STS 280/2011, 12 de Abril de 2011

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Cáceres, instruyó Procedimiento Abreviado 132/04 contra Cesar , Hilario , Roberto , Juan María y Marí Jose , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, que con fecha 12 de mayo de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declaran probados como hechos probados que Hilario , al menos durante el mes de octubre de 2008, trajo en varias ocasiones cocaína a Cáceres para distribuirla entre varias personas. Entre otros le vendía droga a Iván , Rosendo , Juan Pablo , Ceferino y Ildefonso , que eran consumidores de esa sustancia en esa época.

Esta droga la traía de Madrid a donde acudía con el vehículo Peugeot 307, matrícula .... YVC o bien con el coche de otra persona como el Seat Altea rojo matricula .... HSS , y propiedad de Rosendo , acompañándolo éste el día 22 de octubre de 2008, si bien no consta acreditado que Juan Pablo conociera la finalidad de recoger cocaína en Madrid y traerla a Cáceres para a su vez distribuirla que llevaba Hilario cuando realizaron ese viaje, ni tampoco está acreditado que ese día volviera Hilario con cocaína ni qué cantidad traía.

En Madrid tomaba contacto con Juan María , ciudadano colombiano que residía en la CALLE000 núm. NUM004 , a donde se dirigía Hilario a recoger la cocaína; previamente a ello le había pagado parte de esa droga a través de giros postales o de transferencias bancarias. Juan María a su vez conseguía la droga de otras personas, entre ellas, y al menos el día 29 de octubre, quien le dio 151,54 grs. de cocaína fue Cesar , alias " Topo ", también de nacionalidad colombiana, el cual al ser llamado en varias ocasiones por teléfono por Juan María avisándole de que ya estaba en su domicilio Hilario , se dirigió al mismo y allí se efectuó la entrega de la cocaína que le fue incautada al citado Hilario , se dirigió al mismo y allí se efectuó la entrega de la cocaína que le fue incautada al citado Hilario cuando fue interceptado por la policía judicial al regresar a Cáceres, encontrándose oculto al lado de la palanca de cambio dos cilindros precintados conteniendo uno de ellos 101,48 grs. de cocaína con una pureza del 27,1% y otro 50,06 grs de cocaína con una pureza del 33,5%, y finalmente en uno de sus bolsillos envueltos en un plástico de un paquete de tabaco una bolita de cocaína de 0,40 grs., con un riqueza de 32,4%, droga que estaba destinado como en otras ocasiones, al menos en parte, a ser transmitida a terceros, algunos de ellos para su propio consumo, y otros, como Marí Jose , tía de Hilario , para a su vez venderla a terceros consumidores que acudían a su domicilio sito en la calle Miguel Ángel Ortiz Belmonte para adquirirla. Marí Jose es consumidora de hachís y marihuana, pero no de cocaína.

Roberto residente en Pinto (Madrid) era otro d elos que le compraba cocaína a Juan María para después transmitirla a otros consumidores, motivo por el que le debía a este Juan María cierta cantidad de dinero. Igualmente, en alguna ocasión, fue Roberto el que ante la imposibilidad de que Hilario efectuase la transferencia de dinero a Juan María para pagarle la droga que adquiría fue Roberto el que por encargo de Hilario realizaba esa función como el día 23 de octubre de 2008.

Cuando se detuvo a Juan María el mismo portaba 1305 €, dinero que provenía de la venta de droga que venía realizando.

A Cesar se le encontraron 2635 € y en su domicilio 1805 €, ambas cantidades provenían de esa venta de droga que estaba haciendo este acusado".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Hilario , a Juan María y a Cesar por un delito contra la salud pública cada uno de ellos a la pena de cinco años de prisión y multa de dieciocho euros con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y a Roberto y a Marí Jose por el mismo delito a la pena de cuatro años de prisión y multa de doce euros con arresto sustitutorio en caso de impago de diez meses con la accesoria legal de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena.

Se le impone a los cinco condenados el pago de las 5/11 partes de las costas procesales.

Se absuelve libremente y con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello del delito por el que venían acusados a Sixto , Iván , Rosendo , Juan Pablo , Ceferino y Ildefonso , declarando de oficio las 6/11 partes de las costas de este procedimiento.

A los condenados les serán de abono los días que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Procédase al comiso y destrucciónd e toda la droga intervenida, así como el dinero intervenido a Juan María (1305 €) y a Cesar (2635 y 1805 €)".

Con fecha 20 de mayo de dos mil diez, la Audiencia Provincial de Cáceres dictó Auto de Aclaración con la siguiente PARTE DISPOSITIVA: LA SALA DIJO: Que debía aclarar y aclaraba la sentencia dictada por esta Sala de fecha doce de mayo de dos mil díez en el siguiente sentido:

-Las multas proporcionales impuestas son de dieciocho mil euros y de doce mil euros respectivamente.

-Dentro del comiso de teléfonos y tarjetas se incluyen las incautadas en el domicilio de Cesar . Y el del vehículo Opel Vectra, matrícula G-....-JM cuya titularidad es del condenado Juan María .

-No se accede a la imposición de arresto sustitutorio del impago de multa a los tres condenados a cinco años de prisión, ni a la expulsión del territorio nacional de los dos extranjeros condenados."

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Cesar , Hilario , Roberto , Juan María y Marí Jose , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Cesar :

PRIMERO.- Por vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías y por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECrim., 11.1 de la LOPJ y 18.3 y 24.1 de la CE.

SEGUNDO.- Por vulneración del derecho a la segurida jurídica, a un juicio con todas las garantías y a una resolución judicial motivada, al amparo de los art. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECRim., y 9.3, 14, 24.1 y 120-3º de la CE.

TERCERO.- En realidad, este motivo no está epigrafiado como tal motivo tercero. Pero como después del motivo segundo ya descrito aparece un motivo cuarto y el segundo aparece tan desproporcionadamente referido a la presunción de inocencia, damos por supuesto que existe un motivo tercero, al amparo de los arts. 852 de la LECrim., 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE.

