STS, 2 de Marzo de 2011

La sentencia recurrida contiene una parte dispositiva que copiada literalmente dice:

" FALLAMOS:

1. Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto.

2. Anular la resolución recurrida ordenando respecto del actor que se retrotraigan las actuaciones al momento en que su examen debió ser calificado a fin de que se proceda a su corrección y puntuación en función de los aciertos y errores que el Tribunal aprecie en las contestaciones dadas por el recurrente a las diversas preguntas del ejercicio que se han formulado".

Notificada la anterior sentencia, por la representación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA-LA MANCHA se preparó recurso de casación, y la Sala de instancia lo tuvo por preparado y remitió las actuaciones a este Tribunal con emplazamiento de las partes.

Recibidas las actuaciones, la representación de la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras ser invocados los motivos en que se apoyaba, se terminaba con este SUPLICO A LA SALA :

"(...) acuerde estimar los motivos de casación alegados, casando y anulando la sentencia dictada, y desestimando e\ recurso contencioso-administrativo interpuesto".

La representación procesal de don Teodulfo se ha opuesto al recurso pidiendo sentencia confirmatoria de la recurrida.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia de 16 de febrero de 2011.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Don Teodulfo participó en el procedimiento selectivo para el ingreso al Cuerpo Ejecutivo de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha convocado por Orden de 25 de noviembre de 2002 de la Consejería de Administraciones Públicas y no superó el segundo ejercicio, que consistía en la resolución de dos supuestos prácticos.

La puntuación obtenida en ese segundo ejercicio fue de 16,41 en el primer supuesto y 7,81 en el segundo, lo que significó una puntuación total de 24,22 (frente al mínimo establecido de 25 puntos).

Reclamó del Tribunal Calificador copia del ejercicio y una entrevista, y dicho órgano accedió a lo primero pero no a lo segundo.

Luego planteó recurso de alzada, en el que denunció, entre otras cosas, que no se le comunicó la puntuación otorgada a cada pregunta para hacer posible el control de la calificación, y le fue desestimado por resolución de 27 de febrero de 2004 de la Consejería de Administraciones Públicas.

El proceso de instancia fue iniciado por don Teodulfo mediante un recurso contencioso-administrativo dirigido contra la actuación administrativa anterior, y la sentencia dictada en ese proceso (recurrida en la actual casación) estimó el recurso jurisdiccional y dispuso lo siguiente:

"que se retrotraigan las actuaciones al momento en que su examen debió ser calificado a fin de que se proceda a su corrección y puntuación en función de los aciertos y errores que el Tribunal aprecie en las contestaciones dadas por el recurrente a las diversas preguntas del ejercicio que se han formulado".

El actual recurso de casación lo ha interpuesto la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA-LA MANCHA.

La sentencia recurrida tiene un segundo fundamento de derecho (FJ) en el que se incluyen unas consideraciones sobre el significado y la finalidad que corresponde a la motivación en la actuación administrativa y sobre cual es el control posible en las valoraciones encuadrables dentro de la denominada discrecionalidad técnica.

Pero es en el FJ tercero donde se encuentra el núcleo del razonamiento con que justifica su fallo estimatorio, y del que merece ser destacado aquí lo que se expone a continuación.

La delimitación de la posición de las partes litigantes se efectúa así:

"( ...). Descendiendo al caso concreto enjuiciado la Administración considera suficiente motivación el acuerdo del Tribunal en sesión de fecha 15-9-2003 para recordar que la corrección se llevaría a cabo con arreglo a los criterios establecidos en las bases y que son: rigor analítico y la sistemática y claridad de ideas en orden a la resolución de las cuestiones planteadas. Se acuerda, en aplicación de la base 7.2.2.b, calificar el ejercicio de 0 a 25 puntos. Cada uno de los supuestos prácticos se valorará de 0 a 25 puntos. Además se acuerda eliminar la puntuación más alta y la más baja de los miembros del Tribunal Calificador y con las restantes puntuaciones obtener la media de cada supuesto. El Secretario únicamente dejará constancia de la nota obtenida en cada uno de los supuestos prácticos. La puntuación concedida en el primer supuesto del segundo ejercicio ascendía a 16,41 puntos y en el segundo supuesto a 7,81 puntos; en total 24,22 insuficientes para superar el ejercicio.

