STS, 8 de Abril de 2011

La sentencia dictada el 3 de noviembre de 2008 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Tercera), en el recurso número 1934/2005 , contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

Que desestimamos el recurso contencioso- administrativo de D. Horacio representado por la Procuradora Dª. Mª Paz Martín Martín, y confirmamos la resolución y la orden de la Comunidad de Madrid reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales

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Notificada la anterior sentencia, la Procuradora doña Mª Paz Martín Martín, en nombre y representación de don Horacio anunció recurso de casación que la Sala de instancia tuvo por preparado por providencia de 19 de diciembre de 2008, ordenando la remisión de las actuaciones y el emplazamiento de las partes ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo.

La Procuradora doña Mª Paz Martín Martín, en nombre y representación de don Horacio interpuso el recurso de casación por escrito de 16 de febrero de 2009 en el que, tras expresar los motivos en que lo apoyaba, terminó suplicando a la Sala:

(...) y previos los trámites oportunos, lo estime, y en consecuencia revoque la sentencia referida, dictando otra por la que estimando la demanda y dando lugar a la acción de tutela ejercitada, anule las Resoluciones recurridas y declare el reingreso de mi representado como funcionario de carrera en el Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid, y reintegre a Don Horacio en sus funciones de segunda actividad realizando trabajos administrativos en el Parque de Bomberos de Aldea del Fresno, abonándosele las cantidades que ha dejado de percibir desde la fecha del cese por las razones antes expuestas, pues así procede en derecho

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Por Auto de 16 de julio de 2009 se acordó la inadmisión por falta de juicio de relevancia del motivo segundo (artículo 88.1.d ) de la LJCA) de los articulados en el escrito de interposición, admitiéndose el primero de ellos fundado en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción y remitiéndose las actuaciones a esta Sección Séptima conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Concedido el oportuno traslado, el Letrado de la Comunidad de Madrid formuló escrito de oposición el 17 de noviembre de 2009 en el que, tras alegar cuanto estimó oportuno, solicitó a la Sala que dictara sentencia desestimando el recurso interpuesto con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Declaradas conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 6 de abril de 2011 , en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas,

El recurso de casación interpuesto por don Horacio , tras la declaración de inadmisión parcial efectuada por Auto de 16 de julio de 2009, contiene un único motivo, formulado al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , en el que se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio <<por infracción del artículo 60.4 de la Ley Jurisdiccional en relación con los artículos 283, 301, 307, 315.3 y 316 LEC, vulneración del art. 24 CE por habernos sido causada indefensión, por cuanto la evasiva a contestar determinadas preguntas de la prueba de confesión o interrogatorio por parte de la Administración demandada debe interpretarse como reconocimiento de los hechos. Asimismo, la omisión en la sentencia de respuesta a las alegaciones de trato discriminatorio o arbitrario a que se refería la prueba de confesión, implica vulneración de una norma procedimental esencial contenida en el art. 67.1 LJCA en relación con los arts. 209, 218 LEC y arts. 24 y 120.3 CE , el deber de resolver de forma motivada y exhaustiva todas las cuestiones controvertidas en el proceso; deber cuya infracción nos causa indefensión>>.

Explica el recurrente en el desarrollo del motivo que la sentencia impugnada vulnera las normas reguladoras de la sentencia en cuanto no da respuesta alguna -ni motivada, ni sin motivar- según exige el deber de motivación, congruencia y exhaustividad de las sentencias (arts. 67.1 LJCA ; 209 y 218 LEC y 120.3 CE) a la cuestión fundamental por él suscitada relativa a la existencia de otros bomberos incapacitados de forma permanente y total por lesiones sufridas en acto de servicio que han sido pasados a segunda actividad, de la que se desprendería el trato discriminatorio y arbitrario infligido al recurrente y contrario a los artículos 14 y 9.3 de la CE .