CUARTO.- Por infracción de Ley, del art. 849.2º de la LECRim ., por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

QUINTO.- Por infracción de Ley, del art. 849.2º de la LECRim ., por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

SEXTO.- Por infracción de Ley, del art. 849.2º de la LECRim ., por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

La representación de Hilario :

PRIMERO.- Por vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías y por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECRim., 11.1 de la LOPJ y 18.3 y 24.1 de la CE.

SEGUNDO.- Por vulneración del derecho a la seguridad jurídica, a un juicio con todas las garantías y a una resolución judicial motivada, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECrim, y 9.3, 14, 24.1 y 120.3º de la CE.

TERCERO.- Por vulneración de los principios de legalidad y proporcionalidad de las penas, al amparo del art. 852 de la LECrim .

CUARTO.- Por infracción de Ley, del art. 849.2º de la LECRim ., por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

QUINTO.- Por infracción de ley, del art. 849.2º de la LECRim .

SEXTO.- Por infracción de Ley, del art. 849.2º de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

La representación de Juan María :

PRIMERO.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECRim., 11.1 de la LOPJ y 18.3 y 24.1 de la CE. Idéntico al articulado con el mismo ordinal por Cesar y por Hilario .

SEGUNDO.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio con todas las garantías y a una resolución judicial motivada, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECrim. y 24.2 de la CE.

TERCERO.- Por vulneración del derecho a la seguridad jurídica, a un juicio con todas las garantías y a una resolución judicial motivada, al amparo de losa rts. 5.4 de la LOPJ, 852 de la LECRim, y 9.3, 14, 24.1 y 120.3º de la CE.

CUARTO.- Otra vez por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 24.2 de la CE . También invoca el art. 849.1º de la LECrim ., y los arts. 374.1º y 127 del CP .

QUINTO Y SEXTO.- Otra vez por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo del art. 24.2 de la CE . También invoca el art. 849.1º de la LECRim . y los arts. 27 y 28 del CP (autoría) en relación con el art. 368 . Afirma que no hay prueba suficiente.

SÉPTIMO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º (sic) de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

La representación de Marí Jose :

PRIMERO.- Por infracción de Ley, del art. 849.2º de la LECRim ., por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

SEGUNDO Y TERCERO.- Por infacción de Ley, dela rt. 849.2º de la LECRim., por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, del art. 851.1 inciso tercero por empleo de expresiones predeterminantes del fallo.

QUINTO.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 852 de la LECrim., 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE. Pretende que no existe prueba suficiente sobre los hechos.

SEXTO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim ., y del art. 5.4 de la LOPJ . No se dice específicamente que derecho constitucional queda vulnerado, aunque como se hace referencia a las escuchas telefónicas parece que se entendería vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 de la CE .

SÉPTIMO.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRim ., y del art. 5.4 de la LOPJ . Se invocan los arts. 18.3 y 24.2 de la CE en relación con ela rt. 11.1 de la LOPJ.

La representación de Roberto :

PRIMERO.- Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 852 de la LECrim., 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE.

SEGUNDO.- Por vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, al amparo de los arts. 852 de la LECRim., 5.4 de la LOPJ y 24.2 de la CE.

TERCERO.- Por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, al amparo de los arts. 852 de la LECrim., 5.4 de la LOPJ y 18.3 de la CE. Alega falta de motivación, desproporción de la medida, falta de control judicial, etc.

CUARTO.- Por infracción de Ley, del art. 849.2º de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

QUINTO.- Por infracción de Ley, del art. 849.1º de la LECRim ., por aplicación indebida del art. 368 del CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de Abril de 2011.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública. En síntesis se declara probado que el recurrente Hilario se dedicaba a la venta de sustancias estupefacientes que compraba en Madrid a Juan María , quien, al menos en una ocasión la recibió de Cesar . Otros de los condenados, Roberto , también recurrente, compró en alguna ocasión a Juan María . Por último se declara que la condenada Marí Jose , la adquirió también para venderla a terceras personas.

En el primero de los motivos de la impugnación denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones que concreta en los siguientes vicios que denuncia: no establecer los periodos de tiempo en los que los ejecutores de la medida deberán informar al juez sobre el desarrollo y resultado de la misma al juez instructor; la intervención de dos teléfonos se dictó por un periodo de un mes, sin embargo la medida no cesa hasta los cuarenta y un dia siguientes a su adopción; no se identifican a las concretas personas autorizadas para la ejecución de la injerencia; y falta la motivación suficiente para su adopción.

Son varios los motivos de la queja que, desarrolla, con cita de nuestra jurisprudencia.

El motivo se desestima. De acuerdo a una reiterada jurisprudencia de esta Sala, el artículo 18.3 de la Constitución dispone que "Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial". Se trata de un derecho fundamental del ciudadano cuya restricción, en cuanto supone una invasión de la zona de intimidad privada protegida por aquél, constituye un serio ataque a esferas de privacidad, que solo puede ser acordado por resolución judicial. Por ello la resolución judicial que la autoriza deberá cumplir una serie de exigencias que garanticen que la injerencia está suficientemente justificada. Con carácter general, puede afirmarse que, además de una adecuada cobertura legal, la intervención de las comunicaciones solo estará justificada en aquellos casos en que sea proporcional al fin perseguido, que ha de ser constitucionalmente legítimo, como lo es la persecución de delitos graves, y solo cuando sea idónea e imprescindible para la investigación, es decir, cuando para la obtención del fin que se persigue no existan otros medios menos gravosos para el derecho fundamental, todo lo cual habrá de quedar patente a través de la necesaria motivación de la resolución judicial que la autorice.

El artículo 120.3 de la Constitución impone la motivación de las sentencias, exigencia que ha sido extendida a cualquier resolución judicial cuya naturaleza lo exija y, muy especialmente, a todas aquellas que supongan una restricción de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha señalado en este sentido, en la Sentencia núm. 47/2000, de 17 de febrero , que "el deber constitucional de motivación de las resoluciones judiciales limitativas de derechos fundamentales, expresando en ellas las circunstancias que justifican tal limitación, es una exigencia formal del principio de proporcionalidad y persigue, como fin, hacer posible el debate y comprobación de la legalidad y racionalidad de la decisión acordada. Para ello, el órgano judicial, en la resolución que adopte, debe efectuar necesariamente el juicio de ponderación entre el derecho o derechos fundamentales afectados y los intereses que tal afectación trata de proteger".

