STS 84/2011, 21 de Febrero de 2011

1. - El Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, instruyó Diligencias previas nº 5173/2002, contra Enrique , Sebastián , Lorenzo y Abilio y contra la responsable civil subsidiaria EURO CROSSS 2000, S.L, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 10ª, que con fecha 23 de noviembre de 2009, dictó Sentencia en Rollo núm. 51/2008 , que contiene los siguientes hechos probados:

   "SE DECLARA PROBADO QUE: Los acusados Enrique , Sebastián y Lorenzo , todos mayores de edad y sin antecedentes, actuando de común acuerdo entre sí y con otro individuo que no se halla a disposición del Tribunal, en el año 2001 constituyeron la sociedad "Mediterranean Foods de España", sociedad que no fue inscrita en el Registro Mercantil con la finalidad de evitar la publicidad y con ello dificultar las reclamaciones que pudieran hacerse contra ellos como responsables de dicha sociedad, en la que el acusado Enrique ejercía de hecho funciones directivas, y los acusados Sebastián y Lorenzo se encargaban de captar a los clientes, y ello con la finalidad de obtener dinero facilmente aprovechando la similitud del nombre de dicha sociedad el de otra sociedad ampliamente conocida en el sector de la distribución y exportación de alimentos, "Mediterranean Foods, S.A.", y poder así conseguir ganarse la confianza de clientes para que les encomendaran pedidos, para servirle el primer pedido de manera puntual y correcta para luego, una vez obtenida la confianza de dicho cliente, conseguir que este les encargara un pedido por un importe muy superior que los acusados ya no cumplian, haciendo suyo el importe total del pedido que ya les habia sido abonado por el cliente. Para esta actividad comercial realizada a través de "Mediterranean Foods de España", los acusados utilizaron el N.I.F. de otras sociedades, EURO CROSSS 2000 S.L y de "RELAIS ET CHATEAUX D'EMPORDÁ", siendo el acusado Sebastián administrador de ambas sociedades si bien su propietario y quien mandaba de facto en esas sociedades era el acusado Enrique , que se servía del acusado Sebastián como pantalla. Los NIF de ambas sociedades fueron utilizados, con pleno conocimiento y consentimiento del acusado Sebastián , para encubrir la actividad de "Mediterranean Foods de España". Las sociedades "Mediterranean Foods de España", EURO CROSSS 2000 S.L. y Relais et Chateaux D'Emporda" tenían el mismo domicilio en la Ronda De San Pere núm. 3,2º-3ª de Barcelona.

   Siguiendo este plan, el acusado Lorenzo había acudido a la Feria de Colonia del año 2001 para efectuar contactos y promoción de "Mediterranean Foods de España", y fruto de ellos fue que Melchor , ciudadano alemán administrador de la mercantil alemana C&D WEINHANDELSGESELLSCHAFT, con domicilio en Colonia (Alemania), cuyo objeto social es la compra, venta y distribución de vinos en Alemania, a finales del año 2001, recibió unos folletos publicitarios de "Mediterranean Foods de España", recabando información sobre la solvencia de dicha sociedad, que fue positiva como no podía ser de otro modo por su confusión con la "Mediterranean Foods, S.L.". Melchor se interesó por la importación a Alemania de un vino español y realizó un pedido de vino, sirviéndole los acusados en el mes de enero de 2002 la cantidad de 6127 botellas de vino tinto Casa de la Ermita D.O. Jumillla por el importe total de 7.025,35 euros, emitiendo los acusados una factura de fecha 10 de diciembre de 2001 en la que figuraba como expendedora la sociedad "Lobbys Center S.L" pero con el CIF B-62.379.367 que se correspondía al de la sociedad "Relais et Chateaux D'Empordá", sociedad de la que era propietario y administrador el acusado Abilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que conste que dicho acusado hubiera tenido intervención en los hechos ni siquiera que hubiera sido él quien expidió dicha factura, pues en aquella epoca "Lobbys Center, S.L." compartió domicilio con "Mediterranean Foods de España", cesando en el mes de diciembre de 2001 toda relación del acusado Abilio con "Mediterranean Foods de España" y los otros acusados.

