STS, 9 de Marzo de 2011
| Ponente | GONZALO MOLINER TAMBORERO |
| ECLI | ES:TS:2011:1624 |
| Número de Recurso | 3051/2010 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Marzo de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil once.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. José Luis Ferrer Recuero en nombre y representación del EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación núm. 1386/07 , interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas , en autos núm. 17/07, seguidos a instancias de Dª Consuelo contra PERFALER CANARIAS S.L. y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA sobre cesión ilegal.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Gonzalo Moliner Tamborero ,
Con fecha 18 de abril de 2007 el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) La parte actora presta sus servicios como educadora infantil en escuelas infantiles sitas en centros municipales del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana conforme al iter contractual que consta en la vida laboral que se da por reproducida con antigüedad del 2-9-98. 2º) Perfaler Canarias S.L., empresa de servicios, y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana tienen suscrito un convenio de contratación centralizada de diversos servicios complementarios para el funcionamiento de la Administración municipal, integrados en diversas áreas de gestión conforme a pliego de condiciones que consta en autos y se da por reproducido. 3º) Las funciones que la actora ha venido realizando para el Ayuntamiento las ha realizado bajo la dirección y supervisión directa del Ayuntamiento, perteneciendo al Ayuntamiento toda la infraestructura y medios materiales con los que trabajo, organizándose también con el mismo las vacaciones y permisos. Consistiendo sus funciones en las propias de educadora infantil, no utilizando uniforme ni distintivo de Perfaler. Cerrando las escuelas en el mes de Agosto. 4º) Se agotó la vía previa."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Doña Consuelo contra Perfaler Canarias S.L. y el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana debo declarar que se ha producido una cesión ilegal de la trabajadora por parte de Perfaler Canarias S.L. al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, y habiendo optado, que es trabajadora indefinida del Ayuntamiento como educadora infantil con la antigüedad declarada en los hechos probados y salario conforme a lo establecido en el convenio, condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Perfaler Canarias S.L. y Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la cual dictó sentencia en fecha 18 de diciembre de 2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos los recursos interpuestos por Perfaler Canarias S.L. y Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria de esta Provincia, que confirmamos."
Por la representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 27 de Julio de 2010 , en el que se alega infracción del art. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 29 de mayo de 2001 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (rec.- 1882/01 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 2 de diciembre de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de diez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de marzo de 2011.
En la sentencia recurrida, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas en fecha 18 de diciembre de 2009 , se declaró la existencia de una cesión ilegal en el acuerdo por el que la empresa Perfaler, S.L. había facilitado al Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana un grupo de trabajadores para prestar servicios en el mismo. En el caso concreto del demandante consta en hechos probados que la trabajadora demandante comenzó prestando servicios para el indicado Ayuntamiento desde el año 1998 como educadora infantil, habiendo prestado siempre sus servicios bajo la dirección y supervisión directa del Ayuntamiento.
2.- Contra dicho pronunciamiento interpuso el presente recurso la representación del Ayuntamiento condenado, que ha aportado como sentencia de comparación la dictada por la Sala de lo Social de La Coruña de fecha 29 de mayo de 2001 . En ella se trataba de un contrato de servicios complementarios de apoyo suscrito entre la TGSS y una sociedad dedicada a servicios de transporte; contrato en el que se especifica que el personal contratado por la adjudicataria no tendrá relación ni derecho alguno frente a la Tesorería, dependiendo exclusivamente de la empresa, sin que resulte responsable la mencionada entidad, que se reserva la facultad de dirigir la prestación de servicios, de interpretar lo convenido, de modificar la prestación, según las conveniencias del servicio y suspendiendo su ejecución, conforme a las normas de contratación de las administraciones públicas. Los servicios consistían en el porteo de documentación y paquetería dentro y entre todos los centros dependientes de la Dirección Provincial de la Tesorería, porteo y acarreo de mobiliario y enseres dentro de los edificios dependientes de la Dirección Provincial, así como de unos a otros y también " cualquier otro servicio referido a los trabajos de correo, telefonía, reprografía, apertura y cierre de edificios, mensajería, colocación y archivo de documentación y otros análogos ". Consta también que la actora desempeñó sus servicios en las dependencias de la Tesorería, realizando funciones de " recogida de llamadas telefónicas, reparto de correspondencia, abría la puerta, daba números e información al público, indicaba los documentos a aportar ". Se hace constar que la actora tiene el mismo horario que el personal de la Tesorería y que la instruyó en sus funciones un ordenanza de esa entidad. La sentencia de contraste estima el recurso de la Tesorería y revocando el fallo de instancia absuelve a este organismo. Esta decisión cita en su apoyo nuestra STS/IV 21-marzo-1997 (rcud 3211/1996 ) y se funda en que la contratista no es una empresa ficticia, sino una empresa real que ha cumplido sus obligaciones en orden al abono de salarios y la Seguridad Social, con lo que no hay propósito fraudulento e interpositorio. Añade la sentencia de contraste que las tareas de la actora eran las que constituían el objeto de la contratación administrativa y que es lógico que si prestaba sus servicios para la TGSS fuese ésta la que le diera las órdenes e instrucciones en su trabajo, teniendo además en cuenta que en el marco de la contratación administrativa la Administración tiene prerrogativas para cursar instrucciones en orden a la ejecución del contrato, aparte de las facultades de inspección y disciplinaria.