Cuando se trata de intervenciones telefónicas, la resolución judicial debe contener la expresión de las razones fácticas y jurídicas que apoyan la adopción de la medida, es decir, básica y principalmente, los indicios que existan acerca de la comisión de un delito grave y los que vinculen con dicho delito a la persona que se pretende investigar, así como los razonamientos en orden a la gravedad del delito investigado y a la necesidad de la intervención. Debe contener la decisión judicial el juicio de ponderación que exprese el razonamiento del juez acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida en función del fin que se pretende obtener con ella. Pues como se afirma en las STC 14/2001, de 29 de enero "también incide en la legitimidad de la medida la falta de expresión o exteriorización, por parte del órgano judicial, tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -datos objetivos que hagan pensar en la posible existencia de delito grave, conexión de las personas con los hechos- como de la necesidad y adecuación de la medida -razones y finalidad perseguida- ( STC 54/1996 )". Y en el mismo sentido se pronuncia la STC núm. 202/2001, de 15 de octubre . Pues es de esta forma como se hace posible la comprobación posterior acerca de si la decisión judicial ponderó razonadamente tales indicios, comprobación que tiene relevancia no solamente desde la perspectiva del Tribunal que conozca del asunto en primera instancia o en vía de recurso, sino también desde la del titular del derecho afectado, de forma que pueda conocer en su momento las razones que justificaron la restricción de uno de sus derechos más importantes.

No es preciso, sin embargo una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS núm. 1850/2000, de 29 de diciembre , citando las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 166/1999, de 27 de septiembre y núm. 8/2000, de 17 de enero , "aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , 49/1999 , 139/1999 , 166/1999 , 171/1999 ). De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada".

Los indicios de la comisión de un delito y de la participación en el mismo de la persona cuya investigación se pretende continuar a través de la intervención telefónica, aparecen como el soporte fáctico imprescindible de la decisión judicial. Debe desprenderse de ésta la existencia de indicios suficientes, entendidos, no como meras sospechas o conjeturas, sino como datos objetivos que, "sin la seguridad de la plenitud probatoria pero con la firmeza que proporciona una sospecha fundada" (de 18 de junio de 1992), permitan contar con una noticia racional, siquiera sea provisional y precisada de confirmación, del hecho que se pretende investigar, así como con la posibilidad seria de descubrir a los autores, o de comprobar algún hecho o circunstancia importante de la causa (art. 579 de la LECrim .), a través de la medida que se autoriza. En algunos casos será suficiente a estos efectos con los datos suministrados por quien solicita la intervención de las comunicaciones y, en otros, la autoridad judicial deberá proceder a su comprobación o ampliación.

En el auto judicial, y si se remite a la solicitud policial, en ésta, ha de constar, como recuerda la STC 14/2001, de 29 de enero , "el hecho punible investigado y su gravedad así como las personas afectadas, que son las razones que justifican la medida ( SSTC 200/1997, de 24 de noviembre , y 139/1999, de 22 de julio )". No basta con la constancia en la solicitud policial de meras hipótesis subjetivas acerca de una "posible" comisión de un hecho delictivo y de una "posible" participación de la persona cuyas comunicaciones se pretende intervenir, sino que tales hipótesis han de venir avaladas por algún dato objetivo, producto de una previa investigación, que permita aceptarlas provisionalmente de forma que justifiquen la restricción del derecho fundamental. Datos objetivos que, según la STC 14/2001, de 29 de enero , "han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la Constitución lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 49/1999 ). Esas sospechas han de fundarse en «datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave», o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Lüdi ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» (art. 579.1 ) o «indicios de responsabilidad criminal» (art. 579.3 )". En definitiva, sospechas fundadas en datos concretos.

Es evidente, por otro lado, que la solicitud de intervención telefónica tiene lugar, en la mayoría de los casos, en los primeros momentos de la investigación criminal, cuando aún no se dispone de pruebas de cargo contra los implicados en la acción delictiva a cuya investigación está orientada, la cual tiene que proseguir sin que el investigado lo conozca, por lo que la exigencia de suficiencia en los indicios en los que ha de apoyarse su adopción no puede adquirir tal nivel que la haga inviable o inútil. Se trata, precisamente, de avanzar en la investigación o de obtener medios de prueba de los que se carece. Es cierto que tales consideraciones no pueden conducir a aceptar que se acuda a la intervención telefónica como primera medida de investigación propiamente dicha o que sean bastantes las meras sospechas personales carentes de apoyos objetivos, pero ha de tenerse en cuenta que la acreditada utilidad de esta medida para la investigación criminal, y también en ocasiones la importancia de sus resultados como medio de prueba, especialmente en la lucha contra la criminalidad organizada que, a través de la comisión de delitos graves, atenta seriamente contra las bases de la sociedad democrática moderna, aconseja cohonestar en cada caso la necesidad de la investigación y la vigencia de los derechos fundamentales del ciudadano, cuya lesión solo podrá venir justificada suficientemente en datos objetivos aportados como resultado de una previa investigación policial. Datos objetivos que pueden ser de intensidad y número variables, sin que en este aspecto puedan establecerse a priori criterios rígidos, pero que han de ser suficientes en todo caso, sin que sea necesario que acrediten por sí mismos la responsabilidad criminal, para avalar una sospecha razonable según el criterio del Juez de instrucción, criterio, que, por otra parte, es susceptible de revisión por el Tribunal de instancia y después en casación.

En este sentido las recientes SSTC 5/2010 y 72/2010 señalan como contenidos básicos de la motivación de la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica los referidos a la expresión del delito que se investiga, del momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de la injerencia y la expresión de indicios objetivos de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyo derechos se actúa. En términos de la segunda Sentencia "Las exigencias de la motivación que ha de cumplir la resolución judicial para considerarla constitucionalmente legítima: además de precisar el número o números del teléfono que ha de interesarse, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puede considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados".