   Los acusados Enrique , Sebastián y Lorenzo , tras haber servido sin problemas el primer pedido a Melchor para dar imagen de seriedad y solvencia de la sociedad y ganarse su confianza para inducirle a efectuar otro pedido por un valor muy superior, ofrecieron a Melchor unos vinos españoles y Champagne, especialmene el vino "Numanthia" de la conocida bodega Numanthia Termes, D.O. de Toro, que según los acusados contaron a Melchor era de difícil obtención por parte de una empresa extranjera. Melchor encargó a "Mediterranean Foods de España" una determinada cantidad de botellas de vino por un total importe de 49.575 euros cuyo pago por anticipado reclamaron los acusados a Melchor , pese a que no tenían voluntad alguna de cumplir el encargo, emitiendo "Mediterranean Foods de España" tres facturas, una expedida en fecha 7 de enero de 2002 con el CIF de "Relais et Chateaux D'Emporda" B-62.379.367, por 1260 botellas de Numanthia Tinto Joven 1999 que importaba la suma de 32.455 euros, otra de fecha 23 de enero de 2002 por 240 del mismo vino y 600 botellas del vino Pesquera crianza 1999, que importaba el total de 10.950 euros, y una tercera de fecha 28 de enero de 2002 por 240 botellas de Numanthia Tinto Joven 1999 que importaba la suma de 6.180 euros, facturas estas dos últimas con el CIF de EURO CROSS 2000 S.L., B-17.570.938.

   Melchor efectuó el total pago de las tres facturas mediante una transferencia a nombre del acusado Lorenzo contactó (sic) en la Feria de Colonia en una cuenta corriente en la Caixa en la que figuraba como titular otro acusado que se halla en rebeldía . Mediterranean Foods de España" no entregó a Melchor el encargo de las botellas de "Numanthia". y los acusados hicieron suyos los 49.575 euros, con reparto entre ellos en la forma y cantidad que no constan.

   A la Sociedad "Mediterranean Foods de España" no se le ha conocido más actividad comercial que la descrita".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   " Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Abilio del delito de estafa por el que venía acusado, declarando de oficio una cuarta parte de las costas procesales.

   Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Enrique , Lorenzo y Sebastián como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de estafa agravada, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como al pago cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas procesales, incluidas las de la Acusación particular.

   Condenamos a los acusados a que en concepto de indemnización abonen conjunta y solidariamente a Melchor la suma de 49.575 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de EURO CROSSS 2000 S.L. indemnización que se abonará con el interes legalmente establecido.

   Concluyanse las piezas de responsabilidad civil.

   Notifiquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

3. - Notificada la sentencia a las partes se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Lorenzo , Sebastián Y Enrique , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de Enrique , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

   UNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española.

5. - La representación procesal de Sebastián , basó su recurso en los siguientes motivos de casación:

1. Casación de Lorenzo .

   PRIMERO .- En el primer motivo del recurso alega el recurrente que -como surge del fº 76- la transferencia de 49.575 euros no fue girada a su cuenta, sino a la de un tercero. Ello demostraría que este recurrente limitó su intervención "a procurar la obtención del vino" encargado por el perjudicado.

   El motivo debe ser desestimado .

   Es de aplicación el art. 885.1º LECr , que en esta fase es razón suficiente para desestimar el motivo. En efecto, si existiera un error material en la sentencia recurrida respecto de la cuenta a la que se giró la transferencia de 49.575 euros, ella es irrelevante, dado que el enriquecimiento no es elemento del tipo penal del delito de estafa (art. 248.1º CP ). Lo decisivo, por el contrario, es la participación en el engaño que produjo el perjuicio patrimonial del perjudicado y este aspecto del hecho no se ve en modo alguno afectado por la titularidad de la cuenta a la que se realizó la transferencia.

   SEGUNDO .- También con apoyo en el art. 849.2º LECr sostiene el recurrente en el segundo motivo del recurso que según consta en autos sólo le fueron realizadas dos transferencias por 908,36 y 2091,64 euros y entregado un cheque por 250 euros. Asimismo señala que según consta en el fº 167 las sumas de 12.000, 1350 y 15.600 euros que fueron reintegrados por ventanilla en los dos primeros casos y transferida a "Seal textil, S.L. en el último. De allí infiere la Defensa que esas tranferencias revelan una disponibilidad del dinero por parte de Faustino que permite afirmar que tenía el dominio del hecho, "limitándose el resto a un papel (...) sin intervención penalmente relevante".

   El motivo debe ser desestimado .

   Las mismas razones expuestas en el Fº Jº anterior determinan la desestimación del presente motivo, confusamente formalizado y que, en realidad, persigue la aplicación del art. 29 CP , aunque éste ni siquiera ha sido citado en el recurso. La forma en la que se ha repartido el beneficio obtenido entre los partícipes no revela -como piensa el recurrente- quién ha tenido el dominio del hecho, pues el dominio del hecho se refiere a la realización de la acción típica y no a hechos posteriores a la consumación del delito y ajenos al tipo penal. En este sentido es posible haber tenido el dominio del hecho, aunque no se haya obtenido con la comisión de la estafa ningún beneficio.

