STS, 20 de Abril de 2011
| Ponente | MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONA |
| ECLI | ES:TS:2011:2166 |
| Número de Recurso | 56/2010 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 20 de Abril de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Abril de dos mil once.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso contencioso-administrativo número 56/2010 interpuesto por "GASIFICADORA REGIONAL CANARIA, S.A.", representada por el Procurador D. José Guerrero Tramoyeres, contra la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre, por la que se establecen los cánones y peajes asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2010 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista; es parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada por el Abogado del Estado, y "NATURGÁS ENERGÍA DISTRIBUCIÓN, S.A.U.", representada por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia.
"Gasificadora Regional Canaria, S.A." interpuso ante esta Sala, con fecha 28 de enero de 2010, el recurso contencioso-administrativo número 56/2010 contra la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre, por la que se establecen los cánones y peajes asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2010 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.
Segundo.- En su escrito de demanda, de 4 de junio de 2010, alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la cual estime el mismo declarando la nulidad de la parte de Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre, que reconoce una retribución insuficiente a Gasificadora Regional Canaria, con el fin de que se reconozca a la misma una retribución suficiente que permita asegurar la recuperación de la inversión y una razonable rentabilidad de los recursos financieros invertidos. Subsidiariamente para el caso de que no se estime la pretensión anterior, que se condene a la Administración a establecer una retribución suficiente para Gasificadora Regional Canaria, S.A." Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.
Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 15 de julio de 2010, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "por la que se declare la desestimación del recurso y se impongan las costas a la recurrente por su manifiesta temeridad y mala fe".
Cuarto.- Por diligencia de ordenación de 30 de septiembre de 2010 se tuvo por apartada del proceso a "Enagás, S.A.".
Quinto.- "Naturgás Energía Distribución, S.A.U." se personó en el presente procedimiento con fecha 17 de noviembre de 2010.
Sexto.- Practicada la prueba declarada pertinente por auto de 7 de octubre de 2010 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de la demandante y de la Administración del Estado, por providencia de 23 de febrero de 2011 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 12 de abril siguiente, en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala
La sociedad "Gasificadora Regional Canaria, S.A." impugna la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre (por la que se establecen los cánones y peajes asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2010 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista) en la parte mediante la que fija la retribución que le corresponde durante el año 2010 por haber realizado actividades reguladas de distribución de gas.
Aun cuando no concreta en el suplico de la demanda el apartado específico de la Orden cuya insuficiencia censura, debe entenderse que es el contenido en la tabla incluida en el anexo IV epígrafe primero de aquélla. Según la relación que contiene, la cifra neta que corresponde a la demandante para el año 2010 es de 110.682 euros por el referido concepto.
A tenor de sus propias manifestaciones "Gasificadora Regional Canaria, S.A." presta sus servicios en la isla de Tenerife, donde "tiene autorizada y construida un planta de aire propanado así como instalaciones de distribución de aire propanado intercambiable con gas natural".
Segundo.- La demandante alega que la retribución que le ha sido reconocida por la Orden ITC/3520/2009 no permite "asegurar la recuperación de la inversión realizada durante el periodo de vida útil de las instalaciones ni permite una razonable rentabilidad de los recursos financieros invertidos". A su entender, aquella retribución es "manifiestamente insuficiente para cubrir los costes mínimos indispensables a los que tiene que hacer frente la sociedad para seguir cumpliendo con sus obligaciones respecto a los terceros a los que suministra".
Adujo en la demanda, en defensa de sus afirmaciones, las cuentas anuales auditadas de la sociedad de 2008 y "los costes incurridos en el ejercicio 2009" respecto de los cuales ofrecía aportar a la Sala las "cuentas anuales de 2009 auditadas". Proponía asimismo la realización de un informe pericial con el fin de acreditar la realidad de la inversión y de los costes "así como la eficiencia de estos últimos", informe que encomendó a la sociedad "BDO Auditores, S.L.". Ésta presentó, en efecto, a instancias de la recurrente, un "informe de verificación de la inversión y de la realidad y eficiencia de los costes".