Desde la perspectiva expuesta analizamos la concurrencia de los anteriores requisitos al caso. Comprobamos que el oficio de exposición de las razones que justifican la pretensión de la medida de investigación se apoya en diligencias anteriores de investigación. Como señala la fundamentación de la sentencia, folios 7 y siguientes, el oficio policial de petición contiene una referencia a seguimientos, vigilancias, desplazamientos a otras localidades, se constatan la utilización de distintos vehículos, sus marcas y matrículas, y la constatación de la carencia de medios de vida suficientes y de actividad laboral estable que permita los desembolsos económicos y materiales que realizan los investigados.

En el tomo I de la causa aparece la documentación referida a la solicitud y acuerdo de la intervención telefónica. El Auto, folio 9, de 2 de octubre de 2008, incorpora en su fundamentación los argumentos de los oficios de petición de la injerencia telefónica. Concretamente se refiere la existencia de noticias sobre la dedicación al tráfico de Hilario , los seguimientos realizados tanto en Cáceres como en sus traslados a Madrid, las relaciones que mantenía, los coches que utilizaba y el empleo de un coche "lanzadora" para dar seguridad a sus traslados a Madrid. Se motiva adecuadamente las razones de necesidad de la injerencia para la investigación dadas las medidas de seguridad empleadas y los indicios de la ilícita actividad en función de sus relaciones personales, los seguimientos y los viajes realizados.

Con relación a la falta de control judicial de la medida referido a la falta de identificación de las personas encargadas de la realización de la injerencia, la sentencia de instancia da una respuesta adecuada a la pretensión de nulidad que es preciso reproducir por su acomodación al ordenamiento y a las reglas de la lógica y ciencia policial de investigación de los hechos. La solicitud de investigación a través de las escuchas de las conversaciones se realiza por un concreto y determinado grupo policial de investigación que aparece en la causa debidamente identificado. Estos funcionarios de la investigación, reunidos en un grupo policial de investigación, ordenado en su actuación administrativa de acuerdo a los principios de jerarquía aparecen debidamente identificados y son quienes solicitan la injerencia y se hacen cargo de la autorización y ejecución de acuerdo a las instrucciones y medidas de control dispuestas en la autorización de la injerencia.

La queja referida a que la intervención de los telefónos duró más del tiempo por el que fueron concedidos carece de base atendible. La sentencia de instancia, objeto de la casación, da cumplida respuesta a la pretensión de nulidad sobre la siguiente consideración que ha de ser reproducida: la intervención cesó antes del transcurso del periodo por el que fue concedido porque las personas cuyo derecho era injerido por la intervención fueron detenidas antes de transcurrir erses plazo, luego con la detención cesó la interceptación de sus conversaciones, aunque materialmente la misma no se ordenara, seguramente, por defecto burocrático trancurridos unos dias de la detención. En autos no hay ninguna conversación intervenida con posterioridad a su detención.

En otro apartado de la impugnación se queja de la ausencia de control de la injerencia que concreta en el hecho de que no ha sido el Juzgado el que ha procedido a la selección de las conversaciones, sino la policía la que ha seleccionado dicho material. El motivo se desestima. Contrariamente a lo argüido por el recurrente el control judicial de la injerencia no se contrae a la documentación de la intervención, sino a la función del juez consistente en realizar un seguimiento de la injerencia de manera que no sólo en su adopción, sino en su desarrollo, el juez deba comprobar la correcta realización de la injerencia. El cómo se materializa ese control es ajeno a la documentación de la injerencia, pues éste control puede realizarse mediante la dacción de cuenta de la diligencia, a través de entrevista o de participación de la resultancia de la injerencia. Cuestión distinta en la acreditación de unos hechos a través de la interevención telefónica, que requiere que las conversaciones que puedan ser utilizadas como medio de prueba de los hechos de la acusación deben incorporarse al enjuiciamiento por alguna de las formas admitidas, estos es, mediante la audición de las grabaciones, o de aquéllas aportadas que sean relevantes a la acusación o a la defensa, previamente seleccionados por las partes del enjuiciamiento, o por la lectura de las transcripciones que de las grabaciones se hayan realizado.

Tampoco es indicativo de la falta de control que se denuncia el apoyo que el recurrente busca en un voto particular de una sentencia de esta Sala en el que se hecha en falta la firma digital para asegurar la correspondencia exacta de las grabaciones contenidas en un DVD con las conversaciones intervenidas. Frente a esa posición expresada en Votos particulares, la doctrina de esta Sala expresa;por todas STS 705/2010, de 15 de julio , La cuestión ha sido objeto de anteriores pronunciamientos por esta Sala en los que se ha declarado la acomodación del sistema a las exigencias de legalidad constitucional. En la STS 1215/2009, de 30 de diciembre , se declaró la acreditación del contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, por su incorporación al proceso salvo prueba en contrario sobre su autenticidad. Se trata de documentos con fuerza probatoria como lo ha admitido la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo complementariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad (artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ).

La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su art. 230 , permite la acreditación de la correspondencia entre lo grabado y lo incorporado al juicio por su acomodación a lo dispuesto en la normativa aplicable, lo que no es obstáculo para que la parte pueda cuestionar esa correspondencia y, en su caso, interesar mayores exigencias que acreditan la regularidad de la correspondencia entre lo efectivamente intervenido y su incorporación al proceso, de cara a conformar una correcta acreditación de un hecho esencial en el proceso penal, en este caso, la correspondencia entre lo efectivamente intervenido y la constancia documental, no siendo admisible que, habiéndose aquietado a la constancia documental de la intervención telefónica, se cuestione en casación esa documentación sobre la base de nuevas exigencias, no planteadas en la instancia, para asegurar la correspondencia de la documentación y las intervenciones telefónicas.

Las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia del art. 230 de la LOPJ . Esas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación, la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación. También, la propia digilatización de la interceptación permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización, lo que, en principio, se evita mediante la fijación horaria, haciendo imposible su manipulación, pues, como dijimos, esa constatación horaria evidencia la manipulación que pudiera realizarse.

Estas prevenciones dan cabal contenido a la exigencia del art. 230 LOPJ y, en esos términos fue incorporada al enjuiciamiento. Las exigencias que la recurrente, ahora, plantea pudieron ser objeto de debate en el juicio oral, pero no fue interesado por lo que su discusión en casación es ajena al contenido del recurso, máxime cuando las garantías del sistema ya expuestas rellenan las exigencias del art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial

Consecuentemente el motivo se desestima.

