba interesó la parte recurrente que contradiga la conveniencia de la aplicación de la norma al caso concreto.

Queda analizar los motivos Sexto y Séptimo del recurso de casación, formulados ambos al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional. En estos motivos se pone de manifiesto lo siguiente:

"SEXTO MOTIVO.- Por la vía del apartado "d" del artículo 88 de la Ley 29/1998 , por haber infringido, por inaplicación, el artículo 2.2 de la Ley estatal 16/1997 de 25 de abril, BOE del 26 , que dice textualmente...y lo que ha hecho la Xunta de Galicia en el presente caso...la decisión correcta hubiera sido ... la Administración autonómica incumple en este caso la norma estatal básica a que se refiere este motivo de casación."

"SÉPTIMO MOTIVO.- Subsidiariamente, en caso en caso de que no se estimase el motivo anterior, se denuncia igualmente por la misma vía del artículo 88-1 -d la infracción por inaplicación del principio general de que el objetivo de la actuación administrativa en el campo de los servicios farmacéuticos es el de "garantizar la asistencia farmacéutica a toda la población"; este principio general está expresamente reconocido en la Exposición de Motivos de la ley 16/1997 de 25 de abril , ha sido elevado a la categoría de norma legal en el ya citado artículo 2.2 de la misma Ley , y aparece reconocido como principio rector de la actividad administrativa sanitaria en multitud de Sentencias del TS; y es de destacar que los principios también forman parte del ordenamiento jurídico, pues el artículo 88-1 -d permite que la impugnación casacional se base en cualquier elemento del sistema jurídico. La Sentencia recurrida infringe ese principio, al hacer suya y confirmar la resolución administrativa impugnada, -en vez de fiscalizarla y anularla. Porque es evidente que contradice el expresado principio la decisión de la Xunta de..."

Ante todo, hemos de poner de manifiesto que el recurso de casación es un recurso extraordinario, tanto desde la perspectiva de la limitación de las resoluciones contra las que cabe su interposición, como respecto del carácter tasado de los motivos que cabe alegar y el ámbito restringido de las potestades jurisdiccionales de revisión; en definitiva, se trata de un recurso eminentemente formal, como instrumento procesal encaminado a la corrección de las infracciones jurídicas, sustantivas y procesales, en que puedan incurrir las resoluciones de instancia; esta naturaleza extraordinaria conduce a entender que no es un recurso, como el de apelación, que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, sino un recurso que sólo indirectamente, a través del control de la aplicación del derecho que haya realizado el Tribunal a quo, resuelve el caso concreto controvertido.

Esa propia naturaleza supone la exigencia de que se efectúe una crítica de la sentencia o resolución objeto del recurso, mediante la precisión de las infracciones que se hayan cometido, con indicación concreta de la norma en que se base el recurrente, sin que sea posible, para entender que se cometen las infracciones que se denuncian, con la simple remisión a los escritos de alegaciones o reproducción de las formuladas en la instancia, en cuanto que lo que se impugna es la sentencia y no los actos o disposiciones sobre los que aquella se pronunció y que fueron por ella confirmados o anulados, de la misma manera que no puede plantearse como si de unas alegaciones apelatorias o una nueva instancia se tratara (auto de 27-5-2002, recurso 1755/2000; sentencia de 16 de marzo de 2010, recurso de casación nº 1156/2007 ).

A la vista de lo expuesto, la desestimación de estos motivos se impone, ante todo, por una razón de principio que enlaza con la naturaleza y consiguientes exigencias del recurso de casación, pues los recurrentes se olvidan por completo y no combaten por tanto la razón de decidir de la Sala de instancia, (sentencia a la que ni siquiera alude el motivo Sexto y en el Séptimo la única referencia a la misma acabamos de transcribir), planteándose la casación como un escrito de alegaciones, prescindiendo de la crítica a la sentencia que se recurre, dejando intactas las argumentaciones del Tribunal a quo que sirvieron como fundamento de la decisión, que constan en los Fundamentos de Derecho II y III de la sentencia recurrida, transcritos literalmente en el primero de ésta, que además descansan básicamente sobre Derecho autonómico, que no son objeto de discusión por la parte, que se limita a formular una serie de alegaciones como si se tratara de una nueva instancia que permita un nuevo examen total del tema controvertido desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de manera que lo que se está solicitando de este Tribunal ad quem es una nueva valoración de las alegaciones y motivos en que la parte funda su postura procesal frente a la resolución administrativa confirmada y no la corrección de concretas infracciones, sustantivas o procesales, en las que haya incurrido la sentencia de instancia, planteamiento que es incompatible y contradice la naturaleza del recurso de casación.