   TERCERO .- También el tercer motivo ha sido formalizado por la vía del art. 849,2º LECr. Se citan los folios 29 y 30 , según los que -afirma el recurrente- se probaría que intervino en la fase posterior a la compraventa de vino "Numanthia" y que " dicha actuación posterior al pago del perjudicado, se encaminó a intentar conseguir el pedido para (...)el Sr. Melchor ".

   El motivo debe ser desestimado .

   Los documentos de los folios 29 y 30 demuestran que el recurrente era quien mantenía la relación comercial directa con el perjuidicado. En el primero le explica (en inglés) las gestiones para conseguir las botellas de vino Numanthia y en el segundo le indica que al día siguiente le dará mayor información y le confirma otros envíos. De ninguno de esos documentos surge que este acusado haya sido ajeno a las negociaciones. Por otra parte, esos documentos estarían, en todo caso, contradichos por otras pruebas. En efecto, como consigna la Audiencia, este recurrente es el que tomó primero contacto con el perjudicado en Faustino (Colonia) y el que se comprometió allí a realizar el envío en la semana siguiente. Fue, por lo tanto, según declaró el perjudicado ante la Audiencia, el único al que Melchor conoció personalmente. Consecuentemente, su participación tuvo lugar desde el primer momento y no se concretó sólo en conseguir las mercancías que nunca fueron remitidas al comprador.

   CUARTO .- El cuarto motivo del recurso se concreta en la denuncia de la infracción de los arts. 248.1, 250.6 y 28 CP . La argumentación de la Defensa se refiere nuevamente a la prueba de la participación del recurrente y se basa en las mismas consideraciones ya expuestas en los motivos precedentes. La misma cuestión es reiterada en el quinto y en el sexto motivo del recurso, desde la perspectiva del art. 24.2 CE y de la infracción del art. 250.6º CP .

   Los tres motivos deben ser desestimados .

   No es verdad, como se vio en el Fº Jº anterior, que el recurrente sólo haya intervenido después de la disposición patrimonial realizada por el perjudicado. Tampoco es relevante que sólo haya obtenido cantidades modestas, pues -como ya hemos dicho- el enriquecimiento no es elemento del tipo de la estafa. Además no tiene relevancia que el perjudicado haya transferido el dinero a la cuenta de un tercero, dado que la estafa no requiere que el autor haya obrado con el propósito de enriquecimiento ilícito propio. También el que tiene el propósito de beneficiar a otro, aunque de hecho no lo beneficie, puede ser autor de la estafa. Por lo tanto, carecen de fundamento, dada la cantidad del perjuicio, las alegaciones referentes a la infracción del art. 250.6º CP .

2. Casación de Sebastián .

   QUINTO .- En el primer motivo del recurso alega el recurrente la infracción del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ). Sostiene en este sentido que la sentencia recurrida se centra sólo en la "esfera subjetiva del delito, la que no infiere, no obstante de ningún indicio y mucho menos de indicios plurales que se encuentre absoluta y y certeramente probados por pruebas directas unidireccionales" (sic).

   El motivo debe ser estimado .

   En la sentencia han sido rechazadas las manifestaciones de este acusado sobre su ignorancia de que en las facturas de Mediterranean Foods de España, que documentaban las operaciones que son objeto de este proceso, hubieran sido insertados los números de identificación fiscal de las empresas "Euro Cross 2000 S. L." y "Relais Chateaux d'Empordà" respectivamente. Sostiene la Audiencia que se trata de una "manifestación que en absoluto es creíble pues, como administrador, aunque lo fuera sólo formalmente, venía obligado a conocer tal circunstancia" (Fº Jª segundo, pág. 11).

   Es sin duda cierto que el administrador (aunque sólo sea formal) de una sociedad tiene el deber de cuidar el patrimonio de la sociedad y su gestión de acuerdo a derecho por parte de otros socios (confr. SSTS 257/2009 y 234/2010 ). Sin embargo, cuando se trate de acciones irregulares de terceros, incluso del verdadero titular de la sociedad, es preciso que conste como probado que el acusado tuvo conocimiento de las circunstancias que le hubieran obligado a actuar para impedir el perjuicio del patrimonio administrado o su gestión contraria a derecho.