Denuncia en el segundo motivo la vulneración de su derecho a la igualdad, art. 14 CE , en relación con los arts. 9.3 24.1 y 120 de la Constitución, "al haberse impuesto al recurrente una pena superior a otros procesados en idéntica situación". Arguye que no se motiva absolutamente nada el hecho diferenciador de la condena del recurrente respecto a otros acusados Roberto y Marí Jose a quienes, como al recurrente, no se les ha intervenido sustancia tóxica.

El motivo se desestima. La sentencia impugnada, fundamento décimo octavo, señalan dos niveles en la imputación, la integrada por el recurrente y Hilario y Juan María , y la integrada por Roberto y Marí Jose , imponiendo sendas penas a ambos grupos en función de la condición de suministradores de la sustancia, para los primeros, en tanto que los otros dos realizan otras funciones de menor importancia y gravedad.

La sentencia motivo, por lo tanto, la diferencia entre los distintos imputados, que por otra parte, se deduce del hecho probado en el que se narra una distinta intensidad en la comisión del hecho delictivo, por lo que aparece justificada la diferenciación en la penalidad.

Denuncia en el tercer motivo el error de derecho por la indebida aplicación de art. 127 del Código penal . El recurrente basa su argumento de impugnación en que "nuestro representante no ha cometido delito alguno y no ha sido demostrado en ningún momento participación en los hechos delictivos que se le han imputado".

El motivo debe ser desestimado. La vía impugnatoria elegida, el error de derecho, parte del respeto al hecho probado, discutiendo desde este respeto, la errónea aplicación de la norma que invoca al hecho declarado probado. La vía de impugnación que formaliza no permite la discusión de la subsunción sin respetar el hecho probado.

Desde ese respeto al hecho probado la condena a la pena de comiso decretada en el fallo de la sentencia no es errónea.

Ahora bien, como quiera que el recurrente refiere en la impugnación la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia abordaremos esa cuestión desde el cuestionamiento que encubre en la impugnación. Sostiene el recurrente que la intervención telefónica es nula, cuestión que ya ha sido resuelta en el primer fundamento al que nos remitimos para la desestimación de este apartado de la impugnación.

En otro apartado de la impugnación discute la correspondencia del acusado con las intervenciones telefónicas y, concretamente, la utilización por el acusado que recurre del sobrenombre de " Topo ", en el sexto de los motivos. En los motivos cuarto y quinto denuncia sendos errores de hecho en la apreciación de la prueba. Sin designar ningún documento pretende una revaloración de la prueba sobre la base de las declaraciones personales de la causa y la constatación de la residencia legal en España del recurrente y al realización de trabajo es en la construcción, así como el hecho de la normalidad de la detención con dinero encima, pues había salido del banco.

Como antes se señaló, analizamos conjuntamente esta impugnación desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, único sentido que cabe dar a la impugnación, pues tanto los errores de derecho como de hecho, ni respetan el hecho probado, ni designan documentos con capacidad para la acreditación de un error de hecho en la valoración de la prueba.

En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, hemos declarado ( STS 175/2000, de 7 de febrero ), que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica.

Desde la perspectiva expuesta, comprobamos desde el acta del juicio oral la correcta enervación del derecho invocado que ha sido correcamente fundamntada en la sentencia a través de la motivación de la convicción. El tribunal de instancia, con argumentos llenos de lógica y racionalidad, identifica al condenado recurrente como " Topo , persona a la que Juan María se dirige y con el que mantiene conversaciones que son relevantes en la atribución de los hechos objeto de la condena. Esa atribución se explica en el fundamento sexto a través de la correspondencia de la conversación telefónica que se mantiene y la persona que realiza la acción que se describe en la conversación, la entrada en la vivienda de Juan María . Además, el tribunal, en el fundamento séptimo explica un acto de tráfico entre el recurrente, todavía identificado como Topo , y Juan María , fruto de lo que es la entrega de sustancia tóxica, en la vivienda, hechos que ocurren el día 22 y el 29 de octubre.

La correspondencia de las vigilancias y de las intervenciones telefónicas, concretamente las que aseguran la llegada, incluso la apertura del portal de la vivienda a la que se dirige el recurrente al tiempo de los hechos, permiten acreditar al correspondencia de este recurrente con el identificado como " Topo al que se dirigen las conversaciones en demanda de sustancias tóxicas y que el recurrente suministraba". Reprocha el recurrente que no hubiera sido detenido en el momento del suministro, pero no es misión del recurrente señalar el momento en el que la pesquisa policial debe concluir, lo que corresponde a la policía en su fuinción investigadora de hechos delictivos.

Consecuentemente, los motivos opuestos por error de hecho en la apreciación de la prueba y de derecho, deben ser desestimados.

RECURSO DE Hilario

En el primer motivo reproduce la impugnación por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, empleando los mismos argumentos, incluso palabras, o que se explica desde la coincidencia del Letrado directos de ambos recurrentes.

Para su desestimación nos remitimos a cuanto se argumentó en el primer fundamento de esta Sentencia.

Argumenta, además, la vulneración a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa, por que no le fue notificado el Auto de incoación del proceso, no el de intervención telefónica, cuando no se había declarado el secreto de las actuaciones, por lo que era obligado la notificación de las resoluciones dictadas en la causa en la que estaba imputado el recurrente.

Se trata de un error del juzgado instructor de la causa, pero la declaración de secreto aparece insita en la propia intervención telefónica, pues resultaría absurdo que se adoptara una medida afectante al derecho al secreto de las comunicaciones, y al tiempo notificarle la adopción de tal medida dirigida a averiguar unos hechos constitutivos de delito a través de sus conversaciones que pertenecen al ámbito de la intimidad y, por lo tanto, resguardadas del general conocimiento. El Auto judicial que acuerda la injerencia, aunque no lo acuerde, determina el secreto de las actuaciones pues sería absolutamente ineficaz su adopción sin el correlativo secreto de las actuaciones.

La denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia se postula desde la nulidad d elas intervenciones telefónicas de acuerdo a sus anteriores arguemtos, por lo que la desestimación es procedente, al carecer de contenido casacional. En todo caso, los seguimientos realizados, las intervenciones telefónicas y la intervención de la droga permite declarar correctamente enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Denuncia la vulneración del derecho a la igualdad, del art. 14 de la Constitución, junto a la interedicción de la arbitrariedad, art. 9.3 de la Constitución y 120 de la Constitución, "al haberse impuesto al recurrente una pena superior a otros procesados en idéntica situación".

El motivo se desestima. El fundamento décimo octavo de la sentencia distingue dos situaciones que permiten justificar un distinto trato penológico, en función de la gravedad de la acción. Así respecto a este recurrente, Cesar y Juan María , respecto a los que entiende que eran traficantes de cantidades de importantes cantidades impone la pena de cinco años, frente a otros a los que impone pena inferior.

La distinción en la individualización aparece justificado en los hechos probados, relatando distintas situaciones a los que se justifica el ejercicio de la individualización de forma diferente.

Denuncia la "infracción del precepto constitucional de legalidad y proporcionalidad de las penas". Arguye que la cantidad que se dice intervenida y objeto del tráfico, 150 gramos, no es tal pues hay que reducirla a su pureza, resultando 42 gramos que no es una cantidad notoriamente importante, sino de "infima cantidad".

El motivo se desestima. La sentencia declara probado que el acusado era traficante de drogas y se dedicaba a su distribución en la provincia de Cáceres, y que fueron intervenidos 150 gramos de cocaína que había recibido y que se disponía a repartir.

La pena la señala el legislador siendo esta la medida de la culpabilidad por la acción realizada según los hechos declarados probados. La pena impuesta de cinco años es acomodada a la previsión legislativa vigente al tiempo de los hechos.

La nueva penalidad en el delito de tráfico de drogas, según la reforma operada por la LO 5/10, propiciará que realicemos una nueva individualización de la pena.

Analizamos conjuntamente los tres siguientes motivos formalizados por error de hecho en la aprecaición de la prueba. Denuncia en el cuarto de los motivos la infracción de ley por error de hecho al "haberse tenido como hecho probado una transacción de droga entre nuestro representado y un tercero en fecha 29/10/2008, cuando ello no esta suficientemente acreditado". En quinto de los motivos el error lo refiere a la utilización de los números de teléfono intervenidos en la causa por no acreditarse la correspondencia de la voz del recurrente con su persona, añadiendo que el apellido Hilario no es suficiente para identificar al recurrente, de ese apellido, como intelocutor y partícipe en el tráfico de drogas. Por último en el sexto de los motivos denuncia el error de hecho por la falta de acreditación de la tenencia de los 151,54 gramos.

El motivo se desestima. El recurrente no designa ningún documento, como exige la vía impugnatoria elegida. No ha de olvidarse que el motivo por error de hecho en la apreciación de la prueba exige que el documento que se designa entre en colisión probatoria con el hecho probado, sin que existan en la causa otros elementos probatorios que permiten la declaración fáctica de la sentencia. El recurrente no designa ningún documento y pretende una revalorización de la prueba, lo que es ajeno a la vía de impugnación por error de hecho en la apreciación de la prueba. La prueba sobre la participación en los hechos del recurrente parte de las intervenciones telefónicas, los seguimientos realizados que permiten destacar las coincidencias entre las conservaciones intervenidas y los efectivos movimientos de los acusados. Así resulta la visita del recurrente a la vivienda del coimputado Juan María a la que se dirigió el también coimputado Cesar con la sustancia tóxica que finalemtne fue intervenida en el vehículo del recurrente cuando regesaba a Cáceres después de la adquisición de la sustancia tóxica.

RECURSO DE Roberto

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. El recurrente cita la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre el contenido esencial del derecho fundamental que procede dar por reproducida para concretar el ámbito de la impugnación formalizada. Sostiene la vulneración del derecho sobre la base de la negativa de los hechos imputados al acusado en sus declaraciones en el juicio oral, manifestando ser amigo de Hilario sin relación con él por el tráfico de drogas.

Para la desestimación del motivo basta con la referencia contenida en el fundamento de derecho décimo cuarto de la sentencia impugnada. En esa fudnamentación se hace referencia a las conversaciones intervenidas de las que resulta la existencia de deudas del recurrente con Juan María y las actuaciones del recurrente para el pago de deudas de Hilario a Juan María para el pago de cantidades que se iban a suministrar al día siguiente. Sostiene que las imputaciones que pudieran resultar de las intervenciones teléfonicas constituyen un único indicio insuficiente, dada la exigencia de pluralidad de indicios, para afirmar la participación en el hecho del recurrente.

El motivo se desestima. Las conversaciones que el tribunal valora como prueba del hecho son relevantes y refieren la existencia de deudas derivadas de la droga que adquiría y colaboraba con Hilario para la adquisición de droga. El tribunal desmota, con criterios de lógica, la versión del recuerrente en la que refiere los términos de dinero a la venta de las televisiones del hotel en el que trabajaba, lo que aparece contradicho por la naturaleza del hotel y porque nadie le pidió que mediara en la venta de televisiones.

En el segundo de los motivos de la impugnación denuncia la lesión a su derecho a un proceso con todas las garantías.

El motivo carece de contenido casacional pues la queja no la refiere a la producción de una indefensión causal a una inobservancia del proceso debido, sino que refiere la lesión al haber sido condenado sin pruebas de su participación en los hechos, extremo cuyo contenido impugnatorio se refiere a la presunción de inocencia ya analizada.

Plantea en el tercer motivo la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones.

Las quejas que plantea en el motivo, la falta de control judicial y las referidas a la insuficiencia del oficio solicitando la intervención, son similares a las que hemos analizado en las impugnaciones precedentes por lo que nos remitimos a lo anteriormente argumentado para la desestimación de este motivo.

Denuncia en el cuarto de los motivos de la impugnación el error de hecho en la apreciación de la prueba. Designa para la acreditación del error de hecho el atestado de la policía en el que se indica que la novia del coimputado Hilario es amiga del recurrente, los folios de las trascripciones y el acta del juicio oral, del que destaca las contradicciones que entienden concurren.