La ausencia de una adecuada fundamentación de estos dos motivos del recurso frente a lo resuelto por la sentencia recurrida sería suficiente para desecharlos o no acogerlos pero a ello podemos añadir, como dijimos en nuestra Sentencia de 13 de abril de 2010, RC 860/2009 , que "De acuerdo con lo que dispone el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , sólo son recurribles en casación aquéllas Sentencias que siendo susceptibles de ello en virtud de los restantes criterios legales, pretendan fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que tales normas hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

En aplicación de dicho precepto hemos dicho ya en reiteradas ocasiones que no cumplen con este requisito los supuestos en los que se aduce la infracción de principios o mandatos generales previstos en normas estatales pero proyectados sobre la normativa autonómica, pues en tales casos lo que se aduce en definitiva es una errónea interpretación de la propia legislación autonómica. De no entenderse así la previsión contenida en el artículo 86.4 de la Ley de la Jurisdicción , el requisito resultaría inútil, pues bastaría la apelación a la infracción de cualquiera de dichos principios tanto constitucionales como de legalidad ordinaria para hacer accesible al recurso de casación la interpretación de la normativa autonómica, cuando la evidente finalidad de dicho requisito en el sistema de la Ley jurisdiccional es mantener la interpretación del derecho autonómico en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas. "

Finalmente, y en cuanto a la posible vulneración del artículo 2.2 de la Ley estatal 16/1997 por la normativa autonómica aplicada en este caso por la Sala de instancia, se trata de una cuestión sobre la que ya se ha pronunciado esta misma Sala y Sección, por ejemplo en las sentencia de 6 de Abril de 2010, recurso de casación nº 3624/2007 y de 13 de Abril de 2010, -recurso de casación nº 3927/2008 :

"Y es que no obstante la argumentación expuesta por el recurrente en cuanto a la infracción del artículo 2.2 de la Ley 16/1997 , por no haberse tenido en cuenta criterios "demográficos, características geográficas y dispersión de población", lo cierto es que constituyendo dicho precepto legislación básica del Estado sobre sanidad -Disposición Final Primera de la citada Ley 16/1997 -, ello no se desconoce por la normativa gallega sobre el particular.

Basta para ello con comprobar cómo el Real Decreto Ley 11/1996, de 17 de junio , de ampliación del Servicio Farmacéutico a la Población, dispuso en el art. 1.1 . párrafo segundo que: "La planificación farmacéutica se realizará de acuerdo a la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas", añadiendo en el apartado 2 del citado artículo 1 que "Los módulos poblacionales y distancias entre oficinas de farmacia se determinarán, según tipos de zona, por las Comunidades Autónomas, de acuerdo con los criterios generales de planificación farmacéutica. Dichos condicionantes se fijarán con arreglo a la densidad de población, características geográficas, dispersión, y a las necesidades sanitarias de cada territorio. En todo caso, los criterios de planificación deberán garantizar la adecuada atención farmacéutica a todos los núcleos de población, de acuerdo a sus características específicas" y la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, en el art. 2.2 ratificó ese criterio al reiterar que "la planificación farmacéutica se realizará de acuerdo con la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas. La planificación de oficinas de farmacia se establecerá teniendo en cuenta la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población, con vistas a garantizar la accesibilidad y calidad en el servicio, y la suficiencia en el suministro de medicamentos, según las necesidades sanitarias en cada territorio. La ordenación territorial de estos establecimientos se efectuará por módulos de población y distancias entre oficinas de farmacia, que determinarán las Comunidades Autónomas, conforme a los criterios generales antes señalados. En todo caso, las normas de ordenación territorial deberán garantizar la adecuada atención farmacéutica a toda la población". De este modo es claro que la Ley gallega de Ordenación Farmacéutica, Ley 5/1999, de 21 de mayo, cuando en el artículo 18 dispone la planificación de las oficinas de farmacia y afirma que: "1. Dada su condición de establecimientos sanitarios de interés público y en orden a garantizar una atención farmacéutica conveniente, oportuna y eficiente, la autorización de nuevas oficinas de farmacia estará sometida a planificación por la Consellería de Sanidad y Servicios Sociales. 2. Se toman como base de planificación las unidades básicas de atención primaria, que, a los efectos de la presente Ley, se corresponden con las demarcaciones municipales en las que se ordena el territorio de la Comunidad Autónoma gallega creándose las zonas farmacéuticas, que se clasifican en:

1. Zona farmacéutica urbana: ... b) Zona farmacéutica semiurbana: ... c) Zona farmacéutica rural: ... 3. No obstante la anterior planificación farmacéutica establecida, y al objeto de garantizar las necesidades de atención farmacéutica que se requieran, teniendo en cuenta las diferentes características geográficas, demográficas, turísticas y sanitarias, por la Xunta de Galicia podrá acordarse la declaración de determinadas zonas farmacéuticas como especiales. 4. Se establecen los siguientes módulos para la apertura de nuevas oficinas de farmacia..." efectúa una opción válida y ajustada a la competencia que tiene reconocida por el bloque de constitucionalidad constituido por el art. 149.1.16ª que otorga al Estado competencia exclusiva sobre las bases y coordinación general de la sanidad, el 148.1.21ª que dispone que "las Comunidades Autónomas podrán asumir competencias en las siguientes materias: Sanidad" y el Estatuto de Autonomía para Galicia, Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, que en sus artículos 28.8 y 33 concede competencia exclusiva a la Comunidad Autónoma en materia de ordenación farmacéutica, competencia en la que desenvuelve su actividad sin contrariar las normas del Estado vigentes sobre la materia, y a la que se ajusta, por tanto, el Decreto impugnado cuando en el artículo 1 describe el objeto que cumple de hacer público el mapa farmacéutico de Galicia, planificar la autorización de nuevas oficinas de farmacia, así como fijar la delimitación territorial concreta en que podrán establecerse las nuevas oficinas de farmacia en cada zona farmacéutica."

Procede por tanto desestimar el presente recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto se declara como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la de 2.000 euros , y ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b) a que esa es la cantidad que esta Sala reiteradamente ha declarado en supuestos similares, valorando la actividad realizada por la parte.