De modo subsidiario si se entendiera que la omisión equivale a la desestimación motivada de la cuestión, afirma que existe una manifiesta vulneración de las normas sobre valoración de la prueba, en concreto respecto de la prueba de confesión. Expone que nos encontramos ante un supuesto de prueba tasada, cuya valoración (por remisión del art. 60.4 LJCA ) viene constreñida por lo dispuesto en los artículos 316 ; 307 y 315 de la LEC cuyo contenido transcribe y que la cuestión atinente a la existencia de bomberos que incapacitados de forma permanente y total por lesiones sufridas en acto de servicio han sido pasados a segunda actividad ha de tenerse como cierta atendido el reconocimiento expreso efectuado por la Dirección General de Protección Ciudadana y las respuestas evasivas proporcionadas por la Dirección General de la Función Pública y la Dirección General de Servicios Jurídicos sobre el particular.

El Letrado de la Comunidad de Madrid se opone al recurso deducido de contrario en base a dos tipos de argumentos. En primer lugar al entender que la sentencia recurrida está debidamente motivada, exponiendo ampliamente en su fundamento segundo las razones fácticas y jurídicas que llevan a la desestimación del recurso interpuesto y que se basan fundamentalmente en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que declara al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión de bombero, lo que comportaba por aplicación de lo dispuesto en los artículos 29.1.e) y 30.2 de la Ley 1/1986, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid , la jubilación forzosa del actor y la consiguiente pérdida de la condición de funcionario.

Y en cuanto a la valoración de la prueba practicada en la instancia al no introducirse a través del motivo oportuno pues debe articularse a través del artículo 88.1.d) de la LJCA .

La sentencia impugnada dictada el 3 de noviembre de 2008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Tercera ) desestimó el recurso interpuesto por don Horacio , funcionario del Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid (Escala Ejecutiva u Operativa) contra la Resolución de 23 de febrero de 2005 de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid, delegando en la Dirección General de Gestión de Recursos Humanos, que declara su jubilación por incapacidad permanente total con fecha 1 de marzo de 2005 y contra la Orden de 4 de marzo de 2005 de la Vicepresidencia Segunda y Consejería de Justicia e Interior que, a consecuencia de la resolución anterior, le cesa como funcionario de carrera del citado Cuerpo con efectos administrativos y económicos de 28 de febrero de 2005.

Y ello en base a los siguientes razonamientos contenidos en su fundamento de derecho segundo:

(...) El recurso debe ser desestimado por la estricta aplicación de la normativa aplicable al caso según se razona a continuación.

La Ley 1/1.986 de 10 de Abril sobre la Función Pública de la Comunidad de Madrid determina en su artículo 29.1 .e) que "la condición de funcionario de la Comunidad de Madrid se perderá por alguna de las causas siguientes: ... jubilación forzosa o voluntaria", y según su artículo 30.2 "la jubilación se declarará también de oficio o a petición del funcionario, previa instrucción del correspondiente expediente, en los casos de incapacidad permanente, inutilidad física o disminución o pérdida de las facultades en grado tal que impida el correcto ejercicio de sus funciones".

Pues bien, en el caso a que remite el presente enjuiciamiento resulta que según el informe de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social remitido el 25.11.03 al Servicio de Personal de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio de la Comunidad de Madrid, obrante en el expediente administrativo remitido a los autos, "en el expediente tramitado por esta Entidad, a nombre del trabajador D. Horacio ... en materia de incapacidad permanente, ha recaído resolución por la que se concede la prestación de grado de incapacidad permanente total con efectos de 10/08/2003, en su profesión de bombero, y fecha de 01/07/2005 a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría". No consta ni se acredita que el interesado hubiera impugnado tal resolución de incapacidad permanente total para su profesión, de manera que la declarada situación laboral encaja perfectamente en los supuestos previstos en los artículos 30.2 y 29.1.e) de la Ley 1/1.986 como determinante de la jubilación forzosa del afectado con la consiguiente pérdida de la condición de funcionario de la Comunidad de Madrid, que es lo que aplican escrupulosamente la resolución de 23.2.05 y la orden 4.3.05 impugnadas en los presentes autos.