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida exige que el recurrente designe unos documentos con entidad suficiente para acreditar un error en el hecho probado o un extremo con relevancia para ser introducido en el hecho probado susceptible de ser subsumido en un precepto penal sustantivo.

Desde la perspectiva expuesta, el que el recurrente fuera amigo de la novia de uno de los coimputados no tiene ninguna relevancia penal en la acreditacióln delhehco. Tampoco las transiciones de conversaciones telefónicas en la medida en que refieren conversaciones telefónicas que necesitan ser valoradas en el contexto para alcanzar una convicción, pero que carecen de la fuerza de acreditación suficiente para conformar un hecho probado o discutir el declarado en la sentencia. Tampoco el acta del juicio oral,en la medida en la que recoge manifestaciones personales de quiens han comparecdido en el juicio, permite acreditar un hecho, por sí mismo, y necesitan ser valoradas desde la inmediación en la práctica de la prueba.

Plantea en el quinto de los motivos de su impugnación el error de derecho por la indebida aplicación, a los hechos probados, del art. 368 del Código penal , lo que realiza sin respetar el hecho probado de la setencia. Afirma, para el apoyo de su impugnación, que los hechos no están probados por lo que no es de aplicación el art. 368 del Código penal , argumento que contradice la vía de impugnación elegida que parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho declarado probado.

RECURSO DE Marí Jose

Denuncia en el primer motivo de su impugnación el error de hecho en la apreciación de la prueba "por no acreditarse ni una sola compra o venta de mi defendida". En el segundo motivo, tambien por error de hecho en la apreciación de la prueba, denuncia la falta de acreditación de visitas a su casa, a excepción de su sobrino, coimputado en la causa, y un tercer imputado; en el tercer motivo, también por error de hecho, denuncia la falta de acreditación de la pertenencia de los móviles intervenidos a la recurrente.

Analizamos conjuntamente los tres motivos de impugnación desde la perspectiva del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues el error de hecho que denuncia exige que designe un documento acreditativo del error que denuncia, lo que el recurrente no realiza.

El examen de los tres motivos, que realizamos como si lo denunciado fueran el derecho fundamental a la presunción de inocencia, permite la desestimación toda vez que el tribunal de instancia dispuso de la precisa actividad probatoria para afirmar el relato fáctico en los términos que aparecen redactados en el hecho probado de la sentencia. El tribunal de instancia motiva la convicción sobre los hechos probados, en los que se afirma que la recurrente se encargaba de distribuir la droga que su sobrino traía desde Madrid. Para esa convicción se apoya en las conversaciones telefónicas entre la acusada y su sobrino, en las que se refiere que le traiga a ella, que le proporcione más, y las respuestas de su sobrino, afirmando carecer o no poder traer más de lo que trae para no quedarse con la sustancia sin darle salida. También valora la conversación de un comprador con su sobrino en la que le remite a su tía para que le vendiera, y la conversación del sobrino con su tía para que le diera y que ya ajustarían cuentas. El contenido de las conversaciones intervenidas es claro y relevante sobre la dedicación al tráfico de drogas de la acusada, por lo que los tres motivos, en los que denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, sin designar documento alguno acreditativo del error, deben ser desestimados.

En el cuarto de los motivos denuncia el quebrantamiento de forma de la sentencia por el empleo de términos predeterminantes del fallo. Refiere el quebrantamiento de forma no al hecho probado, como exige la vía de impugnación por forma, sino a la fundamentación de la sentencia en la que se expresa el fundamento de la convicción.

El motivo carece de contenido casacional al no referirse la concreta impugnación al cauce casacional que elige y que consiste en la indefensión que se produce al recurrente que se ve imposibilitad de actuar su derecho de revisión casacional cuando el hecho probado recoge en su relación fáctica expresiones que son las empleadas por el legislador para dar contenido a la tipicidad objeto de la condna contenida en la sentencia, de manera que, como hemos dicho, ese anticipo en el hecho de la subsunción impide formular una impugnación por error de derecho.

No ese el supuesto al que se refiere la impugnación, por lo que el motivo se desestima.

Denuncia en el quinto de los motivos de la impugnación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, cuyo contenido hemos analizado en el fundamento décimo tercero, por lo que el motivo se desestima con reiteración de lo argumentado.

En el sexto de los motivos denuncia la vulneración de su derecho de defensa y de su derecho a la tutela judicial efectiva porque se acordaron las intervenciones telefónicas sin que se declarase el secreto de las comunicaciones, de conformidad con el art. 302 de la Ley procesal. El motivo es coincidente con el formalizado por el coimputado Hilario en el primer motivo de su impugnación y a lo allí argumentado nos remitimos para su desestimación.

En el último de los motivos denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones cuyo contenido es coincidente con el que han postulado los anteriores recurrentes cuya impugnación hemos examinado, al referir su denuncia a la insuficiencia de los indicios que jusitifican la petición de solicitud de la injerencia y a la ausencia de control judicial de la injerencia.

La desestimación es procedente con remisión a lo anteriormente argumentado ante impugnaciones semejantes.

RECURSO DE Juan María

En el primer motivo que opone denuncia la vulneracion de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones cuya desestimación acordamos con reiteración de lo argumentado ante impugnaciones semejantes de los otros recurrentes. En las casi 20 páginas de la impugnación de este motivo reproduce los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, que han sido respetados en el presente procedimiento y sobre cuyo resultado el tribunal ha afirmado su convicción.

En el segundo de los motivos denuncia al vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías "por cuanto en el supuesto en cuestión no ha concurrido la certeza de la culpabilidad de mi representado y se ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia".

Atenderemos esta última pretensión del recurrente, toda vez que la tutela judicial efectiva ha sido correctamente proporcionada al haberse resuelto la causa según el procedimiento establecido para este tipo de procedimientos.

La incriminación de este recurrente resulta de la declaración del coimputado Hilario vertida a presencia judicial, y no ratificada en el juicio oral, por lo que le fue indagado sobre al retractación de su declaración. Esa declaración, en sus aspectos sustanciales aparece corroborada por la resultancia de las intervenciones telefónicas mantenidas entre este recurrente y las de Hilario y Cesar , además de los seguimientos en orden a las entradas y salidas de su domicilio y a la existencia de deudas que se le abonaban, en ocasiones como condición previa al suministro de la sustancia.

