STS, 14 de Abril de 2011

En el recurso contencioso-administrativo sustanciado ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, se impugnaba, por la Administración General del Estado, el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñecar (Granada) de 13 de octubre de 1999 de aprobación definitiva de modificación puntual nº 51 del Plan General, para la subsanación de error padecido en la confección del mismo en la zona conocida como Urbanización San Antonio, a fin de grafiar correctamente en los planos de ordenación del Plan General la zona de suelo urbano que corresponde a la indicada urbanización.

En el citado recurso se dicta sentencia de 19 de marzo de 2007 , cuyo fallo es el siguiente.

1. Rechazando las causas de inadmisibilidad aducidas por las partes demandadas, estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Administración del Estado, contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñécar, de fecha 13 de octubre de 1999, en el particular relativo a la aprobación definitiva de la modificación puntual nº 51 al PGOU, para la subsanación de error padecido en la confección del mismo en la zona conocida como Urbanización San Antonio, a fin de grafiar correctamente en los planos de ordenación del PGOU la zona de suelo urbano que corresponde a la citada urbanización; y, en consecuencia, se anula el acto impugnado por no ser ajustado a derecho. (...) 2.- No hace especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia

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El Ayuntamiento de Almuñecar interpone recurso de casación en el que pide que se estime el recurso y se case y anule la sentencia impugnada.

Por su parte, ha formulado su oposición a la casación el Abogado del Estado, solicitando que se declare que no ha lugar al recurso, se confirme la sentencia y se impongan las costas a la recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 13 de abril de 2011, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se recurre desestima las causas de inadmisibilidad --falta de legitimación y extemporaneidad-- opuestas por las partes recurridas en el recurso contencioso administrativo, y estima el recurso interpuesto por el Abogado del Estado contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Almuñecar (Granada) de 13 de octubre de 1999 de aprobación definitiva de modificación puntual nº 51 del Plan General, para la subsanación de error padecido en la confección del mismo en la zona conocida como Urbanización San Antonio, a fin de grafiar correctamente en los planos de ordenación del Plan General la zona de suelo urbano que corresponde a la indicada urbanización.

La sentencia no aprecia la extemporaneidad del recurso contencioso administrativo, que es la única causa de inadmisibilidad que se combate ahora en casación, por las siguientes razones «Respecto de la segunda causa de inadmisibilidad, hemos de partir de la premisa, deducible de las actuaciones, de que, en efecto, el recurso se ha interpuesto por el Abogado del Estado fuera del plazo de dos meses previstos para ello, tanto si se computa el plazo a partir del siguiente al de recepción en la Subdelegación del Gobierno de Granada de la copia del acta de la sesión plenaria celebrada el día 13 de octubre de 1999 (y que debió ser en fecha cercana a la remisión de dicha copia por parte del Ayuntamiento de Almuñécar, lo que ocurrió el día 19 de dicho mes y año), como si tomamos en cuenta el de publicación del acuerdo aprobatorio de la Modificación Puntual en el BOP, lo que aconteció el día 4 de diciembre de 1999. (...) En este orden de ideas, según ha puesto de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 1994 «La Jurisprudencia de esta Sala ha rechazado, según los casos, determinadas causas de inadmisibilidad por considerar que en el orden de los pronunciamientos era preferente el relativo a la nulidad de pleno derecho de los actos impugnados y concretamente se ha planteado la trascendencia que tiene la imprescriptibilidad de la acción de nulidad radical (arts. 109 LPA de 1958 y 102, 1 Ley 30/92 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común) cuando concurre la causa de inadmisibilidad por extemporaneidad en la interposición del recurso contencioso-administrativo. (...) Es cierto que los criterios jurisprudenciales no presentan una orientación definida porque, al encararse con supuestos concretos, dan respuestas singulares a éstos. Sin embargo, la tesis dominante es la recogida, entre otras, en SS de la antigua Sala 4ª de 13 mayo 1981 , 26 diciembre 1984 y de esta misma Sala -Sec 5ª de 22 de diciembre 1.992 y de su Sec. 2ª, de 11 octubre 1.994 , según la cual "en el caso de entablarse un recurso jurisdiccional en que se accione con base en la nulidad de pleno derecho, ya tras la utilización de la acción prevista en el art. 109 con resultado negativo, o ya directamente, el recurrente ha de someterse al plazo de ejercicio establecido en el art. 58 LJCA , incurriendo en caso contrario en extemporaneidad, con la obligada inadmisibilidad de su recurso».