   La Audiencia no ha explicado en la sentencia recurrida cuáles son las circunstancias que le habrían puesto de manifiesto al recurrente que el titular real de la sociedad estaba realizando operaciones que facturaba a nombre de otra sociedad, incluyendo el NIF de otras sociedades por él administradas. Su afirmación de que el recurrente "venía obligado a conocer tal circunstancia" deja claro que el acusado carecía del conocimiento requerido por el dolo. El Tribunal a quo tampoco expuso que el acusado haya tenido razones para suponer que el titular real de las sociedades utilizaba los números de identificación fiscal de la sociedad de la que era administrador para engañar a un tercero mediante otra sociedad de la que no era administrador y en la que la administración era llevada por el acusado Enrique . Por lo tanto, no tuvo conocimiento de circunstancias que le dieran motivos para actuar y no supo que participaba (omisivamente) en un hecho que desconocía.

   La estimación de este motivo deja sin contenido a los dos restantes del recurso.

3. Casación de Enrique .

   SEXTO .- El motivo único de este recurrente impugna la prueba del hecho que se le imputa pues considera que es insuficiente y que "no cumple con los estándares mínimos de logicidad, suficiencia y razonabilidad costitucionalmente exigibles". Sostiene que ello es aplicable al dolo del acusado y que los documentos nº 7 a 11 adjuntos a la querella se refieren a la relación comercial entre Mediterranean Foods de España y Melchor "no reflejan ninguna relación o intervención directa o indirecta" del recurrente, tanto que éste no realizó el pago de las tres facturas a una cuenta de sus sociedades, sino a la cuenta de Faustino .

   El motivo debe ser estimado .

   Haciendo uso de las facultades que le acuerda el art. 899 LECr . la Sala ha podido comprobar que este recurrente no es mencionado en el escrito de querella, donde la participación exigiendo el pago anticipado es atribuida a Faustino , en rebeldía en esta causa y que es quien firma las facturas de 7.1.2002, 23.1.2002 y 28.1.2002 emitidas por Mediterranean Foods of Spain. El papel desempeñado por este acusado rebelde no ha sido descrito en los hechos probados, no obstante que, según surge de los folios 34 y 73/76 de las actuaciones de la instrucción, los pagos fueron realizados en una cuenta que estaba a su nombre en la Caixa Catalunya y que en los extractos de la misma aparece como correspondiente a Lobbys Center S. L. (ver folios 73/75 ), firma que había expidido la factura inicial de 10.12.2001 (sin firma, pero con la aclaración del nombre de Lorenzo ). Asimismo las tarjetas de las personas con las que los querellantes tuvieron contacto (ver fº 20) pertenecen a Faustino y a Lorenzo .

   No obstante, en el documento nº 10, de 30 de enero de 2002, agregado al escrito de querella (ver fº 34), en el que se documentan las órdenes de pago de las facturas, se hace constar que la cuenta a la que se efectúa la transferencia corresponde a Mediteranean Foods de España. Sin embargo, se puede comprobar en los extractos de los movimientos de la citada cuenta que en las fechas próximas a la orden de pago del fº 34 no se registra ningún ingreso por importes similares a los de las facturas de los folios 31/33. La Audiencia no ha aclarado cómo es posible que si los pagos fueron ordenados en Meckenheim el 30.1.2002, no hayan tenido ningún reflejo en la cuenta de la Caixa a la que los pagos se habrían girado.

   Del razonamiento de la sentencia sobre la prueba, no es posible extraer ninguna explicación de la prueba documental citada, ni de las razones que llevaron a la Audiencia a atribuir al recurrente la participación en el engaño típico del delito de estafa en perjuicio de Melchor .

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación por quebrantamiento de forma y infracción de ley, interpuestos por Sebastián y Enrique , frente a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección nº 10, de fecha 23 de noviembre de 2009 , Diligencias Previas nº 5173/2002 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, casando y anulando parcialmente la misma en los extremos que afecten a dichos recurrentes. Declaramos de oficio las costas ocasionadas en sus respectivos recursos de casación.

   Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley, interpuesto por Lorenzo , contra la sentencia anteriormente mencionada. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso de casación.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintiuno de Febrero de dos mil once.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, se instruyó Diligencias Previas nº 5173/2002, contra Enrique , Sebastián , Lorenzo y Abilio y contra la responsable civil subsidiaria EURO CROSSS 2000 S.L, en cuya causa se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección nº 10, con fecha 23 de Noviembre de 2009, Rollo núm. 51/2008 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la primera sentencia.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Abilio , Enrique , y Sebastián del delito de estafa por el que venía acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Lorenzo como criminalmente responsables en concepto de autor de un delito de estafa agravada, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como al pago de las costas procesales , incluidas las de la acusación particular.

Asimismo mantenemos todos los restante pronunciamientos de la sentencia recurrida no modificados por la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Manuel Marchena Gomez D. Enrique Bacigalupo Zapater

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.