En la extensa argumentación, más densa en orden a explicar el contenido esencial del derecho a la presunción de inocencia, que en la expresión de la divergencia con la argumentación del tribunal, destaca que la declaración del coimputado no es válida en la medida en que eran nulas las intervenciones telefónicas, extremo que hemos resuelto en sentido negativo, y porque no fueron oídas en el juicio oral, lo que no se compadece con la realidad en la medida en que sus declaraciones vertidas ante el Juez de instrucción, en las que incriminaba a este recurrente fueron objeto de especial consideración en el juicio oral, siendo indagado sobre la retractación, y puesto en relación con el resto de la actividad probatoria.

Denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la igualdad al entender que se produce esa lesión cuando ha sido condenado a la pena de cinco años cuando otros de los condenados, por los mismos hechos, lo han sido a la pena de cuatro años.

El motivo se desestima porque la sentencia explica el trato diferente en la pena en función de la relevancia penal de las distintas conductas y, concretamente, este acusado era suministrador de sustancias a otros que comercializaban las cantidades que este recurrente suministraba.

La explicación del tribunal en la fundamentación de la sentencia satisface las exigencias de motivación exigidas por la ley .

En el cuarto de los motivos denuncia el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 374 y 127 del Código penal y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

El motivo se desestima. El derecho a la presunción de inocencia ha sido correctamente enervado en la causa, conforme hemos constatado al resolver el primer motivo de su oposición. La correcta enervación del derecho invocado ha permitido conformar un hecho probado en el que se declara la participación en la comercialización de sustancia tóxica de este recurrente y, en consecuencia, la adopción de medidas dirigidas sobre los efectos del delito, por lo que ningún error cabe declarar.

Las alegaciones sobre la existencia de prueba documental son ajenas a la vía impugnatoria elegida, asi como la invocación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que ha sido correctamente proporcionada por el tribunal de instancia.

Denuncia el error de hecho por la indebida aplicación de lo arts. 28 y 29 del Código penal en el que desarrolla su argumento, no sobre la indebida aplicación de la autoría o la inaplicación de la complicidad, sino sobre la ausencia de una precisa actividad probatoria sobre los hechos que se han declarado probados.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

Denuncia en el sexto de los motivos el error de derecho por la indebida aplicación del art. 368 del Código penal en el que reproduce la queja sobre la insuficiencia de la precisa actividad probatoria, que hemos analizado en el primer motivo de su queja en casación.

Se queja, dentro de este motivo, de la falta de proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la pena impuesta. Consciente de la correspondencia de la conducta declarada probada con la redacción típica del art. 368 del Código penal y la correspondencia de la pena impuesta con los márgenes de penalidad previstos para el tipo penal, concluye su queja afirmando que la reforma del Código penal, operada por la LO 5/2010 , al prever una penalidad más reducida al tipo penal y prever un tipo atenuado en el párrafo segundo del art. 368 , entiende que concurre en la causa elementos para posibilitar este tipo atenuado para asegurar la observancia del principio de proporcionalidad.

Son dos extremos sobre los que hemos de pronunciarnos. En primer lguar sobre la adaptación de las penas a las modificaciones operadas por la LO 5/2010 para este tipo penal, lo que, como antes se sugirió realizaremos para todos los recurrente porque la sentencia no es firme y puede ser adpatada a la nueva previsión penológica del Código penal.

En segundo término, la posibilidad de aplicar a este recurrente el tipo atenuado del art. 368 del Código penal . Este tipo penal, como el recurrente señala, ha sido incorporado a la tipicidad del delito, como consecuencia jurídica, a instancia de esta sala que quiso asegurar la proporcionalidad del delito y su pena, atendiendo a las distintas posiblidades de conductas relacionadas con el tráfico de drogas, la especial gravedad, la notoria importancia, el tipo básico, y un tipo atenuado para permitir que las conductas de tráfico de drogas, cuando por las circunstancias personal o por la escasa gravedad del hecho, revelen un menor merecimento de pena, posiblitando esas concretas situaciones una reducción de la pena. En desarrollo de esa previsión penológica, y pese a su escaso recorrido temporal desde su promulgación, esta Sala ha atendido a situaciones que pueden seer objeto de la novedosa previsión legislativa en atención, sobre todo, a situaciones de delincuencia funcional, esto es, a supuestos en los que el autor de un hecho delictivo comercia con sustancias tóxicas para subvenir a sus propias necesidades de consumo. También es de aplicación a supuestos en los que los hechos, y la prueba, refleja una menor culpabilidad en la acción, a manera de criterio específico de individualización de la pena, para superar la gravosa previsión de penalidad a supuestos de escasa entidad y aquellos en que atendiendo a las circunstancias personales del autor se refleje una menor culpabilidad.

No es este el supuesto del recurrente en el que realiza una conducta, ni episódica, ni de escasa entidad en la comercialización de las sustancias tóxicas, y del hecho probado no resulta ninguna característica que refleje una menor culpabilidad en la realización de la conducta.

La entrada en vigor de la reforma del Código penal obliga a una nueva individualización de la pena en la que mantendremos la diferencia penalidad impuesta a los acusados, en función de la distinta relevancia de su intervención en los hechos. En consecuencia los condenados a una pena privativa de libertad de cinco años, se sustituye por la de cuatro años y a los condenados a una pena de cuatro años por la de tres años, manteniendo el resto de los pronunciamientos en orden a las penas de multa y a las absoluciones declaradas en la sentencia.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de los acusados Cesar , Hilario , Roberto , Juan María y Marí Jose , contra la sentencia dictada el día 12 de mayo de dos mil dos por la Audiencia Provincial de Cáceres , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia , que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Abril de dos mil once.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Cáceres, con el número 132/04 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cáceres, por delito contra la salud pública contra Cesar , Hilario , Roberto , Juan María y Marí Jose y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 12 de mayo de dos mil diez , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el vigésimo cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial de los recursos interpuestos por Cesar , Hilario , Roberto , Juan María y Marí Jose .