Por el contrario el recurrente se queja de la indefensión que le causa que a pesar de haber sido declarado suspenso no sepa cuales han sido los criterios de corrección del Tribunal, la puntuación asociada a cada pregunta y la puntuación obtenida por cada una de las preguntas contestadas. A la vista de la falta de reseña o indicación en las hojas del examen de las preguntas que se consideran válidamente contestadas o de sus puntuaciones el recurrente llega a la conclusión de que su examen no fue corregido en debida forma y por esta solicita se le corrija".

Luego se describe el examen que fue realizado por el demandante y sobre el que versa la controversia, y se señala que no constan en él las preguntas que son consideradas correctas e incorrectas ni la puntuación otorgada a cada una de ellas, lo que la Sala de Castilla-La Mancha explica en estos términos:

"(...) En el examen realizado por el actor que obra en el expediente administrativo -folios 45 a 60- se observa que consistía en dos supuestos prácticos en materia de gestión informática, que una vez planteados se traducen en 16 preguntas relacionados con los mismos en las que destaca el carácter técnico y concreto de las mismas. Las respuestas participan de este mismo carácter, son concisas, escuetas y empleando lenguaje propio del manejo de programas, sistemas, aplicaciones y equipos informáticos. En el supuesto primero el actor contesta a las 16 preguntas, sin embargo en el segundo contesta a todas las preguntas salvo el primer apartado de la cuarta, la séptima, la undécima, la decimotercera, decimoquinta y decimosexta.

A pesar de que se contestan las preguntas y de que los dos supuestos han sido calificados globalmente con puntuaciones que debidamente sumadas no llegan al umbral necesario para el aprobado, no encontramos en el examen ningún rasgo o señal de que el ejercicio haya sido corregido con indicación de las preguntas que están incorrectamente contestadas y las que están bien, ni de las puntuaciones que se han concedido a partir de los cuales se pueda conocer el criterio de decisión del Tribunal sobre cuales son las respuestas que se deben considerar como correctas. No puede olvidarse al respecto, aunque resulte una obviedad decirlo, que la puntuación se debería haber otorgado en función de las respuestas acertadas".

Más adelante se hace referencia a la jurisprudencia sobre el control de la discrecionalidad técnica y sobre el criterio que la sentencia de 14 de julio 2000 de esta Sala estableció sobre en que casos es exigible una motivación a los órganos de selección.

Por último, la sentencia "a quo" sienta la conclusión a la que llega en el caso enjuiciado en la siguiente declaración:

"(...). Y lo anterior significa que el órgano de selección cumplirá en principio con expresar la puntuación que exteriorice su calificación, y sólo le será reprochable formalmente el vicio de falta de motivación cuando, a pesar de habérsele reclamado expresamente por el interesado, no atienda esta petición.

En el presente caso consta en el expediente-documento nº 4 que el recurrente solicitó del Tribunal sin obtener ninguna contestación que se le explicasen: los criterios de valoración utilizados en la corrección de la prueba; la puntuación asociada a cada pregunta; la puntuación por él obtenida en cada una de las preguntas.

La falta de contestación a ese requerimiento crea, a juicio de la Sala, una situación de indefensión al aspirante ya que se le priva de los elementos de juicio necesarios para que pueda combatir la decisión de los Tribunales selectivos en aquellas cuestiones que tradicionalmente han estado bajo el control de los Tribunales de Justicia como pueden ser posibles errores aritméticos, errores groseros de calificación en cuanto a contestaciones certeras que injustificadamente se consideran incorrectas, variaciones arbitrarias de criterio, penalizaciones injustificadas, observancia del principio de igualdad... De igual modo la oscuridad u opacidad de la que el recurrente se queja priva al recurrente de elementos de defensa que son claves a la hora de ejercitar sus derechos como pueden ser las alegaciones que pueda realizar y, en su caso, proposiciones de prueba - pericial, por ejemplo-demostrativas de supuestos errores o equivocaciones.