No se deduce de lo expuesto ninguna actuación administrativa irregular o sorpresiva, habiendo tenido conocimiento el recurrente de la declaración por el INSS de su incapacidad permanente total para su profesión de bombero, que conllevaba legalmente su jubilación forzosa y pérdida de la condición funcionarial.

Según el actor, la Comunidad de Madrid, cuando todavía no había recaído la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre incapacidad permanente total para la profesión de bombero, le comunicó su incorporación a la situación de segunda actividad para realizar trabajos administrativos en el Parque de Bomberos de Aldea del Fresno, pero independientemente de que efectivamente hubiese desempeñado "de facto" tales labores no operativas, de las que no consta ni se acreditan las circunstancias y justificación de su asignación, en todo caso el desarrollo de funciones de segunda actividad debía ser compatible con la declarada situación de incapacidad permanente total, lo que tampoco se ha justificado en modo alguno, por lo que no procede ningún pronunciamiento al respecto; dicho de otra manera, el interesado debió haber instado la modificación o revisión de la resolución del INSS sobre su incapacidad permanente total a fin de salvar clara e inequívocamente la posibilidad de realizar funciones ajenas a las propias y específicas de la profesión de bombero, y luego en su caso solicitar expresamente su pase a la situación de segunda actividad para tareas primordialmente administrativas. Nada de ello se justifica haberse efectuado, y no corresponde a este Tribunal, por su función revisora de la actividad administrativa, sustituir a ésta en orden a la adopción de una resolución que determine el pase del actor a una especial situación administrativa que no consta haber sido solicitada previamente y para lo cual, además, se precisaba desacreditar objetivamente el alcance "total" de la declaración de su incapacidad permanente laboral

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Planteado en estos términos el objeto de debate, la primera cuestión controvertida que ha de ocupar nuestro análisis viene constituida por la necesidad de determinar si la sentencia impugnada incurre en el vicio de incongruencia omisiva que le atribuye el recurrente al omitir dar respuesta al presunto trato discriminatorio y arbitrario que se le habría infligido por las resoluciones administrativas impugnadas al existir otros bomberos incapacitados de forma permanente y total por lesiones sufridas en acto de servicio que han sido pasados a segunda actividad y no jubilados.

A este respecto conviene recordar, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 14 de enero de 2011 -casación 586/2006 - ( fundamento de derecho tercero); 24 de febrero de 2011 -casación 1639/2006- (fundamento cuarto ) y 25 de febrero de 2010 -casación 2089/2009 - (fundamento cuarto)] que «conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, «el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal» ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2 ), cuando «por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia» ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2 ). Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( STC 44/2008 , cit., FJ 2 ). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que «es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 167/2007, cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2 ).

En suma, «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2 ). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006 , FD Segundo), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30 ».

Trasladando la doctrina anteriormente expuesta al caso sometido a decisión hemos de desestimar la incongruencia omisiva alegada por la parte recurrente pues el silencio de la sentencia impugnada sobre el argumento aducido por aquélla en el proceso de instancia (expresamente recogido en el fundamento primero de la sentencia) relativo a la existencia de funcionarios dentro del Cuerpo de Bomberos de la CAM que pese a haber sido incapacitados para una primera actividad de riesgo y exigencia física, siguen desempeñando una segunda actividad de tipo administrativo, ha de entenderse como una desestimación tácita, cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución del mismo, según explicamos a continuación.

La demanda deducida por el Sr. Horacio en el proceso de instancia articulaba dos motivos de impugnación que dirigían tres tipos de reproche contra las resoluciones administrativas allí recurridas.

Uno de carácter formal en el que con cita del artículo 62.1.e) de la LRJPAC , pretendía la declaración de nulidad de los actos impugnados al considerar que la declaración de jubilación forzosa del recurrente se había adoptado «de una manera sorpresiva» prescindiendo de la tramitación del procedimiento legalmente establecido en el artículo 30.2 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid , así como de lo dispuesto en los artículos 35, 79 y 84 de la LRJPAC , privándole de su derecho a formular alegaciones y causándole una gran indefensión.