En su comparecencia ante la Sala el perito destacó que no se trataba del informe de auditoría de las cuentas sociales; que el dictamen se basaba en la información financiera facilitada por la sociedad respecto del año 2009 y que ésta había iniciado sus labores de distribución de gas en 2008. En su opinión, los costes incurridos podían calificarse de razonables y eficientes al compararlos con los de otras empresas similares, aun cuando reconocía la dificultad de establecer términos de comparación precisos dada la difícil similitud entre la empresa canaria y otras distribuidoras de gas. Y concluía que la sociedad no generaba resultados económicos positivos.
Tercero.- En la sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2011 que puso fin al recurso 113/2009 , interpuesto por otra compañía distribuidora de gas, analizamos el régimen aplicable a las "nuevas" empresas de distribución de gas a partir de la aprobación de la Orden Ministerial 301/2002 que estableció unos determinados criterios de retribución inicial aún basados en costes, sistema que modificaría -en el sentido de fijar unos valores unitarios a las previsiones de consumo- la Orden ECO/31/2004 en su artículo 21 .
La Orden ahora impugnada establece para el año 2010 la retribución de las actividades reguladas del sector gasista conforme a reglas derivadas de aplicar unos valores objetivos o estándar a las cifras de clientes y combustibles suministrados, reglas establecidas de manera uniforme para todo aquel sector. Dijimos en nuestra sentencia de 9 de febrero de 2011 que este sistema de retribuir la actividad de distribución de gas podría, en efecto, arrojar un resultado "suficiente" y en ese mismo sentido respetuoso con las normas de rango superior, si se aplican unos determinados valores unitarios, y no otros, por clientes y consumos, correspondientes a los previstos durante el primer año de funcionamiento y ajustados o corregidos a partir del año siguiente conforme a las cifras reales de demanda. La recurrente no ha llegado a afirmar que los valores unitarios aplicados por la Orden ITC/3520/2009 sean en sí mismos insuficientes con carácter general.
En el caso de autos la primera partida retributiva que se asigna a "Gasificadora Regional Canaria, S.A." para el año 2010 es precisamente la que resulta de aplicar aquellos valores unitarios a las magnitudes reales de consumo. La fórmula empleada es la de tomar como base retributiva la cantidad ya fijada para el año 2009 por otra Orden anterior (que aquélla no afirma haber recurrido) en aplicación de los tan citados valores unitarios y actualizarla mediante los coeficientes de incremento que corresponden al año 2010.
La segunda partida retributiva que se ha reconocido a "Gasificadora Regional Canaria, S.A." es la derivada de aplicar al caso específico de las distribuidoras que operan en las Islas Canarias la cantidad adicional por los "extracostes" derivados del uso de gases manufacturados y/o aire propanado, en cumplimiento de la disposición transitoria vigésima de la Ley 34/1998, del Sector de Hidrocarburos , tras su reforma en el año 2007. Según los datos que obran en las actuaciones, su importe ha sido de 152.913 euros en el caso de autos. La demandante tampoco llega a afirmar que el importe de los valores conforme a los cuales se ha calculado este suplemento o extracoste haya sido fijado de modo improcedente.
En fin, no cabe olvidar, a estos mismos efectos, que junto al cálculo de los valores unitarios aplicados a las previsiones de consumo y de la compensación por extracostes reconocidos a las distribuidoras insulares, el sistema introduce una fórmula complementaria aplicable a las distribuidoras que acometan la gasificación de nuevos núcleos de población. Se trata de una "retribución específica" establecida precisamente para asegurar una rentabilidad suficiente a la inversión en instalaciones, y viene regulada para el año 2010 por la Disposición adicional segunda de la Orden ITC/3520/2009 . Retribución que se añade, además, a la eventual percepción de aportaciones de la comunidad autónoma y otros fondos públicos, de modo que la suma de los tres conceptos no exceda del 85 por ciento de las inversiones en conexión acometidas por las empresas distribuidoras de gas.