Los anteriores razonamientos deben traducirse en que se acoja la petición alternativa de la demanda de se corrija el ejercicio realizado en función de los aciertos o errores que el Tribunal aprecie en las contestaciones dadas por el recurrente. El resto de peticiones se desestiman ya que se han satisfecho según las actuaciones que obran en el expediente".

El recurso de casación de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA-LA MANCHA se ampara expresamente en la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional y, a través de este cauce, reprocha estas cuatro infracciones a la sentencia recurrida:

(1) del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común [LRJ/PAC], por entender que la Sala "a quo" no cumple con lo que este precepto dispone sobre la motivación de los actos administrativos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva;

(2) de la doctrina sobre la discrecionalidad técnica contenida en la sentencia de 14 de julio de 2000 de esta Sala, por conculcar el amplio margen de apreciación que corresponde a los tribunales calificadores;

(3) del artículo 24 de la Constitución, por el exceso interpretativo que supone exigir mayores requisitos o motivaciones que las que la convocatoria determina; y

(4) del artículo 57.1 de la Ley 30/1992 [LRJ/PAC ], por no haberse respetado la presunción "iuris tantum" de legalidad que en él se establece para los actos administrativos.

El desarrollo argumental que se lleva a cabo para intentar defender los anteriores reproches está incluido en seis apartados cuyas ideas se pueden resumir en lo que se expone a continuación.

Los apartados Primero y Segundo están dedicados a la motivación y a la relación existente entre esta exigencia y la indefensión.

Tras recordar la remisión del art. 54.2 de la Ley 30/1992 hace a lo que dispongan las normas que regulan las convocatorias, se aduce que aquí no es de apreciar ausencia o insuficiencia de motivación que pueda ser considerada como determinante de indefensión, y se señala a este respecto que las bases de la convocatoria establecían unos criterios de valoración (el rigor analítico, y la sistemática y claridad de ideas en orden a la resolución de las cuestiones planteadas), como también unas reglas de puntuación; y se afirma también que el Presidente del Tribunal calificador consignó esos criterios.

Con apoyo en lo que antecede se viene a razonar lo siguiente: que la motivación impuesta por la sentencia recurrida excede de la que resulta exigible según el antes citado art. 54.2 de la Ley 30/1992 ; que presenta una gran dificultad la necesidad de motivar cada pregunta; y que se puede producir un resultado de desigualdad si se impone para el recurrente una valoración distinta a la que fue aplicada a los demás aspirantes.

Los apartados Tercero y Cuarto están referidos a la doctrina de la "discrecionalidad técnica", y la principal imputación que se hace a la Sala de instancia es no haber respetado el margen o espacio de apreciación que en dicha doctrina se viene reconociendo a los órganos calificadores.

Las ideas principales que en ambos apartados se sustentan vienen a ser éstas: que es un problema técnico, de competencia exclusiva del órgano calificador, establecer el resultado de valoración que resulta procedente según esos criterios que establecía la convocatoria de rigor analítico y sistemática y claridad; y, además, cada cuestión puede admitir varias respuestas, todas ellas igualmente correctas desde un punto de vista técnico, mientras que la Sala parece partir de que sólo existiría una única respuesta válida.

El apartado Quinto pretende justificar el exceso de interpretación del art. 24 CE que se reprocha a la sentencia de Albacete, y lo que principalmente se invoca para ello es la jurisprudencia que ha considerado motivación suficiente la que se remite a informes, dictámenes o memorias.

El apartado sexto viene a censurar una falta de congruencia en la sentencia recurrida, señalándose a este respecto que en la demanda se pidió la nulidad de las actuaciones administrativas impugnadas para el caso de que se acreditase que no se efectuó corrección alguna del examen del Sr. Teodulfo , y la Sala accede a la petición a pesar de no existir prueba o indicio alguno sobre la falta de corrección del examen.

El planteamiento casacional que ha quedado expuesto pone de manifiesto que la primera cuestión que aquí ha de abordarse es la siguiente: el significado y ámbito que han de reconocerse a la llamada doctrina de la discrecionalidad técnica, y las posibilidades del control jurisdiccional que debe ser ejercitado frente a los actos de calificación especializada sobre los que se proyecta dicha doctrina.