La estimación de fondo del recurso contencioso administrativo, por su parte, se construye al apreciar la Sala la nulidad prevista en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 , por tratarse de un acto de aprobación que procede de un órgano manifiestamente incompetente. Se sostiene que si bajo la denominación de "modificación puntual" del Plan General lo que realmente se ha tramitado es la rectificación de un error material, la resolución del mismo corresponde ex artículo 105.2 de la Ley citada al órgano que hubiera aprobado definitivamente el Plan General, es decir, a la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio. Se añade que aunque se tratara de una verdadera modificación puntual del plan general, la conclusión sería la misma porque la competencia para tal rectificación también correspondería a la expresada Comisión. Además, considera que la modificación del plan introduce un cambio de clasificación del suelo lo que excluye que se trate de la rectificación de un error material.

El recurso de casación se construye sobre lo que se denomina motivo "primero", aunque es el único motivo invocado. Se denuncia, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , la infracción del artículo 69 .e) en relación con los artículos 46.1 de la LJCA, 24.1 de la CE y con la jurisprudencia dictada al respecto.

Se centra el desarrollo argumental de este motivo en lo razonado por la sentencia para desestimar la extemporaneidad del recurso alegada por la Administración local ahora recurrente, y demandada en la instancia. Considera la Administración recurrente que aunque se invoque una causa de nulidad plena, la interposición del recurso contencioso administrativo ha de hacerse en el plazo de dos meses previsto en el artículo 46.1 de la LJCA . Además, en la parte final del escrito se hacen consideraciones, sobre la cuestión de fondo, relativas a defender que se trataba de una verdadera rectificación de error material, por lo que la competencia para la aprobación definitiva se encontraba delegada en el Ayuntamiento.

Por su parte, el Abogado del Estado se opone al recurso alegando de forma escueta que se trata de la invocación de un supuesto de nulidad radical, por lo que " debe prevalecer el principio general de ineficacia subsanable de los actos nulos de pleno derecho, nulidad radical que no puede convalidarse por el transcurso del tiempo previsto para la interposición de dicho recurso ".

La cuestión que nos plantea esta casación, como se infiere de los expuesto hasta ahora, es si cuando se invoca una causa de nulidad plena del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 resulta de aplicación, o no, el plazo de interposición del recurso contencioso administrativo de dos meses previsto en el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional . Dicho de otro modo, qué relación guarda que la acción de nulidad prevista en el artículo 102.1 de la Ley 30/1992 no esté sujeta a plazo para su ejercicio, al poder invocarse " en cualquier momento ", con el plazo procesal de dos meses para demandar justicia ante esta jurisdicción.

Esta cuestión ha sido abundantemente tratada por nuestra jurisprudencia y aunque inicialmente se dictaron sentencias que consideraban que la invocación y concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho impedía la aplicación del plazo de dos meses para interponer el recurso contencioso administrativo, la jurisprudencia mayoritaria y mas reciente apuesta decididamente por considerar que el plazo procesal de dos meses previsto en el artículo 46.1 de la LJCA resulta de aplicación incluso cuando se invoca una causa de nulidad plena.

En este sentido, la dispensa de plazo afecta a la acción de nulidad en vía administrativa, ex artículo 102.1 de la Ley 30/1992 , pero no a su impugnación ante esta jurisdicción del acto de aprobación cuya legalidad se cuestiona .

Es más, cuando se deduce un recurso contencioso administrativo que se fundamente sobre la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 , ya sea después de haber entablado una acción de nulidad en vía administrativa, o ya sea al presentar directamente un recurso ante esta jurisdicción, en ambos casos está sujeto al plazo de dos meses del artículo 46.1 de tanta cita, por elementales razones de seguridad jurídica.

Constituye un exponente de esa doctrina jurisprudencial minoritaria, ya superada, la sentencia que cita y transcribe en parte la sentencia recurrida. Nos referimos a la Sentencia de 24 de octubre de 1994 (recurso de apelación nº 5103/1991 ) cuando declara que << En este proceso se han impugnado los actos de aplicación concreta de unas normas por considerar que éstas son nulas de pleno derecho, lo que acarrearía la nulidad radical de los actos administrativos producidos a su amparo, si bien el recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto fuera del plazo legalmente establecido de dos meses, y, en consecuencia, de una aplicación estricta de la doctrina jurisprudencial expuesta, se derivaría la declaración de inadmisibilidad de dicho recurso sin examinar siquiera si concurre la causa invocada de nulidad radical >>. Partiendo de tal supuesto de hecho se concluye que << Acreditada, por las razones indicadas, la nulidad radical de los actos administrativos, a que se contrae el presente recurso contencioso-administrativo, por haberse declarado nulas de pleno derecho las normas que los amparaban, ni el principio de seguridad jurídica ni el discutible carácter revisor de esta Jurisdicción pueden constituir razón suficiente para atender la causa de inadmisibilidad, alegada por el Abogado del Estado, fundada en lo dispuesto por el artículo 82 f de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en relación con el artículo 58 de esta misma Ley , por extemporaneidad en la interposición del recurso, ya que ha de prevalecer, en este caso, el principio general de ineficacia insubsanable de los actos nulos de pleno derecho >>.