El Abogado del Estado opuso a las alegaciones de la demanda, entre otros argumentos, que la recurrente había omitido tomar en consideración la retribución específica para gasificar núcleos de población que no dispongan de gas natural. Se refería, de modo singular, a la cifra (máxima) de 5.000.000 euros prevista para promover las instalaciones de distribución de combustibles gaseosos por canalización en el archipiélago canario. Retribución con la que se compensaba la construcción, entre otras instalaciones, de las "necesarias para la distribución de gases manufacturados cuya autorización esté condicionada a la transformación de las mismas para su funcionamiento con gas natural cuando este combustible esté disponible [...]".
Subrayaba el Abogado del Estado cómo mediante resolución de 16 de diciembre de 2008, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se determinan los proyectos con derecho a una retribución específica, iniciados en los años 2007 y 2008, se concedió una retribución específica a los proyectos de "Regasificadora Regional Canaria, S.A.", denominados Adeje y San Bartolomé de Tirajana, por valor de 3.486.855 euros. Alegaciones todas ellas respecto de las cuales guarda silencio la recurrente en sus escrito de conclusiones.
Cuarto.- Manifestamos también en nuestra sentencia precedente, y reiteramos ahora, que el conjunto normativo así configurado no puede ser calificado, en abstracto, como contrario a las normas de rango superior. En función de la cifra en que se concreten los valores unitarios, por un lado, y las retribuciones específicas, por otro, el sistema tiene aptitud por sí mismo para asegurar la recuperación de las inversiones realizadas y una razonable rentabilidad de los recursos financieros invertidos bajo criterios prudenciales, todo ello sin olvidar que ha de incentivar, a la vez, la eficacia en la gestión y la mejora de la productividad. El principio de remuneración razonable, por lo demás, no puede extenderse de modo indiscriminado a cualquier tipo y modalidad de inversión, sea cual sea su coste, ni convertirse en una especie de seguro absoluto que inhiba el riesgo empresarial.
El dato clave resultará ser, pues, la fijación anual de aquellos valores y el reconocimiento singularizado de las retribuciones específicas a cada uno de los operadores económicos, de modo que el juicio de suficiencia de la remuneración a las inversiones acometidas por las empresas distribuidoras de nueva implantación habrá de hacerse ad casum , contrastando las cantidades reconocidas para cada año por las sucesivas órdenes ministeriales o resoluciones de rango inferior con los parámetros razonables de rentabilidad de las inversiones prudencialmente realizadas, entre los que nada impide incluir el criterio de que la inversión inicial acometida genere rentabilidades positivas en un determinado plazo u horizonte temporal y no necesariamente desde el primer año de implantación de las instalaciones de distribución de gas.
Hemos de significar, por lo demás, que en la demanda no se discute -a diferencia de lo que ocurría en el recurso 113/2009- la validez del modelo "marginalista" de retribución aplicado, diferente del reconocido a las empresas distribuidoras cuya actividad se inició antes del año 2002.
Quinto.- A partir de estas premisas el recurso de "Gasificadora Regional Canaria, S.A." debe ser desestimado. Por un lado, ya hemos dicho que no contiene una censura de los valores o parámetros objetivos conforme a los cuales resulta fijada la retribución de cada distribuidora de gas. No se demuestra que, en cuanto tales, ninguno de los tres componentes retributivos reseñados en los apartados precedentes sean ilegales por no permitir la retribución razonable de las actividades reguladas desde el punto de vista objetivo, que es el propio de toda norma retributiva de alcance general.