Sobre tal cuestión, ya debe decirse que hay una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa (artículo 106.1 CE ), y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1. - La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

   "Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos límites determinados. Así ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carácter exclusivamente técnico, que sólo puede ser formulado por un órgano especializado de la Administración y que en sí mismo escapa por su propia naturaleza al control jurídico, que es el único que pueden ejercer los órganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, deberán ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad, (...)".

2. - La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 , que se expresa así:

   "Los órganos administrativos a quienes corresponde la valoración de las pruebas de acceso a la función pública gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciación de las pruebas, que incluso merece la calificación de técnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administración emita acerca de la apreciación de los méritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los límites generales jurídicamente impuestos a la actividad discrecional no técnica de la Administración que se refieren a la competencia del órgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuación al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho , entre los que, en estos casos, cobran especial interés los de mérito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artículo 103 CE ".

3. - La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

   El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

   Esas actividades preparatorias o instrumentales serían las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio técnico, a fijar los criterios de calificación que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoración; esto es, serían los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimación cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio técnico.

   Y esas pautas jurídicas estarían encarnadas por el derecho a la igualdad de condiciones que asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificación responda a los principios de mérito y capacidad y por el obligado cumplimiento también del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad.

   La anterior distinción está presente en la STC 215/1991, de 14 de noviembre , como también en numerosas sentencias de esta Sala (entre otras, en las SsTS de 28 de enero de 1992, recurso 172671990; de 11 de diciembre de 1995 recurso 13272/1991 ; 15 de enero de 1996, recurso 7895/1991 ; y 1 de julio de 1996, recurso 7904/1990 ).

4. - Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

   Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional (artículo 9.3 CE) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

   Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007, recurso 545/2002 :

   "(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

   La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 CE ).

   Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

   Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5. - La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cual debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

   Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

   Son exponente de este último criterio jurisprudencial los pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales (STS de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007, recurso 337/2004 ).

El análisis de la actual casación, desde los parámetros jurídicos que significa la anterior doctrina jurisprudencial, hace que no puedan ser compartidos los reproches dirigidos a la sentencia recurrida en los motivos de casación.

Ya se ha visto que según esa jurisprudencia debe distinguirse entre el "núcleo material de la decisión" y "los aledaños" , y que éstos últimos comprenden las actividades preparatorias de aquel juicio técnico, representadas principalmente por la expresión del material que vaya a ser objeto de valoración, los criterios que se vayan a utilizar en esta operación y el resultado que se obtenga de la aplicación de los mismos.

Por tanto, aquí era necesario exponer el resultado valorativo obtenido en cada pregunta como consecuencia de la aplicación de los criterios que fueron establecidos en la convocatoria.

No son de compartir las dificultades que son aducidas en orden a la necesidad de motivar cada pregunta, pues ha de decirse que sólo si se analizan separadamente esas preguntas y se explica una a una si son correctas se pueden controlar esos límites que afectan a la discrecionalidad técnica y que están referidos a esos tan repetidos "aledaños" .

Tampoco hay ese exceso sobre la interpretación del art. 24 CE que es reprochado a la Sala de instancia, pues, como resulta de lo que se viene razonando, las exigencias que en ella se imponen están referidas a los "aledaños" , y no al "núcleo de la decisión técnica".

Finalmente, carece también de justificación la falta de incongruencia que se critica a la sentencia. Y así ha de ser considerado porque el recurrente más que denunciar una ausencia de corrección de lo que se quejó fue de la insuficiente motivación de la calificación de su examen, y lo que la Sala de Albacete apreció fue esa insuficiente motivación.

Procede, de conformidad con todo lo antes razonado, declarar no haber lugar al recurso de casación, y con imposición de las costas a la parte recurrente por no concurrir circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general del artículo 139.2 de la LJCA .

Pero la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese artículo 139 de la LJCA , señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por honorarios de abogado la de 1.100 euros, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en atención a las circunstancias del asunto y que se trata de un recurso que no ha exigido una especial dedicación para la formulación de la oposición.