No obstante, como antes adelantamos y ahora insistimos, resulta mayoritaria la jurisprudencia que sujeta al plazo de dos meses la interposición del recurso jurisdiccional, aunque el mismo se funde sobre la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho. El citado presupuesto procesal temporal rige no sólo cuando se invoca ante la jurisdicción una causa de nulidad absoluta, sino también cuando se interpone una vez invocada la nulidad en vía administrativa, ex artículo 102.1 de la Ley 30/1992 .

En resumen, no pueden confundirse los diferentes plazos en atención a su propia naturaleza, de manera que la dispensa de plazo administrativo para el ejercicio de la acción de nulidad, no se trasmite al plazo procesal para accionar ante los órganos jurisdiccionales. El primer plazo, inspirado en razones de estricta justicia es proyección del tradicional principio en derecho privado de la imprescriptibilidad de las acciones declarativas de nulidad radical, ante la gravedad del vicio invocado. Sin embargo, el segundo es un presupuesto procesal que es preciso observar, por razones de seguridad jurídica, para tener por válidamente constituida la relación procesal.

En el sentido que hemos expuesto se pronuncia de modo abrumador la jurisprudencia de esta Sala, entre otras muchas, en Sentencias de 22 de abril de 2000 (recurso de casación nº 6001/1995 ), 7 de diciembre de 2000 (recurso de casación nº 4555/1995 ), 26 de abril de 2001 (recurso de casación nº 1229/1996 ), 5 de diciembre de 2002 (recurso de casación nº 8076/1997 ), 30 de marzo de 2004 (recurso de casación nº 86/1999 ), 21 de junio de 2004 (recurso de casación nº 3980/2002 ), 15 de marzo de 2006 (recurso de casación nº 534/2000 ), 14 de junio de 2006 (recurso de casación nº 5320/2001 ), 2 de octubre de 2007 (recurso de casación nº 2324/05 ) y 15 de diciembre de 2009 (recurso de casación nº 4789/2004 ). Y nos detendremos exponiendo lo que señalan dos de ellas que consideramos más expresivas.

Hemos declarado en STS 7 de diciembre de 2000 (recurso de casación nº 4555/1995 ), que « Aunque el motivo dista bastante de ser claro, parece que se sustenta en la afirmación de que la licencia concedida por el Ayuntamiento de Torrelavega era nula de pleno derecho por incompetencia territorial y que, en consecuencia, esa nulidad debió ser estudiada con preferencia a la causa de inadmisibilidad que se aceptó. (...) Para rechazar este argumento bastará con reproducir lo que dijimos en nuestra sentencia de 19 de Septiembre de 1996 , que fue lo siguiente:

"Por lo demás ni siquiera la circunstancia de alegarse causas de nulidad de pleno derecho impiden la inadmisibilidad del recurso, porque, tal como este Tribunal Supremo tiene reiteradamente dicho, lo que no está sometido a plazo es el ejercicio de la acción de nulidad en vía administrativa (artículo 109 de la LPA ) pero no la impugnación judicial de un acto (tanto del acto nulo como, en su caso, de la resolución administrativa resolutoria de la previa acción de nulidad). Así, aunque con otras palabras más cumplidas y extensas, lo hemos dicho en Sentencia de 28 de Noviembre de 1995 (Apelación 4351/1991 ), que cita las anteriores de 25 de Marzo y 22 de Diciembre de 1992 y 14 de Febrero de 1995 ".

Más extensamente, el problema fue estudiado en nuestra sentencia de 23 de Enero de 1996 , de la cual son los siguientes razonamientos:

"La temática suscitada en el recurso que decidimos, ciertamente no ha sido pacífica, habiendo dado lugar a fluctuaciones en su tratamiento jurisprudencial, pues en determinados casos y como ha hecho notar el recurrente, este Tribunal Supremo ha rechazado la aplicación de determinadas causas de inadmisibilidad y en concreto la que tiene por causa la extemporaneidad del escrito interpositorio del recurso contencioso administrativo, por considerar preferente el enjuiciamiento de las cuestiones relativas a las nulidades de pleno derecho "por la trascendencia que tiene la imprescindibilidad de la acción de nulidad radical (artículos 109 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de Julio de 1958 y 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre , pudiendo citar al respecto las invocadas por el recurrente, "ad exemplum" las de 16 de Abril y 24 de Octubre de 1986, así como las de 23 de Octubre de 1959, 20 de Junio de 1964 y 3 de Julio de 1972, pero en la actualidad la tesis dominante más reciente que, inspira la doctrina de este Tribunal Supremo es la incorporada, entre otras, en las Sentencias de 13 de Mayo de 1981 , 26 de Diciembre de 1984 , 21 y 22 de Diciembre de 1992 , 23 de Noviembre y 7 de Diciembre de 1993 , 30 de Septiembre y 11 y 24 de Octubre de 1994 , a cuyo tenor "en el caso de entablarse un recurso jurisdiccional en que se accione con base en la nulidad de pleno Derecho, ya tras la utilización de la acción prevista en el artículo 109 antes citado, o ya directamente, el recurrente ha de someterse al plazo de ejercicio establecido en el artículo 58 de la Ley Jurisdiccional , incurriendo en caso contrario en extemporaneidad, con la obligada inadmisibilidad de su recurso; razones de seguridad jurídica, unidas a la exigencia del acto administrativo previo y subsiguiente carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son el valladar que ha impedido a los Tribunales de este orden aplicar el tradicional e indiscutible principio en derecho privado de la imprescriptibilidad de las acciones declarativas de nulidad radical..." cuya doctrina no empece, sin embargo a que también se haya proclamado, con carácter excepcional, la procedencia de enjuiciar preferentemente el tema de la nulidad radical o absoluta, cuando tiene por causa determinante la nulidad de pleno Derecho jurisdiccionalmente proclamada de las normas que amparan los actos administrativos impugnados".

Aplicando esta doctrina al caso de autos procede rechazar el motivo que examinamos, porque si la licencia que impugnaba era, en su opinión, nula de pleno derecho, el camino no era impugnarla fuera de plazo, sino solicitar en vía de petición la revisión de la misma, lo que es distinto ».

Más recientemente hemos declarado, en Sentencia de 21 de junio de 2004 (recurso de casación nº 3980/2002 ), en este mismo sentido, que « En el motivo que se analiza, la única conexión que puede apreciarse con el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el invocado artículo 24.1 CE , es si tal derecho imponía al Tribunal de instancia que, a pesar de apreciar la extemporaneidad en la interposición del recurso, examinara la cuestión de fondo pronunciándose sobre la ilegalidad del acto al ser éste nulo de pleno derecho, por incurrir en la causa establecida en el artículo 62.1.c) LRJ y PAC (haber prescindido del procedimiento legalmente establecido). (...) Más ni aun así puede ser acogida la tesis que sustenta la impugnación de la sentencia de instancia. Es cierto que, a veces, se ha señalado que los recursos basados en la nulidad del acto constituyen una excepción al plazo para la interposición del recurso. Pero tal afirmación ha de ser correctamente entendida. El plazo para la interposición del recurso contencioso- administrativo establecido en el artículo 58 de la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956 (art. 46 de la actual LJCA ) rige también, como presupuesto procesal respecto de los referidos recursos; de tal manera que si se interponen una vez transcurridos los dos meses se declararán inadmisibles aunque se invoque alguna causa de nulidad de pleno derecho establecida en el artículo 62.1 LRJ y PAC. Otra cosa distinta es que, respecto de tales actos nulos de pleno derecho, se establezca en el artículo 102 LRJ y PAC una acción de nulidad ejercitable, en cualquier momento, por el interesado; pero en el bien entendido de que éste debe acudir previamente a la Administración para que revise el acto, y si la resolución de ésta es expresamente denegatoria o puede entenderse desestimada la solicitud del interesado por silencio administrativo, es cuando éste puede acudir a la Jurisdicción Contencioso-administrativa en solicitud de dicha nulidad, respetando siempre, también en este caso de denegación administrativa de la solicitud de declaración de nulidad, el plazo establecido para interponer el recurso contencioso-administrativo. (...) Por consiguiente, ni el recurso estaba exento del cumplimiento del plazo ni el Tribunal de instancia estaba obligado a examinar la causa de nulidad con carácter previo a la comprobación de la observancia de la indicada exigencia temporal por lo que el primero de los motivos debe ser también rechazado ».

En consecuencia procede estimar el motivo invocado y declarar que ha lugar al recurso de casación. Respecto del recurso contencioso administrativo debemos declarar que era inadmisible por extemporáneo al concurrir la causa prevista en el artículo 69.e), en relación con el 46.1 , de la LJCA. Razones que, por lo demás, nos impiden pronunciarnos sobre las cuestiones de fondo que también suscita la Administración recurrente en casación.

Al declararse haber lugar al recurso de casación, no procede imponer a la parte recurrente las costas procesales del recurso de casación (artículo 139.2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,