Por otro lado, los resultados de la prueba pericial llevada a cabo por la sociedad de auditoría corroboran la existencia de pérdidas en el balance de "Regasificadora Regional Canaria, S.A." durante el año 2009, pero este dato no es suficiente para estimar la demanda. Que haya pérdidas en un determinado ejercicio en una distribuidora gasista no significa, en efecto, que la norma reguladora de la retribución de las actividades reguladas sea, eo ipso , ilegal. De hecho, los cuadros que constan en el informe pericial ponen de relieve cómo de las seis distribuidoras examinadas para comparar sus costes, incluida la recurrente, cuatro arrojan resultados positivos en el cálculo de la ratio (ROA) entre los beneficios de explotación y los activos totales.
Tratándose como se trata de uno de los primeros años de prestación del servicio por parte de "Gasificadora Regional Canaria, S.A.", no es ilógico que el número de clientes y el suministro de gas de la sociedad actora no le permitan aún alcanzar el nivel de rentabilidad propio de empresas con mayor tiempo de implantación, que se benefician del consiguiente incremento de la demanda. De modo que aun cuando los costes de inversión no puedan ser calificados de "ineficientes" en este caso, según la conclusión del perito, las normas no excluyen que en su segundo ejercicio de funcionamiento la sociedad pueda incurrir en pérdidas si, por ejemplo, el número de abonados reales o de gas suministrado no responde a las expectativas de inversión, o estas no han sido adecuadamente calculadas.
En el primer supuesto (menor demanda real respecto de la estimada al hacer las inversiones) ha de disminuir paralelamente la retribución asignada, sin que ello sea imputable al modelo retributivo en sí mismo. En el segundo caso (demanda real conforme con la estimada al hacer la inversión) no cabe olvidar que las inversiones se acometieron en este caso bajo un marco retributivo que ya fijaba valores objetivos para retribuir el consumo. En cualquiera de ambos supuestos -y siempre, repetimos, que no se demuestre la improcedencia de los tan citados valores estándar- la eventual generación de pérdidas no presupone ni determina la nulidad del sistema retributivo que toma como factores clave los datos reales de consumo (más los extracostes ya analizados, en el caso insular, más las eventuales retribuciones específicas para instalaciones), siendo este sistema precisamente el que la sociedad distribuidora sabía -o debía saber- que estaba vigente en el momento en que decidió acometer aquellas inversiones y llevar a cabo la actividad regulada de distribución de gas.
Existen, por lo demás, otros factores singulares que la "memoria abreviada" de la sociedad correspondiente al año 2009 refleja y que no pueden ignorarse en el análisis de los resultados negativos de aquélla. Se reconoce en ella, por ejemplo, cómo en la génesis de la "situación de desequilibrio patrimonial no sostenible" se encontraba también, entre otras causas, "la falta de desembolso de los préstamos participativos en su totalidad". Éste y otros elementos propios de la actividad empresarial (gastos de personal y de explotación, amortizaciones, gastos financieros, precio de los aprovisionamientos) configuran una realidad de costes que, aun no pudiendo calificarse de ineficientes, podrá en algunos casos exceder de los ingresos regulados -y dar lugar a las consiguientes pérdidas- sin que la retribución "oficial" de la actividad regulada resulte por tal razón ilegal, siempre que en su estimación objetiva y generalizada se haya atendido a costes estándar debidamente calculados.
Sexto.- No ha lugar, en consecuencia, a la estimación de la demanda, sin que haya lugar a la imposición de costas al no concurrir temeridad o mala fe en las actuaciones procesales de las partes.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
No ha lugar al recurso contencioso-administrativo número 56/2010, interpuesto por "Gasificadora Regional Canaria, S.A." contra la Orden ITC/3520/2009, de 28 de diciembre, por la que se establecen los cánones y peajes asociados al acceso de terceros a las instalaciones gasistas para el año 2010 y se actualizan determinados aspectos relativos a la retribución de las actividades reguladas del sector gasista. Sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.
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