1.- Existe la contradicción que se alega, pero el recurso, como propone el Ministerio Fiscal, debe desestimarse, -- al igual que se ha efectuado en este misma fecha, 17-diciembre-2010, en otras sentencias dictadas por esta Sala de casación en supuestos análogos, enjuiciados en los en recursos 1673/2010 , 2114/2010 , 2094/2010 , 2120/2010 , 2412/2010 , 1656/2010 , 2093/2010 , 1655/2010 , 1814/2010 , 1815/2010 , 1643/2010 , 1660/2010 , 1657/2010 o 2082/2010 , entre otras --, porque no se ha producido ninguna infracción de los arts. 43 y 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET), cuya vulneración denuncia el único motivo y porque es el criterio de la sentencia recurrida el que se ajusta a la doctrina de la Sala; doctrina que se recoge, entre otras, en las SSTS/IV 19-enero-1994 , 12-diciembre-1997 , 14-diciembre-2001 , 17-enero-2002 , 16-junio-2003 , 3-octubre-2005 , 20- julio-2007 , 4-marzo-2008 y 25-junio-2009 .
2 .- Establecen estas sentencias que la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 ET , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia 7-marzo-1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias 12-septiembre-1988 , 16-febrero-1989 , 17-enero-1991 y 19-enero-1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).
3 .- Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-febrero-1989 señala que la cesión puede tener lugar « aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta » y la sentencia de 19-enero-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización « no se ha puesto en juego », limitándose su actividad al « suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo » a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-diciembre-1997 ; y se recuerda en la STS/IV 24-noviembre-2010 (rcud 150/2010 ), la que, con cita de la STS/IV 5-diciembre-2006 (rcud 4927/2005 ), destaca que " con las sentencias de 14 de septiembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de febrero de 2003 y 3 de octubre de 2002 la Sala ha destacado la naturaleza interpositoria que tiene toda cesión ilegal, subrayando el hecho de que la interposición cabe también en la relación establecida entre empresas reales, y que la unidad del fenómeno jurídico de la interposición hace que normalmente sea irrelevante, en relación con los efectos que debe producir, el hecho de que ambas empresas sean reales o alguna de ellas sea aparente o ficticia ".
4 .- De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata, sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.
5 .- El error de la sentencia de contraste consiste en identificar cesión con una determinada forma de cesión fraudulenta y en este sentido señala que la contratista no es una empresa ficticia y añade, aunque ello resulte más discutible, que hay que excluir los propósitos de orden fraudulento. Pero, como ya se ha señalado, el ámbito de la cesión del art. 43 ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el art. 43 ET es -como dice la sentencia de 14-septiembre-2001 - un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal.
6.- La finalidad que persigue el art. 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.
1 .- En el caso decidido es claro que lo que ha existido es una cesión del contrato de trabajo que no puede ampararse en el art. 42 ET en el marco de una descentralización productiva lícita, pues las tareas realizadas por la actora se han ejercido al margen de cualquier aportación o dirección empresarial por parte de la empresa que aparece formalmente como contratista, la cual no ha puesto en juego para el cumplimiento de la contrata ni su organización productiva, ni su gestión empresarial. Esa gestión ha sido la meramente interpositoria de abonar formalmente los salarios. La prestación de servicios se ha realizado en los locales del ente público cesionario, utilizando sus medios y bajo las órdenes de personas del Ayuntamiento. Por ello, es irrelevante que no se haya acreditado el carácter ficticio de la empresa contratista, pues la interposición existe por el mero de hecho sustituir esa empresa al empleador real -el Ayuntamiento- en el contrato de trabajo suscrito.
Y ello es así aunque conste probado que el demandante actuaba en ocasiones bajo la coordinación de un empleado de la empresa cedente, pues aún siendo ello así la realidad del día a día acreditada en los hechos probados es que el actor se hallaba claramente íntegrado dentro del organigrama municipal que aparece por tanto como su empresa real.
2 .- Frente a ello no cabe alegar los términos del contrato administrativo entre el Ayuntamiento y la empresa cedente, en orden a exonerar al primero de sus responsabilidades, pues es obvio que tales cláusulas ni pueden obligar a terceros (art. 1257 Código Civil ), ni pueden vulnerar preceptos legales imperativos. Por otra parte, no cabe confundir las denominadas prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos y, en concreto, las facultades de dar instrucciones al contratista (art. 213 y 281 Ley de Contratos del Sector Público ) y de vigilar la ejecución del contrato (arts. 232 y 255 de la cita Ley ) con lo que aquí se ha producido: la dirección directa y exclusiva de la prestación de trabajo por el Ayuntamiento recurrente. Tampoco puede hablarse de una justificación técnica de la contrata cuando lo único que ha habido es un mero suministro de mano de obra.
3 .- Procede, por tanto, la desestimación del recurso, sin que haya lugar a la imposición de costas por no haber comparecido el trabajador ni la sociedad anónima como parte recurrida.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA contra la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso de suplicación núm. 1386/07 , interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Las Palmas , en autos núm. 17/07, seguidos a instancias de Dª Consuelo contra PERFALER CANARIAS S.L. y AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA sobre cesión ilegal. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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