Y dos de carácter material en los que denunciaba respectivamente la vulneración del artículo 62.1.a) de la LRJPAC y 14 de la Constitución y del artículo 18.4 de la Ley 14/1994, de 28 de diciembre , por la que se regulan los servicios de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamentos de la Comunidad de Madrid cuyo argumento consistía por un lado en la flagrante vulneración del principio de igualdad ante la existencia de « funcionarios dentro de la Comunidad de Madrid, incluso dentro del cuerpo de bomberos, que pese a haber sido incapacitados para una primera actividad de riesgo y exigencia física, siguen desempeñando una segunda actividad dentro de la Administración de tipo administrativo para cuyo desempeño están perfectamente cualificados» y de otro en la privación de sus derechos adquiridos pues venía prestando funciones administrativas de segunda actividad y la declaración de jubilación por incapacidad para el desempeño de un puesto de trabajo que ya no desempeñaba, por estar realizando funciones de segunda actividad, determinó de facto la jubilación para el desempeño de tales funciones de segunda actividad para las que sí está capacitado.

Por todo ello suplicaba a la Sala que dictara sentencia «por la que, estimando la demanda y dando lugar a la acción de tutela ejercitada, anule las Resoluciones recurridas y declare el reingreso de mi representado como funcionario de carrera en el Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid, y reintegre a Don Horacio en sus funciones de segunda actividad (...)».

El Letrado de la Comunidad de Madrid se opone a la demanda en base a un argumento puramente jurídico pues, habiendo sido declarado el recurrente en situación de incapacidad permanente total por la Dirección Provincial del INSS , de acuerdo con el artículo 30 de la Ley 1/1986 de la Función Pública de la Comunidad de Madrid procede declarar su jubilación, situación que conlleva de conformidad con el artículo 29.1.e) de la misma ley la pérdida de la condición de funcionario de la Comunidad de Madrid y que resulta incompatible con el pase a situación de segunda actividad.

Centrada en estos términos la controversia en la instancia resulta evidente que la sentencia impugnada acogió la tesis sostenida por la parte recurrida, desestimando de forma tácita el presunto trato discriminatorio y arbitrario alegado por el recurrente, carente por lo demás de datos precisos y bases válidas de comparación.

Con carácter subsidiario denuncia el recurrente a través del motivo previsto en el artículo 88.1.c) de la LJCA la vulneración de las normas sobre valoración de la prueba de confesión.

Es doctrina jurisprudencial consolidada (por todas, sentencias de 15 de junio y 23 de febrero de 2010 (casación 4634/2008 y 1760/08 respectivamente) y auto de 7 de mayo de 2009 (casación 2383/2008) que el motivo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción es idóneo para denunciar los errores "in iudicando" de que pueda adolecer la resolución recurrida; mientras que el motivo del 88.1.c) de la misma Ley resulta idóneo para hacer valer el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, es decir, para denunciar errores "in procedendo" en que haya podido incurrir el órgano jurisdiccional "a quo" desde la iniciación del proceso hasta su finalización por auto o sentencia, sobre todo cuando en la formación de éstos se desatienden normas esenciales establecidas al efecto (motivación, congruencia, claridad, precisión) y siempre que tales vicios generen indefensión al recurrente.

Por ello el motivo no puede prosperar por cuanto existe un defectuoso planteamiento procesal pues el cauce para la denuncia de la errónea valoración de la prueba no es el apartado c), sino el apartado d) del artículo 88.1 de la LJCA pues en ningún caso constituiría un vicio "in procedendo" ocurrido en el proceso e imputable al Tribunal a quo, sino una cuestión que hace referencia al fondo del asunto cuyo examen sólo puede hacerse mediante la articulación del motivo al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la LJCA .

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente por aplicación de lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional, y por aplicación de la habilitación de dicho precepto, se fija la cantidad máxima por el concepto de honorarios de Abogado de la parte contraria en la cantidad de 1500 euros.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,